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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica contra Jtn Saude

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EXMO. JUIZ DA 10a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: JTN SAUDE LTDA

RÉ: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

A UNIÃO (Fazenda Nacional), por sua Procuradora que subscreve, vem, tempestivamente, apresentar

CONTESTAÇÃO

conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - BREVE SÍNTESE

Trata-se de ação judicial por meio da qual requer-se o diferimento do pagamento de tributos federais por força da pandemia da COVID-19.

Afirma a Autora que atividades empresariais vem sendo dramaticamente atingidas, sendo certo que a atividade desempenhada pela requerente encontra-se na ponta final da sua respectiva cadeia, o que implica em dizer que a mesma sofre diretamente os efeitos mais maléficos da desaceleração econômica/recessão, dentre eles, a queda drástica de seu faturamento e a falta de pagamentos por seus principais clientes.

Fundamenta seu pedido na ausência de medidas adotadas por parte do Estado, bem como no princípio constitucional da busca do pleno emprego.

O pedido da Autora deve ser julgado improcedente, como adiante será demonstrado.

II - O MÉRITO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O momento atual é de confinamento domiciliar e distanciamento social. Sem acesso direto ou virtual a Vossa Excelência e, para piorar, premida pela necessidade de oferecer rapidamente os necessários contrapontos no turbilhão demandas judiciais que relacionam o atual estado de pandemia à concessão de moratórias judiciais para créditos tributários, a Procuradoria da Fazenda Nacional lançou mão de recursos alternativos.

Queira, por gentileza, Excelência, acionar o link a seguir, que leva a vídeo disponível no YouTube no qual, em breves 5 (cinco) minutos, a União, através do Procurador-Chefe do Acompanhamento Especial da Procuradoria Regional da 3a Região, James Siqueira, expõe algumas ponderações que, em condições normais, apresentadas pelo, que seriam apresentadas diretamente em visita presencial ao gabinete: https://www.youtube.com/watch?v=olcApBd17i8&t=26s

O conteúdo também é acessível via "QR Code", bastando aproximar leitor de celular por meio de qualquer aplicativo que decodifique a imagem abaixo.

MEDIDAS TRIBUTÁRIAS DIRETAS E INDIRETAS ADOTADAS PELO GOVERNO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO ESTATAL. RESPEITO À SEPARAÇÃO DOS PODERES E A NECESSIDADE DE PRUDÊNCIA PELO PODER JUDICIÁRIO

Não é hora do impulso imoderado, mas do raciocínio prudente, racional e consequencialista, sob pena de a Justiça, cujo o desígnio é dar a cada um o que é seu, transformar-se num paciente infectado por uma Covid que adoece a alma e a razão, ferindo de morte, a um só tempo, a vida dos que sofrem e a esperança dos que intentam viver " disse recentemente o Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux [1] .

A sociedade, em todos os seus níveis, levada pela ansiedade de resolver suas angústias, vem exigindo respostas rápidas e, muitas vezes, impensadas. No entanto, o momento exige prudência ao invés da precipitação. Esse raciocínio se aplica à tentativa de ampliação das medidas tributárias adotadas pelo Governo Federal.

Centenas de pleitos de empresários, descarregados no Poder Judiciário em uma velocidade demasiadamente alta, têm buscado direcionar políticas públicas através do Poder Judiciário, abrangendo, por exemplo, a suspensão do pagamento de tributos e de parcelamentos federais, a liberação de valores bloqueados via Bacen-Jud, a suspensão da penhora sobre os faturamentos das empresas, dentre outros [2] .

Vale aqui a advertência feita pelo Ministro Luis Fux, em artigo já mencionado, para quem " impõe-se aos juízes atenção para as consequências das suas decisões, recomendando-se prudência redobrada em cenários nos quais os impactos da intervenção judicial são complexos, incalculáveis ou imprevisíveis ".

Com efeito, antes de qualquer juízo de valor quanto ao pleito do contribuinte, cumpre a Fazenda Nacional informar ao Poder Judiciário as medidas econômico-tributárias adotadas pelo Governo Federal até a presente data. Em ordem cronológica, citam-se [3] :

Suspensão por três meses do prazo para empresas recolherem a parte referente à parcela da União no Simples Nacional - Resolução CGSN 152 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Redução de 50% por três meses das contribuições devidas ao Sistema "S". Medida Provisória n° 932/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Suspensão por três meses do prazo para empresas pagarem o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) - MP n° 9.127/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Redução a zero do IOF incidente sobre operações de créditos por 90 dias. Decreto 10.305/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Diferimento do recolhimento de PIS/PASEP, COFINS e Contribuição Previdenciária Patronal de abril e maio para agosto e outubro. Portaria ME n° 139/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Redução a zero do IPI sobre bens produzidos internamente ou importados, que sejam necessários ao combate do Covid-19. Decreto n° 10.285 /2020 e Decreto n° 10.302/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 milhões);

Redução a zero das alíquotas de II sobre produtos de uso médico-hospitalar. Resolução CAMEX 17 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões);

Redução a zero das tarifas de importação de mais 61 produtos farmacêuticos e médico-hospitalares utilizados no combate à Covid-19 até 30 de setembro deste ano. Resolução 22 Camex;

Suspensão dos direitos antidumping aplicados às importações brasileiras de seringas descartáveis e de tubos de plástico para coleta de sangue. Assim, poderemos adquirir esses equipamentos essenciais por preços menores e deixá-los acessíveis para a população mais vulnerável. Resolução 23 Camex;

Prorrogação do prazo de entrega da Declaração do IRPF, de 30/04 a 30/06

Suspensão de atos de cobrança e facilidade de renegociação da Dívida pela PGFN em decorrência da pandemia; Portaria ME 103; Portaria PGFN 7.820 e 7.821;

Suspensão dos prazos pela RFB para práticas de atos processuais e procedimentos administrativos. Portaria RFB 543;

Prorrogação das Certidões Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e das Certidões Positivas com Efeitos de Negativas de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CPEND) pela Procuradoria-Geral da Endereço;

Prorrogação o prazo da apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e da Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições) - IN RFB 1.932/2020.

As medidas acima, somadas à injeção de bilhões no mercado financeiro e à abertura de créditos extraordinários, revelam que Governo Federal optou por enfrentar o problema através da liquidez do mercado, da sobrevivência das pessoas mais vulneráveis e mediante abertura de créditos financeiros extraordinários.

É preciso que fique claro que não há omissão estatal em relação aos regimes de tributação, de modo que todos foram abrangidos, dentro das possibilidades do Estado Fiscal, pelo plano de ação do Governo Federal.

O fato é que se demanda do Estado uma proteção mais robusta em relação ao elo mais fraco da cadeia macroeconômica, qual seja, as empresas submetidas ao regime de tributação do Simples Nacional. Não por outra razão, adveio a possibilidade de suspensão por três meses do prazo para as referidas empresas recolherem a parte referente à parcela da União no Simples Nacional, conforme estabelecido pela Resolução CGSN n°152, com custo de R$ 00.000,00 bilhões.

E isso porque, conforme estudos realizados pela Receita Federal do Brasil, com dados setoriais de 2011 a 2015, o número de empresas enquadradas no Simples Nacional perfazia aproximadamente quatro milhões e trinta e seis mil, com 77,32% do total de empresas ativas no Brasil [4] .

Esse número praticamente dobrou em 2019, com quase sete milhões e trezentos e setenta e sete mil empresas no Simples Nacional, conforme dados da própria RFB. Entretanto, em que pese alcançar a totalidade das empresas no Brasil, em termos arrecadatório, percentual é pequeno. As empresas optantes pelo Simples Nacional no ano de 2015 representaram apenas 6,54% da arrecadação.

Isso mostra que a política do Governo Federal de suspender os tributos do Simples Nacional alcançou a maioria do empresariado nacional, não havendo dúvidas de que se trata da parte mais vulnerável do sistema econômico.

De outro lado, as empresas optantes pelo Lucro Real e Presumido permanecem sendo tributadas, porém foram referendadas com outras medidas tributárias que não a suspensão de tributos. Isso, em nenhuma hipótese, implica dizer que não houve preocupação e amparo econômico. Os valores falam por si!

Note-se que as medidas (a) Redução de 50% por três meses das contribuições devidas ao Sistema "S". Medida Provisória n° 932/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões), (b) Suspensão por três meses do prazo para empresas pagarem o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) - MP n° 9127/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões); (c) Redução a zero do IOF incidente sobre operações de créditos por 90 dias- Decreto n° 10.305/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões) e (d) Diferimento do recolhimento de PIS/PASEP, COFINS e Contribuição Previdenciária Patronal de abril e maio para agosto e outubro- Portaria ME n° 139/2020 (Valor estimado: R$ 00.000,00 bilhões) têm como destinatária as empresas submetidas ao regime de lucro real ou presumido, totalizando um custo tributário de R$ 00.000,00 bilhões.

Mais recentemente, em 03 de abril de 2020, foram editadas as Medidas Provisórias n° 943 e

944. A primeira criou o crédito extraordinário de R$ 00.000,00 bilhões para operações de crédito destinadas à programas do Governo Federal. A segunda instituiu o Programa Emergencial de Suporte a Empregos, destinado à realização de operações de crédito com pessoa jurídica com receita bruta até R$ 00.000,00 milhões.

Conforme descrito no art. 5° da MP m° 944, as instituições financeiras poderão formalizar operações de crédito no âmbito do programa emergencial com taxas de juros de 3,75% ao ano, com prazo de 36 meses para o pagamento e carência de 6 meses para o início do pagamento.

Dessa forma, comprovada a inexistência de omissão inconstitucional, capaz de chancelar a intervenção do Judiciário, mormente porque medidas de amparo aos diversos setores da sociedade vêm sendo paulatinamente adotadas pelo Governo Federal, pugna a Fazenda Nacional pela improcedência do pedido formulado pelo contribuinte devendo ser resguardada a competência legislativa dos Poderes Executivo e Legislativo para adotar as medidas econômicas, financeiras e tributárias necessárias ao desenvolvimento do País.

A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO OU PARA CONCESSÃO DE MORATÓRIA

O Judiciário não pode decidir a política pública a ser adotada pelo Estado. A matéria é regida pelo princípio da legalidade. De acordo com emblemática decisão do Supremo Tribunal Federal [i] , a aplicação do princípio constitucional da reserva legal significa uma severa limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei é um postulado que significa uma função excludente. Tem por objeto vedar, nas matérias a ele sujeitas, indevidas intervenções normativas, de órgãos do poder público, que não detém função legislativa.

No entendimento do STF, trata-se de uma cláusula constitucional, que projeta uma dimensão positiva, pois que sua incidência reforçaria o princípio que, com base na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador.

É ponto central na doutrina da separação dos poderes. Essa premissa é o ponto de partida conceitual para a correta aplicação do princípio da reserva legal, inclusive em sua dimensão tributária. À reserva de lei vincula-se a atividade estatal, jurisdicional e administrativa. No entanto, a reserva legal não se presta apenas para pautar a atuação da Administração, no sentido de pautar incidências fiscais e atuações administrativas. A reserva legal é também instrumento de proteção de interesse público primário e indeclinável. Há conjunto de temas de direito tributário que exige absoluta reserva de lei, na proteção de interesse geral.

O que a agravada pretende é na realidade uma moratória sem previsão legal.

A moratória é modalidade de suspensão de exigibilidade de crédito tributário, que exige lei, sempre. Segue o comando legal:

Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:

I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.

Moratórias podem ser concedidas em caráter geral ou em caráter individual. Moratórias dependem de lei que as autorize. No caso das moratórias de caráter geral quem as concede é a pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira. No caso da moratória em caráter individual, há necessidade de despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei. O CTN também dispõe que a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Leis que concedem moratória devem seguir alguns requisitos, identificados no CTN. Deve-se identificar o prazo da duração do favor, suas condições de concessão (em caráter individual) e, sendo o caso, tributos a que se aplica, o número de prestações e seus vencimentos, bem como as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.

A Autora não alcança nenhuma dessas hipóteses. A concessão de moratória, autêntico benefício fiscal, sem previsão em lei específica, afronta diretamente o comando constitucional visto acima.

O Poder Judiciário, já sob a égide da epidemia do CORONA VÍRUS, tem sido sensível aos argumentos da União, de acordo com o que se colhe nas primeiras decisões que se tem, como segue:

É de conhecimento geral a situação de calamidade pública em que se encontra o nosso País, assim como o mundo, que luta contra a pandemia de COVID-19, provocada pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2). Contudo, mesmo nesses momentos críticos, não cabe ao Poder Judiciário a substituição dos demais Poderes da República na busca de soluções, as quais demandam a adoção de Políticas Públicas. A intervenção indevida do Poder Judiciário, ao contrário de trazer soluções, geraria uma balbúrdia. Deveras, toca ao Poder Judiciário, mesmo nos momentos de crise aguda, como é o momento que vivenciamos, a análise técnica da legalidade das situações que exigem uma resposta jurisdicional, de modo que o pedido aqui formulado deve ser analisado sob o seu aspecto legal. Pois bem. A impetrante visa, com a presente demanda, à obtenção de moratória tributária, em caráter individual, isso em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus. Como se sabe, Moratória é a dilação de prazo que o credor concede ao devedor e que vai além do prazo final estipulado para o adimplemento de uma determinada dívida. Em outras palavras, moratória é a suspensão do pagamento de uma dívida pelo credor. Assim, a moratória em direito tributário depende de lei e, como se sabe, até o presente momento, o Governo Federal não editou nenhuma medida concessiva de moratória em razão da pandemia de COVID-19. Aliás, assim deve ser para que a medida seja universal, beneficiando a todos que estejam nas condições nela indicada, e não apenas àqueles que buscarem o Judiciário. À vista do princípio da separação de Poderes, tem-se que em matéria fiscal, não é dado ao Poder Judiciário conceder moratória ou parcelamento de débitos tributários, pois tais institutos dependem da edição de lei. Em outras palavras, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nas atividades que competem ao Poder Legislativo e/ou Poder Executivo, sob pena de violação ao mencionado princípio constitucional. Isso posto, pelo menos nesta fase de cognição sumária, não reconheço a relevância dos fundamentos da impetração, pelo que INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR.

( MANDADO DE SEGURANÇA (120) N° 5004342-79.2020.4.03.6100 / 25a Vara Cível Federal de São Paulo)

Ressalte-se que, justamente por nos encontrarmos numa situação extraordinária, os pedidos devem ser certos, determinados e juridicamente possíveis, já que a tripartição de poderes continua a ser princípio basilar em nossa Constituição, não cabendo ao Judiciário substituir os demais poderes . Eventual concessão do mandamus, na atual conjectura, acabaria por premiar indevidamente o impetrante (ou, ainda que se considere o pequeno grupo formado pelo empresário, seus empregados e familiares a serem beneficiados), em detrimento do princípio da igualdade, pois outros em situação idêntica que não se socorreram do Judiciário não teriam a mesma benesse. Nisto se verifica a imprescindibilidade de que a medida pleiteada venha, se o caso, por intermédio de ato proveniente do poder Legislativo ou, até mesmo, do Executivo, de modo a abarcar todos os cidadãos. Todo o exposto implica na ausência de direito líquido e certo".

(MANDADO DE SEGURANÇA n. 5002327-10.2020.4.03.6110 - Órgão julgador: 4a Vara Federal de Sorocaba)

Finalmente, cumpre registrar que resta pacificado na jurisprudência, e consolidado no C. Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que não existe direito adquirido a regime tributário (RE 344994, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009, DJe-162 PUBLIC 28-08-2009).

III- CONCLUSÃO

Pelo exposto, a União requer seja julgado improcedente o pedido da Autora, com a sua condenação no ônus da sucumbência.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de maio de 2020.

Nome

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[i] [ ADI 2.075 MC , rel. min. Celso de Mello, j. 7-2-2001, P, DJ de 27-6-2003.]