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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.09.0661

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA 3a VARA DO TRABALHO DE MARINGÁ/RS.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S.A , já qualificada nos autos do processo movido por Nome vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE PETIÇÃO , nos seguintes termos.

PRELIMINARMENTE

DO NECESSÁRIO SOBRESTAMENTO DO FEITO DIANTE DA LIMINAR DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC 58.

Primeiramente requer a reclamada a suspensão do feito, nos termos da decisão liminar proferida pelo Ministro li Ministro Gilmar Mendes na ação declaratória de constitucionalidade - ADC 58, publicada em 27/06/2020.

Isso porque, ainda está em discussão o índice de correção monetária que deve ser adotado no caso, uma vez que os cálculos homologados foram os da Exequente com o entendimento de que os débitos trabalhistas deverão ser atualizados pela TR exclusivamente até 24/03/2015, observando-se o IPCA-E para fins de correção monetária a contar de 25/03/2015 .

Segundo o entendimento do Ministro, as decisões da Justiça do Trabalho que afastam a aplicação dos artigos 879 e 899 da CLT, com a redação dada pela Reforma Trabalhista de 2017, além de não se amoldarem às decisões proferidas pelo STF (nas ADIs 4.425 e 4.357), tampouco se adequam ao Tema 810 da sistemática de Repercussão Geral, no âmbito do qual se reconheceu a existência de questão constitucional quanto à aplicação da Lei 11.960/09, para correção monetária das condenações contra a Fazenda Pública antes da expedição de precatório. Vejamos trecho da decisão:

A concessão de medida liminar em ação direta depende da presença de dois pressupostos materiais, quais sejam, o fumus boni iuris - a plausibilidade jurídica das alegações do requerente da medida - e o periculum in mora - possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada. Entendo ambos os requisitos estão

presentes. Em

relação ao fumus boni iuris, entendo que os precedentes citados pelos requerentes, ARE 1247.402 e a Rcl 37314, ambos de minha relatoria, demonstram a presença deste requisito. Nas referidas decisões, esclareci que as decisões da justiça do trabalho que afastam a aplicação dos arts. 879 e 899 da CLT, com a redação dada pela Reforma Trabalhista de 2017, além de não se amoldarem às decisões proferidas pelo STF nas ADIs 4425 e 4357, tampouco se adequam ao Tema 810 da sistemática de Repercussão Geral, no âmbito do qual se reconheceu a existência de questão constitucional quanto à aplicação da Lei 11.960/09 para correção monetária das condenações contra a Fazenda Pública antes da expedição de precatório.

Isso porque a especificidade dos débitos trabalhistas, em que pese a existência de princípios como hipossuficiência do trabalhador, a meu sentir, teria o condão de estabelecer uma distinção que aparta o caso concreto da controvérsia tratada no Tema 810, tornando inviável apenas se considerar débito trabalhista como "relação jurídica não tributária." Quanto ao periculum in mora , de fato, o contexto da crise sanitária, econômica e social relacionadas à pandemia da Covid-19 e o início do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade instaurada no TSTS demonstram a urgência na concessão da Tutela Provisória Incidental postulada. Nesse período recente, o STF tem zelado pela adequação constitucional de medidas extremas que buscam conter os impactos econômicos adversos da crise. Individualmente, tenho defendido, inclusive de forma pública, a necessidade de o Poder Executivo Federal envidar esforços para a aprovação de benefícios sociais temporários que amenizem os impactos econômicos negativos da pandemia do Covid-19. (...)

Diante da magnitude da crise, a escolha do índice de correção de débitos trabalhistas ganha ainda mais importância. Assim, para a garantia do princípio da segurança jurídica, entendo necessário o deferimento da medida pleiteada, de modo a suspender todos os processos que envolvam a aplicação dos dispositivos legais objeto das ações declaratórias de constitucionalidade n° 58 e 59. Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. 5°, §1°, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, §7, e 899, § 4°, da CLT, com a redação dada pela Lei n° 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1°, da Lei 8.177/91.

Portanto, necessário o sobrestamento do feito diante da decisão acima, considerando que é essa uma das discussões do presente processo.

MERITO

DA CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO IPCA-E

Não merece razão o agravante no que tange a correção monetária observada para atualização dos créditos decorrentes da presente ação trabalhista, eis que observa a aplicação do IPCA-E, o que não deve prevalecer.

Como é de conhecimento, houve posição e decisão do supremo tribunal federal acerca do fator de atualização, quanto a aplicação de índice diverso que não seja a TRD, inclusive aplicado pela 4a região.

STF VETA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO GRANDE DO SUL DE APLICAR OUTRO ÍNDICE QUE NÃO SEJA A TRD

No último dia 5 de julho foi publicada decisão proferida pelo Ministro Antônio Dias Toffoli, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação n.° 24.445 suspendendo a aplicação do INPC a débito trabalhista decorrente de processo oriundo do Rio Grande do Sul. A referida decisão ainda determina que a secretaria do Supremo Tribunal Federal expeça ofícios a todos os juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região (RS) para que conheçam e cumpram a decisão do Ministro que suspende a aplicação de outro índice que não seja a TRD, até que o mérito da Reclamação 00.000 OAB/UF - MC seja julgada.

Na decisão, o Ministro Dias Toffoli reconhece o descumprimento de sua decisão anterior (Reclamação 00.000 OAB/UF), afirmando que a aplicação de regra inscrita em Orientação Jurisprudencial editada para fins de orientar índice de correção monetária dos débitos trabalhistas no TRT4, com critérios distintos do art. 39 da lei 8.177/91 e da ‘tabela única’ editada em observância à decisão cautelar na Rcl n.° 00.000 OAB/UF, configura subterfúgio à não submissão de órgão da Justiça especializada a provimento exarado por esta Suprema Corte.

A aplicação de outros índices que não a TRD aumenta em média 40% (quarenta por cento) os débitos trabalhistas e, conforme entendimento do Ministro não há possibilidade de aplicação de outro índice sem a discussão da constitucionalidade do artigo 39 da Lei 8.177/91.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 320391

Notícia do Supremo Tribunal Federal

Além da medida cautela exposta acima, resta-nos apresentar ainda o entendimento sobre o caso, que se encontra expresso no sitio do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

Conforme se depreende da notícia supra, a aplicação do IPCA-E fora liminarmente suspensa pelo Ministro Dias Toffoli, logo, não há que se falar em sua aplicação aos débitos trabalhistas.

Não obstante a suspensão da aplicação do IPCA-E aos débitos trabalhistas, a reclamada destaca que o já afamado acórdão da relatoria do Min. Nome Brandão, no processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, conforme destacado pelo autor, ainda não

transitou em julgado e, conforme razão abaixo não poderá autorizar a substituição da TR por nenhum outro índice.

Primeiro, a decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 deixou de observar a separação dos poderes e a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF/88, artigos 2° e 22, I).

A declaração de inconstitucionalidade não autoriza o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido pelo próprio TST no Processo AR 26089- 89-2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04. Destaque para trecho do voto:

"Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-: ‘Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.

Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna , mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não substituídas por outras.

Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho 'O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã' (in 'Revista do Ministério Público do Trabalho', Ano II - n° 3 - março de 1992, LTr - São Paulo, pgs. 69-96).

(...) c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade - (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio

legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria). (...)

Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem olugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país" (Ives Gandra da Silva Martins Filho, "Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão", "in" Revista LTr de abril de 1992, p. 410-411)." (destaque da transcrição)

O destaque acima ganha relevância diante dos três Projetos de Lei na Câmara (6171/13, 4873/09 e 1981/15) e outro no Senado (PLS 377/13) sobre a matéria. A ANAMATRA, aliás, já formalizou apoio ao PL 6171/131. Internet em 30/08/2015>. Assim, a aplicação de índice diverso da TR viola diretamente o artigo 5°, II da CF/88.

Segundo o v. acórdão invoca a inconstitucionalidade por arrastamento para valer-se das premissas lançadas pelo E. STF no julgamento das ADIs n° 4357, 4372, 4400 e 4425. Todavia, em todas essas ações, o STF limitou-se a decidir a questão da correção monetária nos ‘débitos fazendários inscritos nos precatórios’ (EC 62/09, que alterou o artigo 100, § 12° CF/88) e não o índice aplicado aos débitos em execuções trabalhistas.

A inconstitucionalidade por arrastamento não está positivada, mas é utilizada pelo STF de acordo com a construção doutrinária de que "a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência" 2. Internet em 30/08/2015]. É também o que observou a Ministra Ellen Gracie no acórdão da ADI 3645 (Fonte DJ 01/09/2006 - Ata n° 27/2006):

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO , DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de

executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO) . No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [ 2 ] [grifos nossos].

(< http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-

defende-pl-que-modifica-regras-de-atualizacao-monetaria-dos-debitos- trabalhistas )

Isso posto, chegam-se a duas conclusões:

(i-) A teoria do arrastamento é declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional.

Portanto, se aplicada a teoria do arrastamento, somente o STF terá competência para declarar se a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs n° 4357, 4372, 4400 e 4425 também abrangerá a atualização das execuções trabalhistas (inteligência da CF/88, artigos 92 e 102, caput, I, "a"). Todavia, o STF limitou-se a declarar - também por arrastamento - somente inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei 9494/97 (acrescido pela Lei 11.960/09).

(ii-) Independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira.

Ora, o citado artigo 1°-F da Lei 9494/97 não foi o dispositivo que introduziu a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas: a TRD, indicada no artigo 39 da Lei 8177/91 como índice de atualização "dos débitos trabalhistas de qualquer natureza", foi extinta pelo artigo 2° da Lei 8660/93. A demonstrar a peculiaridade dos débitos trabalhistas, o artigo 27, § 6° da Lei 9096/95 apressou-se em esclarecer que "continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei 8177, de 1° de março de 1991". O artigo 15 da Lei 10.192/01 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real) veio ainda reforçar que:

" Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas , de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob o regime de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial".

( http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=541 )

Ou seja: desde 1° de maio de 1993, a Justiça do Trabalho passou a usar a TR (Taxa Referencial) e, antes disso, utilizava-se da TRD, de modo que o artigo 1°-F da Lei 9494/97, surgido em 2009 com a Lei 11.960, não afasta a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas.

O que nos leva à terceira premissa, conforme abaixo:

O conceito de ato jurídico perfeito (CF/88, art. 5° XXXVI) do acórdão proferido pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não se coaduna com o conceito da OJ SDI-1 300, editada originalmente em 11.08.2003, a qual pacificou a matéria por mais de 12 anos, e que ainda dispõe:

"Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei 8177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei 10.192/01".

Os efeitos ex tunc da decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 violam o próprio artigo 5°, XXXVI CF/88 invocado no acórdão, quer seja porque contrariam o ato jurídico perfeito assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso violará a coisa julgada.

A modulação dos efeitos do acórdão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 contraria as decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou.

Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UF relacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27 da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I ‘a’ CF/88.

Portanto, em resumo:

A decisão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo gerar imediatos efeitos;

Há Lei específica no tocante à aplicação de correção de monetária dos débitos trabalhista, conforme se verifica do disposto no art. 39, §1°, da Lei 8177/1991;

O próprio STF determinou, ao resolver Questão de Ordem referente à ADI 00.000 OAB/UF, que a interpretação ali seria específica aos "débitos fazendários inscritos em precatórios" ;

O Judiciário não pode "definir o índice aplicável" sobre os débitos trabalhistas, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho e violação o princípio da separação dos poderes (arts. 2° e 22, I, da CF);

Ainda há efetiva vigência da Orientação Jurisprudencial n° 300 da SDI- 1/TST, que consolida a jurisprudência da SDI no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8177/1991;

Em analogia, a questão sobre a impossibilidade de definição de índice de correção diverso ao legal insere-se no mesmo problema ocorrido com a questão do adicional de insalubridade, o que resultou na suspensão da eficácia da Súmula 228/TST pelo STF (conforme Res. 185/2012).

Posto isso, e até que seja editada lei em contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR por todo período.

Por todo o exposto, requer que seja julgado improcedente o Agravo De Petição imposto pelo reclamante.

Nestes termos,

pede deferimento.

Porto Alegre, 17 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF