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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0196

Contestação - Ação Multa de 40% do Fgts de Crbs

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 18/09/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: CRBS S/A

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 6a VARA DO TRABALHO DE FEIRA DE SANTANA – BA

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA No 0000000-00.0000.0.00.0000

CRBS S/A, empresa de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço-020, nos autos da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida por Nome, vem respeitosa e tempestivamente, por seus advogados in fine assinados, neste ato apresentar, na melhor forma de direito, sua CONTESTAÇÃO em relação aos pedidos formulados na exordial, pelos motivos de fato e de direito aduzidos.

DAS PUBLICAÇÕES E/OU INTIMAÇÕES À DEMANDADA.

Requer a ora demandada, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam encaminhadas e/ou publicadas em nome do patrono Nome, inscrito na OAB/SP sob n.o 00.000 OAB/UF, estabelecido profissionalmente em São Paulo/SP, na Endereçoo andar, Centro Empresarial Nações Unidas, Brooklin São Paulo/SP - CEP 00000-000.

DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE

Declara para todos os fins, e sob as penas da lei, que as cópias dos documentos juntados com a presente contestação, são documentos autênticos e legítimos aos originais, com base no art. 544, § 1o, da Lei no. 10.352/01 e na forma da nova redação conferida aos artigos 830 da CLT pela Lei no. 11.925/2009, inclusive Procuração, Contrato Social, Substabelecimento e Carta de Preposição.

DAS PRELIMINARES

CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”

Cumpre oportunamente ressaltar que o autor é carecedor da ação proposta em face da contestante, eis que esta empresa é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito, pois aqueles jamais mantiveram com esta relacionamento regulado por normas trabalhistas, como será demonstrado.

Certo é que esta empresa apenas possuiu contrato de prestação de serviços com a primeira Reclamada Nome, sem que na prestação de tais serviços esteja presente o elemento fraude, sendo que, se houvesse de fato a prestação de serviços na forma narrada na exordial, o reclamante realizaria seus misteres sob exclusiva fiscalização e orientação dos empregados e prepostos da primeira reclamada, responsável pela contratação e coordenação de seu pessoal, sendo certo que é esta quem determinaria quais de seus empregados seriam designados para prestar os serviços contratados.

Dessa forma, seja (i) pela inexistência de relação de direito material entre a contestante e o reclamante; (ii) pela inexistência obrigacional em face da contestante para

responder pelos eventuais haveres devidos pela primeira reclamada, vez que o obreiro jamais foi seu empregado; (iii) seja inexistência responsabilidade subsidiária que permitiria a permanência da contestante no pólo passivo da ação, verifica-se a ilegitimidade ora alegada.

Destarte, constata-se ser ilegítima a inclusão desta Contestante na lide, devendo, portanto, ser excluída da mesma, desde logo, nos termos do artigo 76, § 1o III, parte final do Código de Processo Civil.

Ademais, destaque-se que somente poderia esta Contestante ocupar o polo passivo como consorte da primeira Reclamada, se o reclamante tivesse provado ou ao menos demostrado indícios que comprovem a existência de qualquer vínculo com esta reclamada.

Pelo exposto, configurada a ilegitimidade passiva desta Reclamada, impõe-se a determinação de extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ora contestante, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Invoca a Reclamada em seu favor, a aplicação do prazo prescricional, sobre eventuais direitos ou interesses do Reclamante, anteriores a cinco anos da data de ajuizamento da reclamatória , nos termos do artigo 7o, inciso XXIX, alínea a, c/c o artigo 5o, incisos II e XXXVI, da Constituição Federal e artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil, sem prejuízo da aplicação do artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho.

MERITORIAMENTE

No mérito, caso rejeitadas as preliminares arguidas, o que só se faz para argumentar, a reclamada, em respeito aos princípios da eventualidade e da concentração dos atos, impugna todas as pretensões formuladas pelo reclamante.

A reclamada reporta-se, no que for compatível, às razões a serem apresentadas pela primeira reclamada, uma vez que sendo prestados os serviços pelo reclamante sempre a esta, toda a responsabilidade trabalhista era arcada pela 1a reclamada, conforme contrato civil existente entre ela.

Frisa-se que em decorrência do controle feito pela 1a reclamada, fica impossibilitada qualquer defesa específica atinente aos demais pedidos da demanda.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

Em que pese a preliminar arguida, de logo, há de se destacar que, em nenhum momento o reclamante fora contratado pela contestante, mas apenas existia prestação de serviços da primeira reclamada que é quem fazia o controle e quitação das verbas a serem feitas ao Reclamante. Assim, claro que inexistia entre as partes qualquer vínculo de natureza empregatícia ou de qualquer outra natureza, razão pela qual não é o mesmo credor de verbas trabalhistas.

A reclamada, ora contestante, firmou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, através do qual procederia a execução de objeto totalmente alheio à sua atividade fim, o que, inclusive, é fato notório, não dependendo de prova, consoante o artigo 374, I, do CPC, aplicável subsidiariamente no que for compatível.

Urge esclarecer, que o objeto do referido contrato entre a 1a e 2a reclamada, nada mais é do que a prestação de movimentação interna no armazém, com pessoal especializado em tais tarefas.

Percebe-se, pois, no instrumento contratual, que o objeto avençado era apenas e tão somente os serviços atinentes à atividade meio, sendo que cabia apenas à 1a reclamada efetuar o pagamento mensal do valor estabelecido contratualmente, sendo certo de que era a sua única obrigação.

Cabia também à 1a reclamada a fiscalização dos horários de labor e o pagamento de todas as verbas trabalhistas dos seus empregados, já que era com ela que o reclamante mantinha seu contrato de emprego.

Não possuía a contestante contato com os funcionários contratados pela 1a reclamada, nunca exerceu controle direto sobre os serviços supostamente prestados pelo reclamante, vez que seus pedidos sempre eram feitos à 1a reclamada que, por sua vez, repassavam aos seus colaboradores para a realização das tarefas.

Somente isto já indica que a real empregadora do mesmo sempre foi única e exclusivamente a 1a reclamada, não se podendo em nenhum momento, diante da inexistência de vínculo jurídico entre as partes, exigir da ora contestante o adimplemento de qualquer verba trabalhista. Tanto é assim, que o próprio reclamante, quando da articulação dos fatos na sua inicial, informa que fora contratado pela 1a reclamada, não indicando em momento algum que tenha trabalhado para a contestante, até mesmo porque isso jamais ocorreu.

Em contrapartida, como já informado, esta deveria apenas realizar o pagamento mensal relativo ao preço pactuado pelas partes contratantes, decorrentes dos serviços prestados e contratados.

Este panorama é previsto em contrato firmado entre as reclamadas, na medida em que se denota que os serviços contratados seriam realizados pela 1a reclamada, que quedava responsável pelas obrigações decorrentes do contrato que ela mantinha com seus empregados.

Assim, tendo em vista que o reclamante apenas afirma ter supostamente lhe prestado serviço na condição de empregado da 1a reclamada, a eventual responsabilização da contestante é totalmente descabida e contrária ao entendimento jurisprudencial consolidado.

Por outro lado, vale dizer que a demonstração inequívoca de culpa, nas modalidades in eligendo e in vigilando , constitui-se condição sem a qual, ainda que com fulcro no entendimento sumulado do E. TST, um tomador de serviços, como é o caso da contestante, poder ser responsabilizado subsidiariamente, como pretende o reclamante.

A contestante não agiu com culpa in eligendo , ou seja, cerceou-se de todos os cuidados necessários no momento da escolha da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, empresa esta de reputação ilibada, sendo destaque no setor da atividade econômica que explora. Também, jamais incorreu em culpa in vigilando , eis que nunca se furtou do dever de fiscalizar a primeira reclamada no tocante a execução dos serviços.

Ausente a culpa em qualquer das modalidades alegadas e, por qualquer ângulo que se analise, deverá ser julgado improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária, não podendo a contestante responder pelo simples fato de ter contratado a 1a reclamada, de forma lícita, serviços estranhos à atividade-fim daquela.

Com efeito, vejam-se as palavras do mestre Valentim Carrion, ‘in’ Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 22a edição, pg. 294, que assim define o instituto da terceirização:

“A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.

Ademais, a contestante jamais pagou salários ao reclamante ou determinou os serviços a serem prestados no contrato de trabalho em tela, inexistindo, assim, a mencionada subordinação e fiscalização. Dessa forma, não se vislumbra nos autos, qualquer fato que enseja a responsabilidade da mesma.

Por fim, de se repisar, a Súmula no 331 e seus incisos I, II e IV, do C. TST, somente se aplicam nos casos em que há fraude na terceirização permanente da atividade-meio da tomadora dos serviços.

Por todos estes motivo é que requer a demandada seja extinto o processo com resolução do mérito em face da contestante, vez que manifesta a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária, por medida de direito e justiça.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DE SERVIÇOS - DO CRITÉRIO ESPACIAL E TEMPORAL

Apenas a título de argumentação, caso seja determinada a responsabilidade desta contestante, destaca-se que a responsabilidade desta reclamada decorre, exclusivamente, da sua condição de tomadora de serviços. Fixada tal premissa se faz necessário observar se estão presentes os elementos ensejadores da responsabilidade subsidiária.

Ainda, necessário ressaltar ao MM Juízo que não é pelo simples fato de ficar comprovado nos autos que a prestadora de serviços inadimpliu com alguma verba trabalhista que ensejará a responsabilidade da tomadora dos serviços, afinal alguns critérios devem ser observados para a fixação dos limites de responsabilidade, explica-se:

Não é incomum a prolação de julgados condenando a tomadora pelo simples inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, sem que haja qualquer

análise do juízo se os créditos foram originados dos serviços prestados em benefício da empresa tomadora.

Ora, cumprindo a tomadora o seu dever fiscalizar a empresa prestadora de serviços quanto ao adimplemento das verbas oriundas do labor do empregado em seu favor, mesmo assim, poderá a prestadora direcionar os seus empregados para outras atividades, fato este que não é possível de ser obstado pelo tomador.

Por não conhecer os detalhes do suposto contrato de trabalho entre o reclamante e sua empregadora, a contestante impugna todos os dados ofertados pela petição inicial, bem como, data da contratação e encerramento do contrato de trabalho, função exercida, remuneração mensal e modalidade da rescisão contratual.

Isto posto, caberá ao reclamante comprovar não apenas que manteve contrato de emprego com a outra reclamada, mas também os dados funcionais alegados pela peça exordial.

Pela improcedência.

DO CONTRATO DE TRABALHO COM 1o RECLAMADA

O reclamante aduz que foi contratado pela primeira reclamada em 14/01/2013, para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, percebendo remuneração mensal de R$ 00.000,00. Informa que foi dispensado em 30/06/2019.

Por não conhecer os detalhes do suposto contrato de trabalho entre o reclamante e sua empregadora, a contestante impugna todos os dados ofertados pela petição inicial, bem

DA ANOTAÇÃO NA CTPS

Conforme explanado em tópico próprio, esta Reclamada não é a empregadora da parte obreira, razão pela qual, obrigação não lhe pode ser imposta em razão de suposta falta de anotação em CTPS, eis que trata-se de obrigação personalíssima decorrente, tão somente, da relação de emprego existente entre a primeira Reclamada e o Reclamante.

É certo, pela simples análise da exordial que nenhum dos pleitos obreiros irá prosperar, em especial, a objetivação de percepção da anotação ora guerreada, contudo, caso a condenação venha a prosperar, o que se admite apenas por argumentação, esta somente poderá recair sobre a real empregadora do Reclamante, qual seja, a primeira Reclamada.

DAS INDEVIDAS HORAS EXTRAS

Aduz o reclamante que laborava em jornada extraordinária, no qual pleiteia o recebimento de diferenças de horas e reflexos pelas horas laboradas após a 8a hora diária e 44a semanal.

Veja excelência que, esta Reclamada não é a real empregadora do reclamante e jamais exerceu qualquer controle de jornada do mesmo, restando prejudicada a contestação do pleito, sendo indevido o pleito do reclamante.

Assim sendo, aproveita-se a ora contestante da contestação da 1a Reclamada neste tocante.

Cabe ainda salientar que não sendo a empregadora do Reclamante não pode a contestante ser compelida a nenhuma obrigação de fazer tal como a juntada de controles de ponto.

Ademais apenas por cautela a Reclamada, desde já protestando, esclarece que o ônus probandi de comprovar a jornada extraordinária é da Reclamante, pois é fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I do Código de Processo Civil, pois o ônus de provar incumbe a quem alega.

Desta forma, uma vez que não se desincumbiu do ônus que lhe competia resta evidente que inexistem horas extras laboradas e não indenizadas.

Ad cautelam, na remota hipótese de deferimento do pedido, o que se admite apenas para argumentar, deverá ser observado o adicional legal de 50% (cinquenta por cento) conforme artigo 59, § 1o da CLT e artigo 7o inciso XVI da Carta Magna, com o divisor 220, bem como, deverão ser excluídos os períodos de férias e afastamentos.

Por último, insta salientar que, não existindo o principal, falecem de julgamento os acessórios, motivo pelo qual improcede o pedido de integração e reflexos das supostas horas extras nas verbas rescisórias, eis que inexistente o principal.

Por tudo o acima exposto, requer se digne Vossa Excelência julgar improcedentes

os pedidos do Reclamante no tocante ao pagamento de horas extraordinárias, labor aos feriados e domingos com respectivos reflexos.

CAUTELAS EM MATÉRIA DE HORAS EXTRAS

Caso sejam reconhecidas horas extras a qualquer título ao autor, por cautela, requer a reclamada a desconsideração dos dias em que o reclamante não laborou , tais como férias, faltas, licenças, domingos, feriados etc.

Ainda, as eventuais horas extras devem ser calculadas sobre o salário básico do reclamante, e não sobre este salário acrescido de outros adicionais. Hão de serem observadas, tão somente, aquelas horas que excederem às 220 horas mensais.

Deve ser considerado ainda que o pedido de que as horas extras, inclusive intervalo, reflitam sobre os DSR’s e estes, já majorados pelas horas extras, reflitam em outras parcelas, é repudiado pelo ordenamento jurídico, por configurar bis in idem , gerando o famigerado “ efeito cascata ”. A propósito, tal posição está pacificada pela Orientação Jurisprudencial no 394 do SDI-1 do c. TST:

“OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem. ”

Ainda, há falta de habitualidade da prestação de horas extras, não havendo o que se falar em integração dessas à remuneração do reclamante.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

O Obreiro pleiteia em exordial o pagamento de diferenças salariais.

Excelência esta Reclamada não compreende tal inconformismo do Reclamante, pois o Reclamante nunca foi empregado desta Reclamada, fato este deve ser contestado de forma personalíssima pela a primeira Reclamada.

O pagamento de salários possui natureza personalíssima, sendo de responsabilidade exclusiva da primeira reclamada eis que decorrente, tão somente, da relação contratual laboral existente entre Reclamante e primeira Reclamada.

No mais, conforme já amplamente explanado, esta acionada em momento algum firmou qualquer espécie contratual com a parte Reclamante, razão pela qual, não se pode falar na sua condenação ao pagamento da pretensão laborista, bem como desconhece as práticas adotadas pela primeira acionada.

Desta forma, devem ser julgados improcedentes os pleitos.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS

Pleiteia o reclamante o pagamento de diferenças de verbas rescisórias, no montante de r$ R$ 00.000,00.

Primeiramente, se qualquer verba for deferida nesse sentido, não há que se dizer em responsabilidade subsidiária desta reclamada, no que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias.

Não obstante as preliminares arguidas, restou exaustivamente provado nos autos que esta reclamada não tem conhecimento das condições de trabalho contratadas pela 1 a reclamada, sequer participou das tratativas da contratação e remuneração do obreiro, razão pela qual não pode arcar com aquilo a que não deu causa e sequer concorreu para o resultado.

Ademais, importante frisar que a primeira reclamada é empresa idônea e que, pelas informações obtidas por esta reclamada, aquela sempre cumpriu com suas obrigações trabalhistas.

Desta feita, não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias fato esse que só corresponde ao seu real empregador, no caso, a 1a reclamada.

Outrossim, numa eventual condenação subsidiária, referidas verbas não poderão constar como devidas pela ora reclamada, uma vez que esta demandada não deu causa à rescisão contratual da empregada.

Além disso, é ônus do reclamante comprovar o que alega, conforme artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

DO FGTS E MULTA DE 40%

Alega o Reclamante que a primeira Reclamada não realizou corretamente os depósitos de FGTS e multa de 40%, pleiteando o pagamento de tais pedidos com o respectivo reflexo de outras verbas trabalhistas.

Porém Exa., esta reclamada não possui qualquer conhecimento de como se deu a contratação, a dispensa e o decorrer do labor do reclamante com a 1a reclamada, bem como não pode ser condenada a pagar qualquer ônus que não lhe cabe, que não deu causa.

Ademais o pleito do reclamante não pode respingar na presente Reclamada, pois o requerimento em questão só poderá ser cumprido pela primeira Reclamada, ato personalíssimo da real empregadora.

Assim, resta impugnado mais este pleito, por ser obrigação da responsável principal da demanda comprovar tais recolhimentos, ficando evidente a falta de culpa desta demandada neste sentido.

DA MULTA DO ART. 467 e 477 DA CLT

Requer o obreiro o pagamento das multas previstas no artigo 467 e 477, § 8o da Consolidação das Leis do Trabalho.

No entanto, salienta-se que a existência de fundamentada controvérsia acerca do direito ao recebimento das verbas pleiteadas na inicial, por si só, importa na inaplicabilidade da referida multa. De fato, o reconhecimento de eventual direito controvertido, pretendido pelo autor em sua exordial, ocorre apenas com o trânsito em julgado.

Portanto, não pairam dúvidas no sentido de que antes desse provimento jurisdicional não se pode falar em obrigação patronal de pagá-los nos prazos estatuídos no parágrafo sexto do artigo 477 do diploma consolidado.

Nestes termos, não verificada a mora, incabível a aplicação de qualquer penalidade às Reclamadas.

Ademais, não sendo da Segunda Reclamada, ora Contestante, a obrigação de efetuar a rescisão contratual, não há como a mesma ser condenada ao pagamento da referida multa, sob pena de violação, inclusive, do art. 5o, II, da Constituição Federal.

DAS FÉRIAS

Pleiteia o Reclamante pagamento de férias referente ao período aquisitivo de 14/01/2018 a 13/01/2019.

Sem razão.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera, mas somente argumenta por amor ao debate. Não são devidas, como já esclarecido, a diferença de férias pelo reclamante no rol de requerimentos.

Não obstante as preliminares arguidas, restou exaustivamente provado nos autos que esta reclamada não tem conhecimento das condições de trabalho contratadas pela 1 a reclamada, sequer participou das tratativas da contratação e remuneração da obreira, razão pela qual não pode arcar com aquilo a que não deu causa e sequer concorreu para o resultado.

Ademais, importante frisar que a primeira reclamada é empresa idônea e que, pelas informações obtidas por esta reclamada, aquela sempre cumpriu com suas obrigações

trabalhistas.

Outrossim, reporta esta reclamada a defesa apresentada pela 1a reclamada em todos os seus termos.

No mais improcede o pleito referente às férias, uma vez que esta reclamada sequer teve qualquer participação no contrato de trabalho firmado entre a reclamante e a 1a reclamada.

Outrossim, numa eventual condenação subsidiária, referida verba não poderá constar como devida pela ora reclamada, pelos motivos já esposados.

Além disso, é ônus do reclamante comprovar o que alega, conforme artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

DO SEGURO DESEMPREGO

Alega o Reclamante que não foi entregue o formulário do seguro desemprego por ocasião da rescisão contratual, pleiteando a entrega de guias ou o pagamento de indenização substitutiva.

Entretanto, razão não lhe assiste, pois presume-se que o Reclamante o reclamante é empregado da primeira reclamada, no qual esta reclamada não possui qualquer responsabilidade perante este pleito, sendo este ato personalíssimo da primeira reclamada.

Assim, nada mais é devido ao Obreiro por esta Reclamada.

Ademais, apenas por amor ao debate, impossível, se falar em indenização

substitutiva, uma vez que a indenização do seguro desemprego como requerida não encontra respaldo legal para seu deferimento, uma vez que as Leis 7998/90 e 8900/94, não citam em nenhum momento a obrigação do empregador converter em pecúnia a entrega das guias cabíveis para recebimento de parcelas do seguro desemprego.

Portanto, não há previsão legal para o deferimento da respectiva verba a título de indenização de seguro desemprego, neste sentido tem se manifestado a jurisprudência de nossos Regionais, a saber:

A omissão do empregador na entrega das guias do seguro- desemprego ao empregado não se transforma em indenização pecuniária, por falta de amparo legal. (TRT/2a Região; Acórdão no. (00)00000-0000; proc. no. (00)00000-0000; 1a Turma; Rel. Juiz Plínio Bolívar de Almeida; DOE/SP de 22/08/2000)

SEGURO-DESEMPREGO. A omissão do empregador na entrega das guias do seguro-desemprego ao empregado não se transforma em indenização pecuniária, por falta de amparo legal, porquanto inexiste na Lei 7.998/90 previsão para indenização do seguro- desemprego.(TRT/2a Região; Acórdão no. (00)00000-0000; processo no. (00)00000-0000; 1a Turma; Rel. Juiz Plínio Bolívar de Almeida; DOE/SP de 08/08/2000)

SEGURO DESEMPREGO – INDENIZAÇÃO – DESCABIMENTO.O seguro desemprego constitui benefício assistencial a cargo do Ministério do Trabalho e custeado pelo Fundo de Amparo ao trabalhador (FAT). Assim, não constituindo obrigação direta do empregador, descabe que seja condenado à indenização correspondente pela falta de entrega do Comunicado de Dispensa (CD), que não é documento

bastante e indispensável para sua percepção, mesmo porque na lei que o instituiu existe previsão específica das penalidades aplicáveis pela inobservância de suas regras. (TRT/20a Região; RO no 01395- 2002-002-20-00-1; Acórdão no. 1180-03; Rel. Juiz Eliseu Pereira do Nascimento; j. 04/06/2003)

Ademais, cumpre ressaltar que o seguro-desemprego é um benefício devido apenas ao empregado, despedido sem justa, que preencher os requisitos constantes do artigo 3o da Lei 7998, de 11.01.90, dentre os quais, o principal, é estar desempregado, incumbindo ao postulante a prova de seu atendimento para o gozo da vantagem. No caso presente, sequer alegou o reclamante na inicial tal circunstância. Assim, uma vez não demonstrado o prejuízo, não há como deferir seu ressarcimento, pelo que deve ser julgado improcedente o pleito em análise.

EVENTUAL AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NÃO JUNTADOS PELA PRIMEIRA RECLAMADA

Como restará devidamente comprovado, a peticionária não guarda qualquer relação contratual, notadamente de cunho laborista com o Obreiro, sendo certo que não possui quaisquer detalhamentos sobre eventual relação contratual dele com a primeira Reclamada.

Por assim ser, evidente que não pode ser a ora Peticionária compelida a exibir documentos relacionados ao Reclamante, eis que como contratante de prestação de serviços da primeira Reclamada, nenhum documento do autor possui para juntar aos autos.

Em verdade, a ora Reclamada, desde logo reporta-se aos documentos que a primeira Reclamada vier a juntar aos autos quanto a relação empregatícia havida entre ela e o parte Reclamante, ficando desde já impugnadas todas as alegações do laborista quanto à fatos, valores e datas.

Logo, na eventualidade da primeira Reclamada não apresentar sua contestação e esse E. Juízo entender que a segunda Reclamada deve permanecer no polo passivo da presente demanda, o que realmente não se espera, requer desde já que seja determinada a expedição de ofício para a primeira Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que junte aos autos todos os documentos relativos ao Reclamante e condizentes com o objeto da presente ação, a fim de que se apure escorreitamente os fatos, evitando-se o enriquecimento ilícito do Autor.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Incabível o deferimento da assistência judiciária gratuita. Ressalta-se que a parte autora requer tais benefícios sem fundamentar juridicamente seu pedido, o que de pronto inviabiliza a apreciação de sua pretensão.

Lado outro, pelo princípio da eventualidade, caso seja o mesmo apreciado, destaca-se que a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, prevista na Lei no 7510/86 (que modificou a Lei 1060/50) e Lei no 7115/83, exige os seguintes requisitos essenciais: a) presunção de necessidade ou de miserabilidade judicial aos que percebem até 2 salários-mínimos; b) comprovação de que, apesar de ganharem acima desse valor mensal, não podem demandar em prejuízo do sustento próprio ou da família. Exige-se, portanto, situações de hipossuficiência robustamente comprovadas pelo trabalhador:

"Considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo de sustento próprio ou da família."

Essas exigências, reiteradas pelo Legislador, hão de ser respeitadas pelo Juiz em sua decisão de concessão de assistência judiciária, que deve ser vinculada, e não discricionária.

Frente ao interesse da parte autora há o da outra parte o interesse do Estado, quanto às custas e ao custeio do próprio aparelho judiciário.

É preciso ter em mente que a verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem. É princípio de Justiça, pois, que se dê a assistência judiciária apenas aos que dela efetivamente necessitem, aos necessitados.

Desta forma, não tendo a parte autora se desincumbido de provar fazer jus à assistência judiciária, e sem sequer fundamentar seu pedido, espera-se seja rechaçado o pleito.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A ora contestante vem requerer a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência, pois a nova Lei 13.467/2017 acrescentou ao artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, autorizando a condenação em sucumbência a parte perdedora da ação, ou em relação a parte da ação em que foi vencida.

Conforme a nova legislação trabalhista, o reclamante que perder uma ação, ainda que de forma parcial será responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, ainda que seja beneficiário da Justiça Gratuita.

Assim dispõe o art. 791-A da nova lei:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações em face da Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo Sindicato de sua categoria.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de

sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Requer assim a condenação da parte autora nos honorários de sucumbência.

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que tange aos honorários advocatícios pleiteados, absurda a pretensão da Reclamante de condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios oriundo de contratação de advogado particular pelo autor, não existindo qualquer previsão legal a sustentar tais pleitos.

Note-se que o negócio jurídico realizado entre o reclamante e seu causídico é totalmente estranho à relação existente entre as partes no presente processo. O Direito de Ação garantido ao reclamante é exercido por sua livre e espontânea vontade, cabendo a ele tanto os eventuais bônus quanto os possíveis ônus de sua aventura jurídica.

Não obstante, os honorários advocatícios e demais despesas processuais representam o ônus daqueles que optam pelo exercício do direito de ação através de advogado particular, quando poderiam optar pelo ajuizamento de ação com assistência judiciária gratuita de um Defensor Público ou, no caso do reclamante, do Sindicato representativo de sua categoria.

Deve ser ressaltado, ainda, o permissivo contido no art. 791, da CLT, que prevê a possibilidade da parte propor pessoalmente ação trabalhista e acompanhá-la até o final, sem a necessidade de contratação de advogado particular. É o chamado Jus Postulandi, bem como a possibilidade do autor ser assistido por defensor público, ou seja, não há obrigação de contratação de advogado. Transcreve-se:

Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. § 1o Nos dissídios individuais os empregados e empregadores

poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. § 2o Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Portanto, se o reclamante voluntariamente quis contratar advogado particular, não pode agora pretender que a reclamada responda pelas despesas com a contratação do referido profissional.

No mesmo sentido, resta que não são devidos honorários sucumbenciais nas circunstâncias do caso em comento. Neste liame, o Enunciado no 219 do Colendo TST dispõe que:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontra-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Da mesma forma, o Enunciado no 329 do Colendo TST determina:

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado no 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Em não sendo satisfeitos os requisitos acima transcritos, indevida é a pretensão autoral. Em conformidade com todo o exposto, devem os pleitos ser julgados totalmente improcedentes.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Por cautela, se advir condenação, o que não se espera, insta argumentar que a atualização dos valores que, porventura, vierem a serem fixados, devem ter como marco inicial a data do trânsito em julgado, por não se tratar de verbas tipicamente trabalhistas, mas de obrigações de pagar decorrentes de sentença constitutiva de direitos (indenizações).

Destarte, em caso de remota condenação, pugna-se pela aplicação da Súmula 439 do c. TST.

De toda forma, caso assim não se entenda, desde já se argui ofensa direta e literal ao princípio da legalidade (art. 5o, II, da Constituição Federal).

DAS DEMAIS VERBAS

Melhor sorte não assiste ao reclamante no que tange aos demais pedidos. Tendo em vista que o silencio da 1a Reclamada implica em confissão, ficam veementemente impugnados TODOS os demais pedidos inclusos, além dos valores indicados na prefacial, posto que inverídicos e desprovidos de qualquer amparo fático ou legal.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer a reclamada, na remota hipótese de acolhimento de qualquer parcela pleiteada na inicial, sejam procedidos os descontos do crédito do reclamante, dos valores previdenciários e fiscais na forma da Lei, consoante o disposto no Provimento 1/96, da Corregedoria Geral do TST.

DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

Ainda como medida de cautela, invoca a reclamada em seu favor o Instituto da Compensação (artigos 767 da CLT, e 368 e seguintes do Código Civil), requerendo que este D. Juízo se digne a determinar que os valores hipoteticamente deferidos ao reclamante, por força desta reclamação, restem inteiramente compensados com aqueles que lhe foram contraprestados pela reclamada quanto aos mesmos títulos em todo o pacto laboral, a fim de se evitar a configuração do inadmissível enriquecimento sem causa.

DOS REQUERIMENTOS CAUTELARES

Sem prejuízo do exposto, a demandada requer cautelosamente:

Impugnam-se os documentos que em nada se relacionam ao feito e os que não estiverem investidos nas formalidades do artigo 830, da CLT, notadamente os de caráter unilateral;

Que, em havendo condenação, sejam observados todos os limites dos pedidos contidos na inicial; impugnando-se, por outro lado, os valores a eles atribuídos, vez que majorados pelo demandante, bem como que a incidência de juros e multa de mora sejam fixados na data do trânsito em julgado

A reclamada protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso, oitiva de

testemunhas, perícias, juntada de novos documentos e todas as demais que se fizerem necessárias durante a instrução.

Diante do exposto, a reclamada requer seja a presente demanda extinta sem julgamento do mérito ante a preliminar suscitada nos termos do artigo 485, inciso I combinado com o artigo 330 parágrafo primeiro, inciso I do CPC. Caso não seja esse entendimento, Vossa Excelência, pugna-se seja a presente julgada totalmente IMPROCEDENTE, condenando-se a reclamante no pagamento das custas, despesas processuais e demais cominações legais, por medida não só de direito, mas também de justiça.

Termos em que Pede deferimento.

Feira de Santana, 11 de novembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF