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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0134

Petição - Ação 1/3 de férias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUÍZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CARATINGA/MG

O ESTADO DE MINAS GERAIS , pessoa jurídica de direito público interno, por seu Procurador que esta subscreve, nos autos do processo referenciado em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar RECURSO INOMINADO para a egrégia Turma Recursal, conforme fundamentação exposta a seguir.

Termos em que pede deferimento.

Ipatinga, 14 de outubro de 2020.

Nome

Procurador do Estado

Masp 00000-00 00.000 OAB/UF

EGRÉGIA TURMA RECURSAL

I- DA DEMANDA

A parte autora, agente de segurança contratado, ajuizou a presente ação em face do Estado de Minas Gerais, na qual afirma fazer jus ao FGTS, tendo em vista que seu contrato de trabalho seria nulo.

Após apresentação de contestação, foi proferida sentença na qual os pedidos da parte recorrida foram julgados parcialmente procedentes.

Com o devido respeito, o Recorrente não se conforma com a r. sentença proferida, razão pela qual interpõe o presente recurso, pugnando desde já pela sua reforma.

II- DOS FUNDAMENTOS

1- DA CONVOLIDAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

FIRMADOS ATÉ 26 DE ABRIL DE 2017 (ADI 1.0000.16.074933- 9/000)

Incialmente, cumpre ao Estado informar a este juízo, que no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.00000-00/000, em que se discutia a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei Mineira que trata das contratações temporárias (LEI 18185, DE 04/06/2009), atendendo a pedido formulado pelo Estado de Minas Gerais e em virtude da grave calamidade que ocasionaria nos sistemas prisionais, educacionais e sanitários, o Tribunal de Justiça Mineiro modulou os efeitos da decisão para fins de convalidar os contratos de trabalho celebrados até 26 de abril de 2017.

Tal modulação, impossibilita o reconhecimento da nulidade do contrato firmado até 31 de dezembro de 2017.

Como se vê Excelências, a decisão guerreada vai de encontro a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça Mineiro em sede de ação de controle concentrado com eficácia erga omnes e vinculante para o juízo de piso e, só por essa razão, deve ser reformada.

2- Legalidade dos Contratos - Vínculo Contratual Temporário.

Conforme mencionado acima, foi proferida sentença na qual os pedidos da parte recorrida foram julgados parcialmente procedentes, no sentido de condenar o Estado ao pagamento de valores referentes ao FGTS.

Constou na r. sentença, em suma, que a parte recorrida teria permanecido vinculada ao Estado por prazo superior ao permitido pela lei, o que descaracterizaria a necessidade de contratação temporária e, ainda, culminaria na nulidade do contrato.

Com o devido respeito, a r. decisão merece reforma. Ora, a parte recorrida era servidora pública, tomado o vocábulo em seu sentido amplo, ou seja, segundo a melhor doutrina, "as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos 1 . Enquadra-se, ainda, na categoria dos servidores temporários "contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 37, IX, da Constituição)." 2

O mencionado dispositivo da Constituição Federal tem o seguinte teor:

"Art.37.(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

A Constituição Estadual, por sua vez, dispõe:

"Art. 22 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público."

Assim sendo, tanto a Constituição Federal como a Constituição Estadual distinguem os servidores ocupantes de funções temporárias daqueles detentores de cargos públicos e daqueles regidos pela CLT. Deve-se, pois, perquirir quais as normas aplicáveis a tais servidores.

Inicialmente, cumpre ressaltar a INAPLICABILIDADE da Consolidação das Leis do Trabalho à relação entre o recorrido e o Estado . Também não se aplica ao recorrido o "regime estatutário", estabelecido, no Estado de Minas Gerais, pela Lei 869, de 05 de julho de 1952 . Ora, a própria Lei 869/52 cuida de definir o âmbito de sua aplicação:

"Art. 1° - Esta lei regula as condições do provimento dos cargos públicos, os direitos e as vantagens, os deveres e responsabilidades dos funcionários civis do Estado.

Parágrafo único - As suas disposições aplicam-se igualmente ao Ministério Público e ao Magistério.

Art. 2° - Funcionário público é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Art. 3° - Cargo público, para os efeitos deste estatuto, é o criado por lei em número certo, com a denominação própria e pago pelos cofres do Estado.

Parágrafo único - Os vencimentos dos cargos públicos obedecerão a padrões previamente fixados em lei."

Ademais, a Lei 10.250, de 20 de julho de 1990, instituiu o regime jurídico único do servidor público civil estadual:

"Art.1°. O regime jurídico do servidor público civil da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado de Minas Gerais, é único e tem natureza de direito público. Parágrafo único. O regime de que trata esse artigo é o da legislação estatutária e da legislação de pessoal complementar em vigor, até a edição de novo estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Minas Gerais, previsto no art. 12, inciso I, desta Lei".

Ressalta-se que a Lei Estadual 18.185/2009, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelece que o prazo do vínculo com a Administração será de três anos, podendo ser prorrogado:

Art. 4° As contratações de que trata esta Lei serão feitas com a

observância dos seguintes prazos máximos:

(...)

IV - três anos, no caso do inciso V do caput do art. 2°, nas áreas de segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente.

Deduz-se, sem sombra de dúvida, que nas hipóteses de contratação temporária, os trabalhadores estarão subordinados a um regime administrativo especial , que não se confunde com o regime estatutário e muito menos com o celetista. Nas sábias palavras da Professora Odete Medauar:

"Nos termos da Constituição Federal de 1988, art. 37, IX, pode-se considerar sob regime especial os servidores contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na conformidade da lei" (Direito administrativo moderno, 2002, p. 334).

Nesse sentido, é o que entende o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, citando a mais abalizada doutrina acerca do tema:

"Com propriedade, pontifica Edimur Ferreira de Faria, que: "A categoria de servidores temporários, pela natureza e condições em que prestam serviços ao Poder Público, não se sujeitam às normas estatutárias. O tempo trabalhado nessas condições não se computa para os benefícios previstos na Lei Estatutária ou na Constituição". (in Curso de Direito Administrativo Positivo, Del Rey, 1997, pág. 14).

Acerca do tema, assevera Ivan Barbosa Rigolin, em sua obra "O Servidor Público na Constituição de 1988", pág. 135: "Trata-se, dessa forma, de contratações de pessoal que nada têm com a CLT, nem com o regime estatutário propriamente, ainda que normas regedoras daqueles contratos lembrem de perto as constantes dos estatutos dos funcionários, sem com eles se confundirem em hipótese alguma. (Apelação 110.620-2.00, TJMG, 3 a . C.C., Rel: Des. Isalino Lisboa, j. in 26.11.98)

A relação existente entre as partes é regida pelas normas aplicáveis aos Contratos Administrativos , que têm como característica fundamental a presença de cláusulas exorbitantes , definidas como "aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a administração em posição de supremacia em relação ao contratado". 3

Ademais, o contrato administrativo trazido aos autos pela parte recorrida também não deixa quaisquer dúvidas a respeito, ao disporem que " o contratado em hipótese alguma será considerado servidor público " .

O contrato de prestação de serviços firmado com a parte recorrida possui a cláusula quinta "DO VALOR E DO PAGAMENTO". Desta forma, mostra- se ainda mais claramente a inexigibilidade do pagamento de quaisquer valores, que não aqueles previstos na referida cláusula.

Com efeito, não faz jus a parte recorrida ao recebimento das verbas pleiteadas.

A propósito, eis o entendimento jurisprudencial:

"EMENTA: Ação Ordinária de Indenização por Serviços Prestados. Contrato realizado para atender a excepcional interesse público, de forma temporária. Contrato de natureza administrativa, não gerando direito ao reconhecimento de vínculo empregatício. Desprovimento do recurso" (Apelação Cível n° 202.202-8 - Comarca: Manhuaçu, 4a Câm. Cível, Rel. Des. Célio César Paduani, j. 21/06/2001,p.02/08/2001).

Do corpo acórdão extrai-se:

"Assim, a contratação em caráter temporário e excepcional, nos moldes estabelecidos pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal não enseja ao recorrente o direito ao reconhecimento do vínculo empregatício, não sendo a relação entre os contratantes de natureza trabalhista, mas sim de natureza administrativa.

É de se ressaltar que ao recorrente foram pagas todas as parcelas devidas pelos serviços prestados".

Dessa forma, quanto à pretensão ao pagamento de FGTS, cabe salientar que não cabe aqui a igualdade de direitos em relação aos servidores efetivos, uma vez que a parte recorrida foi admitida por contrato temporário, não tendo sido investido em cargo público através de concurso, conforme estabelece a Constituição Federal, nem mesmo lhe são aplicadas as normas celetistas, regendo-se pelo estabelecido no contrato e aplicando-se o regime estatutário tão somente naquilo que for pertinente.

Consequentemente, não pode a Administração proceder ao pagamento de tais parcelas a esses "servidores", sob pena de contrariedade ao princípio constitucional da legalidade (CF, art. 37, caput ), a cuja observância encontra- se adstrita.

Desta forma, mesmo na hipótese de nãos e reconhecer a prescrição, nota-se que os pedidos constantes na exordial não merecem prosperar, razão pela qual se pede, desde já, a reforma da r. sentença proferida.

3- Do FGTS

O pedido da parte recorrida com relação ao FGTS é totalmente incabível, razão pela qual a r. sentença merece ser reformada, tendo em vista que os contratos regidos pelo Direito Público não são os mesmos regidos pela CLT. As verbas originariamente devidas ao trabalhador celetista quando tem rescindido o seu contrato, não são as mesmas quando a dispensa advém de contrato firmado sob o regime de contrato administrativo, submetido a um regime especial.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 80009, firmou o entendimento de que o FGTS é direito do empregado, criado em substituição à garantia de emprego existente no regime anterior.

O FGTS, portanto, pressupõe a existência de relação de emprego, sendo totalmente incompatível o instituto com a relação de trabalho de Direito Administrativo havida na espécie .

Assim, o FGTS, por ser elemento do Direito do Trabalho, atribuído aos empregados em regime celetista, é totalmente incompatível tanto com a relação jurídico-administrativa quanto com o caráter temporário da relação. Tanto é assim que a Constituição da República, ao dispor sobre os direitos dos servidores públicos em seu art. 37, § 3°, excepciona o inciso III do art. 7°, que versa sobre o FGTS.

Sobre o não cabimento de recolhimento de FGTS em casos de contratação temporária, o TJMG já decidiu:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REGIME PRÓPRIO. FGTS. DIREITO QUE NÃO SE ESTENDE .

(...) O contrato firmado entre o ente de direito público e seus servidores, a título temporário, previsto pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, é contrato de direito administrativo, e como tal não se confunde com o contrato trabalhista. O servidor público temporário está sujeito a regime próprio de direito administrativo, não lhe sendo devido o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, diante da ausência de extensão expressa de tal direito. (TJMG, Autos n° 1.0105.05.156618- 7/001(1). Relator: MARIA ELZA.Data do Julgamento: 20/07/2006. Data da Publicação: 22/08/2006)

Assim, não há se falar em pagamento de FGTS à parte recorrida porquanto regular a sua contratação.

3.1- Da alegação de sucessivas renovações contratuais

Apesar de o magistrado a quo ter entendido que a contratação se tornou nula em função das renovações, novamente com o devido respeito, esse entendimento não merece prosperar.

Diante da prescrição estabelecida pelo Decreto 20.910/32, deve-se somente observar o vínculo da parte recorrida com o réu existentes nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

Desta forma, nota-se que a relação existente entre a parte recorrida e o Estado de Minas Gerais é regida pela Lei 18.185/09. E, tratando-se de contratações na área de segurança e defesa social, o vínculo será de 03 anos, podendo ser prorrogado por outros três:

Art. 4° As contratações de que trata esta Lei serão feitas com a

observância dos seguintes prazos máximos:

(...)

IV - três anos, no caso do inciso V do caput do art. 2°, nas áreas de segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente.

§ 1° É admitida a prorrogação dos contratos:

(...)

III - no caso do inciso V do caput do art. 2°, por até um ano nas áreas de saúde e educação e por até três anos nas áreas de segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente; e

Portanto, não há que se falar em descaracterização do real sentido da excepcionalidade na contratação por tempo determinado.

Deve-se frisar que é nítida a adequação do contrato à mencionada lei. Não há que se falar em sucessivas renovações, já que a relação entre as partes não ultrapassou o limite temporal previsto em lei.

Nesse sentido, recente decisão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - ESTADO DE MINAS GERAIS - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS

- DESCARACTERIZAÇÃO - LEI N° 18.185/2009 - FGTS - DIREITO AO RECEBIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STF - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.250528- 8/001, Relator(a): Des.(a) Audebert Delage , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/12/2016, publicação da súmula em 16/12/2016)

Assim sendo, desde já, pede-se desde já a reforma da r. sentença, no sentido de que sejam julgados improcedentes os pedidos da parte recorrida.

EVENTUALIDADE - FORMA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO

Na hipótese de condenação, há que ser observado que é devido o depósito do FGTS. Não se trata de mera formalidade que pode ser superada, com a disponibilização do pagamento diretamente à parte autora, em face do princípio da legalidade e da literalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.

O órgão federal ao qual compete, dentre outras atribuições, "centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas" é a Caixa Econômica Federal (art. 7° da Lei 8.036/90).

Neste sentido, é a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. ACORDO TRABALHISTA. NULIDADE. NECESSIDADE DO DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV - Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada no sentido de que os pagamentos em reclamação trabalhista a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, caracterizam transação extrajudicial eivada de nulidade, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas do FGTS em conta vinculada, em conformidade com a previsão contida no art. 18 da Lei n. 8.036/1990, com a redação da Lei

n. 9.491/1997. In verbis: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019 e AgInt no REsp n. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 11/12/2018.

V - Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.

VI - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp (00)00000-0000 / RS, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 24/04/2020)

Pela eventualidade, seja determinado que, na fase de cumprimento de sentença os valores deverão ser transferidos para conta vinculada junto à CEF, na forma da Lei.

DA FORMA DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RELATIVOS AO FGTS

Na ADI 5.090 questiona-se a correção dos depósitos nas contas vinculadas ao FGTS pela taxa referencial (TR).

O Ministro Relator decidiu:

"Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal."

Desta forma, pertinente a oposição do presente recurso, requerendo sejam providos, determinando-se a suspensão do feito até julgamento do mérito da ADI 5.090 pelo Supremo Tribunal Federal.

Após, o Estado pugna para que este juízo recursal determine que os juros sejam calculados conforme a decisão a ser proferida pelo STF na ADI 5.090.

III- CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer seja recebido o recurso inominado e, ao final, seja dado provimento ao mesmo, reformando a decisão primeva e, via de consequência, julgando improcedentes os pedidos constantes na exordial ou, não sendo este o entendimento, acolhendo as demais teses apresentadas. Caso esta turma Recursal entenda como procedente o pedido relativo a condenação ao FGTS, pugna-se ainda, na eventualidade, que a sentença seja reformada em parte para se adotar a forma de cumprimento da obrigação de pagar acima delineada e os juros sejam fixados conforme decidido pelo STF na ADI 5.090.

Termos em que pede deferimento.

Ipatinga, 14 de outubro de 2020.