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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.12.0001

Recurso - TJMS - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DE FAZENDA PÚBLICA E DE REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE CAMPO GRANDE.

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: NomeE OUTRO

APELADO: Nome

Nome, pessoa jurídica de Direito Público interno, com sede no Endereço, por seu Procurador do Nome, infra-assinado, isento legalmente de procuração 1 , vem, respeitosa e tempestivamente, com fundamento nos artigos 1.010, § 1º, c/c o artigo 183, ambos do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO interposta por NomeA. e outro , pelo que requer a remessa da presente petição e contrarrazões anexas ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

Termos em que,

Requer deferimento.

Campo Grande, 22 de junho de 2020.

Nome

Procurador do Nome

00.000 OAB/UFB

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO DO SUL

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

DOUTO RELATOR,

1. Síntese da demanda

A ora apelante ajuizou Ação Declaratória c/c pedido de antecipação de tutela, em face do Nome, alegando, em síntese que são empresas agrícolas que têm como objeto social a atividade de agricultura e pecuária e que para a realizarem realizam operações internas de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos.

No entanto, afirmam que em tais operações não poderia incidir ICMS porque não haveria a transferência de titularidade hábil a ensejar a tributação. Requereram a procedência da ação para que seja declarada a não incidência do ICMS em tais operações. A tutela antecipada foi deferida para suspender a exigibilidade do tributo em discussão.

Em sede de contestação, o Nomedemonstrou que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrança consubstanciadas na legislação Estadual, padecendo de respaldo jurídico o pleito destes autos.

Ato contínuo, o juízo singular, acertadamente, decidiu revogar a liminar concedida e julgou totalmente improcedente o pedido inicial.

Inconformada com a r. Sentença, a então requerente interpôs recurso de Apelação pleiteando a reforma da decisão e seja dada a procedência do pedido que busca a declaração de não incidência de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos, bem como controle de constitucionalidade no que diz respeito à aplicação do artigo 12, I da LC 87/96.

Entretanto, a seguir será exposto que as alegações trazidas no recurso, em nada tem força bem como razão para reformar a r. Sentença recorrida.

2. Dos fundamentos jurídicos que impõe a manutenção da r. Sentença de

improcedência do pedido da apelante.

Sem demora, não há que se falar em qualquer razão que possa ser suficiente para reforma da r. Sentença. Explica-se.

Acertadamente, a decisão do juízo singular consignou o entendimento de que "não há um conflito real de interesses entre autoras e réu, logo, não há lide".

Assentou ainda que:

"(...) Embora as autoras declarem atuar no ramo de agricultura e pecuária, e os documentos o confirmam, não descreve nenhum fato concreto de operação interestadual em que tenham sido autuadas pelo Fisco estadual ou que lhe tenham exigido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

De consequência, não há nenhuma atuação ou omissão do réu que esteja impedindo ou embaraçando o exercício das atividades das autoras.

Há apenas uma previsão legal de atuação do Estado, bem como a alegação das autoras de que a transferência de bens de um estabelecimento para outro de sua propriedade, não realiza o fato gerador do ICMS porquanto inexiste a alteração de titularidade. (...)

(...) verifica-se que a pretensão da autora é obter um aval judicial para sua interpretação do Regulamento do ICMS, de forma a que, quando for fiscalizada tenha consigo um salvo-conduto às eventuais autuações e imposições de multa. No entanto, não é esta a forma de atuar da jurisdição, que é prática e resolve, em substituição à vontade das partes, o problema, o conflito de interesses que elas próprias não lograram solucionar".

Da leitura dos autos e das razões que a apelante aponta em seu recurso de apelação, não se vislumbra qualquer condição para reformar a decisão.

Como se percebe, a pretensão da ora apelante é, em verdade, obter aval judicial para sua interpretação do Regulamento do ICMS que, em consequência, gerará um salvo-conduto para suas operações. Contudo, como bem expôs a r. Sentença questionada, não há conflito de interesses.

As apelantes não apresentam interesse de agir no pleito que deduzem frente ao

Poder Judiciário por meio da ação epígrafe, na medida em que afirma expressamente que a cobrança do ICMS vem sendo feita em operações internas, ao passo que tal tributo somente é exigido em operações interestaduais.

Além disso, dos documentos acostados aos autos, em consulta ao cadastro estadual das apelantes, verifica-se que ambas são produtoras de algodão, sendo que para elas é aplicável o artigo 10, do Decreto Estadual n. 9.895/2000, com redação alterada em 30/12/2016, pelo Decreto Estadual n. 14.638/2016, que apresenta a seguinte redação:

Art. 10. Nas operações de saída internas realizadas por produtor, com algodão em pluma, produzido e beneficiado em território sul-matogrossense, o lançamento e o pagamento do ICMS ficam diferidos para o momento em que ocorrer a sua saída do estabelecimento destinatário, nos casos em que o referido produto seja destinado:

(Art. 10: nova redação dada pelo Decreto nº 14.638/2016. Efeitos a partir de 30.12.2016.)

I - a estabelecimento de cooperativa de produtores ou a indústria de fiação;

II - a outro estabelecimento do produtor remetente, desde que detentor de autorização específica, concedida nos termos do § 2º deste artigo. § 1º O diferimento de que trata este artigo se aplica também nas operações internas, realizadas por qualquer outro estabelecimento, com algodão em pluma, produzido em território sul-mato-grossense e destinado exclusivamente às industrias de fiação de algodão, detentoras de regime especial, hipótese em que o lançamento e o pagamento do ICMS ficam diferidos para o momento em que ocorrer a saída do produto resultante da sua industrialização. (Renumerado de parágrafo único para § 1º pelo Decreto nº 14.638/2016. Efeitos a partir de 30.12.2016.) § 2° Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, a concessão da autorização específica, a ser concedida a vista de pedido do produtor rural interessado: (§ 2°: acrescentado pelo Decreto n° 14.638/2016. Efeitos a partir de 30.12.2016.)

I - compete ao Superintendente de Administração Tributária;

II - somente pode ser concedido no caso em que o produtor rural interessado justifique a necessidade da transferência do produto de um para outro estabelecimento.

Portanto, de acordo com a sistemática do diferimento aplicável aos produtores de algodão, como é o caso das apelantes, não cabe a elas o recolhimento do tributo, pois a responsabilidade para tanto é do estabelecimento destinatário do algodão quando este promover a saída do produto.

De acordo com o dispositivo acima mencionado, inclusive, o recolhimento do ICMS será devido após a industrialização do algodão, de modo que é obrigação estranha às apelantes, que detêm a condição de produtoras.

Sendo assim, pode-se afirmar que apesar de ser devido o tributo relativamente às operações de circulação de mercadorias realizadas pelas apelantes, o recolhimento não é realizado por elas e sim por estabelecimentos que ocupam posições ulteriores na cadeia produtiva.

Por conseguinte, se as apelantes não são obrigadas a recolher o tributo em discussão, não apresentam interesse em reclamar em juízo a declaração de desoneração quanto ao recolhimento em tela, de modo que prescindem de interesse processual.

De mais a mais, no que tange ao mérito propriamente dito da demanda, verifica-se que, ainda que não subsistissem as preliminares acima apontadas, as apelantes igualmente não logram êxito em suas alegações.

Com efeito, quando se fala em ICMS, há de se ter em mente o princípio da autonomia dos estabelecimentos (e é por causa dele que se afirma que incide ICMS no caso).

Evidentemente, para dar efetividade ao referido princípio tributário, tem-se que cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no CNPJ.

O artigo 2º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 748/2007, que dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, assim preceitua: "O CNPJ compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

O artigo 127, II do CTN estabelece que "a falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento".

Consoante a legislação fiscal, cada estabelecimento é tido como estanque quanto às obrigações tributárias geradas e consectários delas advindas, já que o próprio Código Tributário Nacional abarca o princípio de autonomia do estabelecimento.

Aliás, a própria Secretaria da Receita Federal, em diversas instruções normativas,

consagra tal princípio:

Instrução Normativa nº 82 de 31.10.1997

Art. 2º Todas as pessoas jurídicas estão obrigadas à inscrição no CGC.

Art. 3º A pessoa jurídica deverá inscrever no CGC cada um de seus estabelecimentos.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória.

E o STJ também em reconhecendo o princípio da autonomia do estabelecimento, como se vê desses precedentes:

"Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. ( REsp 711.352/RS)".

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"Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios. ( REsp 681.120/SC)".

No caso telado, afere-se dos documentos juntados pelas próprias apelantes, que as empresas que realizaram as operações tributadas são distintas (uma matriz e a outra filial), tanto que elas possuem números diferentes de CNPJ.

Assim, fechando a linha de raciocínio, por causa do princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, os estabelecimentos, tanto os comerciais quanto os industriais, para fins tributários, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios.

Por conseguinte, refuta-se a argumentação da apelante no sentido de que não ocorreu a circulação jurídica da mercadoria, já que houve sim a mudança de titularidade.

Em segundo lugar, o requerido levanta a segunda tese contrária a alegação da apelante referente à inocorrência de operação (não houve negócio entre pessoas distintas).

Pois bem. O objeto da presente lide versa sobre o impedimento da tributação, por

meio de ICMS, em operações de transferência de mercadorias a partir da matriz para a filial ou de filial para outra filial ou para a matriz, tendo as requerentes atacado a legislação estadual (que determina o recolhimento do ICMS na referida operação em consonância com o que dispõe o artigo 12, inciso I, da lei complementar nº 87/96) e tendo dito que não houve fato gerador ou operação de circulação de mercadorias. Todavia, o ataque é indevido.

Isso porque o artigo 12, inciso I, da lei complementar nº 87/96, é claro no sentido de posicionar-se pela autonomia dos estabelecimentos, tributando, assim, inclusive as operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, senão vejamos:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

E mais, o Nomeeditou a lei estadual n. 1.810/97 (Código Tributário Estadual), relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo decreto estadual nº 9.203/98 (Regulamento do ICMS), que dá guarida a esta exigência tributária, sendo certo que não podem as normas hierarquicamente inferiores irem contra as diretrizes traçadas pela lei complementar nº 87/96 ( Lei Kandir).

Assim, o Código Tributário Estadual prevê:

Art. 13. O ICMS incide no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Igualmente, o Regulamento do ICMS dispõe:

Art. 9º. O ICMS incide no momento (Art. 13 da Lei 1.810/97):

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Observada a legislação de referência, não há dúvidas de que a apelante não tem razão quando alega que não há subsunção da norma tributária ao fato, isto quer dizer, razão assiste ao requerido, pois a operação em foco está sujeita ao ICMS, isto quer dizer, há falar-se em circulação de mercadoria.

Portanto, não há falar-se em falta de circulação de mercadoria como alegado pela apelante.

Em terceiro lugar, a apelante alegou que existe entendimento jurisprudencial a proteger a sua tese.

Não obstante a Súmula 166 do STJ 2 , cujo teor não se desconhece, ocorre que tal enunciado de julgamento em 14/08/96, com publicação no DJ em 23/08/96, é anterior à LC 87/96, que é de 13/09/96, prevendo seu artigo 36 3 a entrada em vigor no primeiro dia do segundo mês seguinte ao da sua publicação.

Quando da edição da Súmula 166 do STJ, a matéria do ICMS era disciplinada pelo Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Convênio de ICMS nº 66/88 sem dispositivo correspondente ao artigo 12, inciso I, da LC 87/96, circunstância que afasta a aplicação do entendimento sumulado invocado pela apelante.

Aliás, vejamos a jurisprudência:

Nos termos do artigo 12, I, da Lei Complementar n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Desse modo, no caso, sem razão a impetrante, que pretende transportar bens para filial em outro Estado sem recolher o aludido imposto. Ademais, cumpre ressaltar que, desde 01 de novembro de 1996, data em que entrou em vigor a referida Lei Complementar, casos como o dos autos não mais podem ser solucionados à luz da Súmula n. 166 do C. STJ, que foi editada em agosto de 1996 e, principalmente, reflete jurisprudência consolidada antes da vigência da Lei Kandir. As transferências de um para outro estabelecimento do mesmo titular também caracterizam operação de circulação de mercadorias, fato gerador do tributo. (TJRS, Apelação nº (00)00000-0000, Julgado em 29/08/2007)

De qualquer forma, com apoio na jurisprudência colacionada, é de se ter que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte e localizados em diferentes Estados é fato gerador do ICMS, caindo por terra a incidência da Súmula nº 166, tanto porque a Lei Kandir quanto porque o Código Tributário Estadual estabelecem que a saída de mercadorias é hipótese de incidência do ICMS.

3. Do pedido do recorrido

Por todo o exposto, requer sejam acolhidos os argumentos acima expendidos para o fim de julgar improcedente o pedido formulado na inicial, haja vista a total ausência de direito que corrobore com as alegações do apelante.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campo Grande, 22 de junho de 2020.

Nome

Procurador do Nome

00.000 OAB/UFB