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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Responsabilidade Civil - Apelação Cível - contra Rimaq Comercio Eirelli e Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 45a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada.

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil", "Apelante"), devidamente qualificado, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada , processo em epígrafe, proposta por SS RIMAQ COMÉRCIO EIRELI ("Autora"; "Apelada"), vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor a

APELAÇÃO

contra a r. sentença de fls. 188/191, que julgou a ação parcialmente procedente, requerendo a juntada das inclusas razões e seu efetivo processamento nos efeitos suspensivo e devolutivo, nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, com a posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para processamento e julgamento.

1 Conforme se extrai dos autos, a decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos em face da r.

sentença foi publicada aos 29/03/2021. Assim, o prazo de 15 (quinze) dias úteis para interposição de apelação teve início aos 30/03/2021 e findar-se-á aos 27/04/2021, considerando (i) o feriado da Semana Santa em 01/04/2021 a 02/04/2021 ( https://www.tjsp.jus.br/CanaisComunicacao/Feriados/ExpedienteForense ), (ii) a indisponibilidade do ESAJ SP nos dias 08/04/2021, 09/04/2021 e 12/04/2021, bem como (iii) do feriado de Tiradentes em 21/04/2021.

PETICIONAMENTO INICIAL DE 1a E 2a INSTÂNCIAS - INDISPONIBILIDADE SEVERA - suspensão dos prazos processuais no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo no dia 08/04/2021, nos termos artigo 2° do Provimento CSM N° 2537/2019 e do Provimento CG N° 15/2020 (indisponibilidade ou intermitência severa das aplicações por tempo superior a 3 (três) horas). (DJE de 09/04/2021, pág. 11)

PETICIONAMENTO INICIAL DE 1a E 2a INSTÂNCIAS - INDISPONIBILIDADE SEVERA - suspensão dos prazos processuais no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo no dia 09/04/2021, nos termos artigo 2° do Provimento CSM N° 2537/2019 e do Provimento CG N° 15/2020 (indisponibilidade ou intermitência severa das aplicações por tempo superior a 3 (três) horas). (DJE de 12/04/2021, pág. 08)

PETICIONAMENTO INICIAL DE 1a E 2a INSTÂNCIAS - INDISPONIBILIDADE SEVERA - suspensão dos prazos processuais no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo no dia 12/04/2021, nos termos artigo 2° do Provimento CSM N° 2537/2019 e do Provimento CG N° 15/2020 (indisponibilidade ou intermitência severa das aplicações por tempo superior a 3 (três) horas). (DJE de 13/04/2021, pág. 01)

Por fim, requer sejam todas as intimações e/ou notificações direcionadas em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, § 5°, do CPC.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 19 de abril de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

Apelada: Ss Rimaq Comércio Eireli.

Origem: Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada, autos do

processo n° 1038110-47.2020.8.26.0100, cujo trâmite se deu perante a 45a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo.

I - RESUMO DA LIDE.

1. O presente recurso é oriundo da ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta por SS Rimaq Comércio Eireli ("Autora", "Apelada") em face de Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

2. Em apertada síntese, a Apelada alega que atua há mais de vinte anos no ramo de máquinas e equipamentos para empresários, já tendo firmado mais de 350 mil negócios desde sua fundação.

3. Alegou que tomou conhecimento acerca da existência do grupo "Enganados pela Rimaq", localizado sob a URL https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 no serviço Facebook, o qual estaria publicando conteúdos ofensivos, com informações inverídicas, a fim de atingir a boa imagem da empresa.

4. Desta forma, requereu a concessão de tutela antecipada de urgência para se determinar ao Apelante que (i) indisponibilize o grupo https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 e que (ii) preserve os dados como registros de acesso, números de IP utilizados em sua criação, metadados das máquinas e navegadores, bem como MAC ADRESS e geolocation do usuário https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , suposto criador do grupo.

5. No mérito requereu a confirmação da tutela pretendida e a procedência total da ação, com a condenação do Apelante ao pagamento do ônus de sucumbência.

6. A tutela foi indeferida pelo D. Juízo a quo, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento pela Apelada (n° 2095740-53.2020.8.26.0000, distribuído para a 10a Câmara de Direito Privado do TJ SP), onde foi negada a concessão da tutela recursal.

7. Posteriormente, o referido agravo de instrumento foi parcialmente provido, determinando a preservação de dados do usuário responsável pela criação do grupo https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 .

8. Assim, o Apelante opôs embargos de declaração em face do v. acórdão, para destacar que (i) deveria constar no v. acórdão a URL do perfil que se determinou a preservação dos dados, que se presume que seja https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , (ii) que o Provedor de Aplicações do

Internet, mediante ordem judicial que contenha a URL específica do perfil sobre o qual recai a ordem, (iii) que a ordem judicial que determine o fornecimento de dados deverá preencher os requisitos do art. 22 como fundados indícios da ocorrência do ilícito, justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados e período ao qual se referem os registros, considerando o requerimento da parte contrária.

9. Referidos embargos foram parcialmente acolhidos:

Em sede de agravo de instrumento, a embargada pleiteou tutela de urgência visando a preservação dos dados de identificação de usuário determinado, bem ainda a ordem de indisponibilidade do grupo "Enganados pela Rimaq" na plataforma digital. Todavia, constou do v. Acórdão determinação de entrega dos registros de aplicação do usuário especificado pela provedora responsável, e não a simples preservação dos dados, como requerido pela parte interessada.

... Pelo exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos declaratórios, com efeitos modificativos, para determinar à parte embargante que preserve os registros de acesso à aplicação do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq", devidamente especificado pela embargada, até o julgamento final do processo.

10. Posteriormente, já na origem, a ação foi julgada parcialmente procedente as fls. 188/191, determinando o fornecimento de dados do usuário responsável pela criação do grupo

"Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ):

Descabe impor à ré a obrigação de indisponibilizar a integralidade da página "Enganados pela Rimaq". Ao que dessume da prova documental existente nos autos, trata-se de página existente na rede social mantida pela ré, na qual são postados, em sua maioria, comentários - ainda que negativos - sobre os produtos e serviços oferecidos pela autora no mercado consumidor. E nada há de ilegal nisso.

... De outra banda, mostra-se cabível impor à ré a obrigação de fornecer os dados do criador da página "Enganados pela Rimaq".

... Embora acolhido o pedido de fornecimento dos dados do criador da página em comento, não há falar na condenação da ré ao pagamento de verbas sucumbenciais. Com efeito, o art.10, § 1.°, do Marco Civil da Internet impõe a necessidade de ordem judicial para obtenção de dados tais como os solicitados pelo autor.

Posto isso, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido para condenar a ré à obrigação de fazer consistente no fornecimento dos registros de aplicação do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" no Facebook, no prazo de 10 (dez) dias, caso a obrigação não tenha sido satisfeita (não há notícia nos autos do cumprimento da decisão proferida no agravo de instrumento 2095740-53.2020.8.26.0000). A despeito da sucumbência recíproca, arcará a autora com a integralidade das custas judiciais e dos

Processo Civil, fixo em R$ 00.000,00, conforme fundamentação.

11. Após a publicação da r. sentença, o Apelante imediatamente contatou o Provedor de Aplicações do Facebook, que verificou que o perfil do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq"

( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ) foi permanentemente deletado, de modo que não foram localizados dados para tal usuário.

12. O Apelante então opôs embargos de declaração em face da r. sentença (fls. 197/202), onde informou que (i) fato novo no tocante à ausência de dados para o perfil responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" e (ii) possibilidade de verificação de disponibilidade de dados para o perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , que é administrador do grupo , mediante nova ordem judicial com indicação da URL do perfil, nos termos dos artigos 15, 19 e 22 do Marco Civil da Internet.

13. Entretanto, tais embargos foram rejeitados:

Fls. 197/202 : recebo os embargos de declaração opostos pelo FACEBOOK, pois tempestivos e deles conheço. Todavia não merecem eles acolhimento, porquanto não há erro material, omissão ou contradição a declarar, tampouco obscuridade a aclarar, na sentença ora embargada. A impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer determinada na sentença ora embargada, alegada somente agora, é matéria a ser eventualmente discutida na fase processual oportuna. Diante do exposto, forte na ausência das hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, NÃO ACOLHO os embargos ora opostos.

14. Considerando que o D. Juízo a quo partiu de premissa equivocada ao rejeitar tais embargos, não restou alternativa ao Facebook Brasil a não ser a interposição do presente recurso.

II - PRELIMINARMENTE.

II.A - VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO EIVADA DE VÍCIOS MESMO APÓS A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

15. Preliminarmente, há de se destacar que, data vênia, a r. sentença apelada acabou por violar frontalmente o disposto no artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil.

16. Diz-se isso porque a r. sentença se apresentou nitidamente omissa e obscura, ao não apreciar o quanto arguido pelo ora Apelante por meio dos embargos de declaração opostos, considerando o fato novo apresentado nos referidos embargos.

17. Isto porque o Apelante, através do Provedor de Aplicações do Facebook, buscou os dados que tiveram seu fornecimento determinado na r. sentença - dados do perfil do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ) -, mas

disponíveis.

18. Não obstante, o Apelante indicou que mediante nova ordem judicial, nos termos dos artigos 15, 19 e 22 do Marco Civil da Internet, o Provedor de Aplicações do Facebook poderia verificar a disponibilidade de dados para o perfil sustentado sob a URL https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , que é administrador do grupo objeto dos autos.

19. Assim, se negou o Magistrado de piso a enfrentar os argumentos lançados nos embargos de declaração, bastando-se a prolatar decisão genérica quando se limitou a simplesmente alegar que não havia vício a ser sanado, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

20. Contudo, de importância destacar que o renomado Prof. Nome 2 ensina que os Embargos de Declaração podem versar sobre a conclusão ou os fundamentos da decisão judicial, in verbis :

" Podem dizer respeito à conclusão ou aos fundamentos da decisão judicial , uma vez que todas elas devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF)" (...) "O cabimento dos embargos está condicionado a que decisão padeça de um ou mais dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC: obscuridade, contradição, omissão ou erro material"

21. Logo, a r. decisão tal como lançada, viola mandamento do Código de Processo Civil que, em conjunto com a Constituição Federal, revela a percebida necessidade de fundamentação exarada pelo Poder Judiciário em suas decisões, sob pena de nulidade. Sobre o tema, merece destaque a redação do artigo Art. 489, §1°, III e IV do Código de Processo Civil em conjunto com a disposição do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal , abaixo transcritos:

Art. 489 CPC:§ 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (g.n.)

Art. 93, IX, CF:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) (g.n)

22. Ademais, não desconhece o Apelante que os embargos de declaração são, em princípio , cabíveis apenas nas hipóteses de contradição, omissão, obscuridade e/ou erro material existentes no bojo da decisão embargada.

23. Todavia, a jurisprudência há muito já reconhece o cabimento dos embargos de declaração em outra hipótese, assim como neste caso, em que se apresentou um fato novo que poderia modificar a r. sentença proferida.

24. Neste sentido, de forma muito clara, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça :

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COISA JULGADA. TESE APLICADANO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. QUESTÃORELEVANTE SOBRE A QUAL A CORTE A QUO NÃO SE MANIFESTOU . OMISSÃOCONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS AOTRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE. 1. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem acolheu fato novo à demanda, firmando que a ação de execução fiscal já estava alcançada pelos efeitos da coisa julgada. 2. A Fazenda Pública Estadual opôs embargos de declaração, aduzindo que não havia similitude fática entre a ação que transitou em julgado e a atual demanda executiva, questão esta que a Corte de origem absteve-se de manifestar, incorrendo em violação do art. 535do Código de Processo Civil.

3. Tendo o acórdão recorrido reformado o decisum de primeiro grau para reconhecer a coisa julgada, neste momento nasceu o interesse fazendário de insurgir-se contra a nova conclusão adotada, pelo que cumpria à Corte a quo manifestar-se sobre os argumentos levantados pelo estado recorrente, nas razões dos embargos de declaraçãoopostos, mormente porque o novo quadro traçado pelo TJRS - coisa julgada - surgiu somente quando do julgamento da apelação, e a alegação trazida pela embargante - quadro fático divergente - é apta a afastar o referido fundamento. 4. A jurisprudência do STJ entende ser cabível a oposição de embargos de declaração se o acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada, podendo aplicar-lhe efeitos modificativos .Precedentes: EDcl no REsp 1011235/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves,Primeira Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011; EDcl no REsp980.568/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgadoem 7.12.2010, DJe 4.2.2011.Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000 RS 2011/00000-00, Relator: Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j.em: 28/06/2011) (grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. ACOLHIMENTO. 1. O acórdão embargado deu provimento ao Recurso Especial do INSS sob o único fundamento de que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que as empresas integrantes da Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da CLT) devem contribuir para o Sesc e o Senac. 2. Ocorre que o Tribunal de origem, ao afastar a tributação, consignou expressamente que a "empresa não é ligada à Confederação Nacional de Comércio, já que não está abrangida pelo enquadramento dado pelo artigo 577 da CLT e seu quadro anexo." 3. Dessa forma, o acórdão embargado baseou-se em premissa fática equivocada, motivo por que os aclaratórios merecem acolhimento para negar provimento ao Recurso Especial do INSS. 4. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos, tornando ineficaz a multa anteriormente aplicada .(STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 699162 SC, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j.em: 02/06/2009) (grifou-se)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. ERRO MATERIAL. ARTIGO

sobre uma premissa fática equivocada constitui erro material a ensejar o acolhimento dos embargos de declaração para a correção do julgado, atribuindo-lhe efeitos modificativos . [...] Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao agravo interno. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 659.484/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, , DJe 05/08/2008 j. em 28/06/2007) (grifou-se)

25. Na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal também reconhece tal hipótese:

Embargos declaratórios: admissibilidade e efeitos. Os embargos declaratórios são admissíveis para a correção de premissa equivocada de que haja partido a decisão embargada, atribuindo-se-lhes efeito modificativo quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento. (STF - RE-ED: 197169 SP, Relator: Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. em: 09/09/1997) (grifou-se)

Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário. 2. Admissibilidade de efeito infringente ou modificativo do julgado, em face de premissa equivocada capaz de alterar o julgado. 3. Embargos declaratórios opostos pela parte vencida. Alegação de omissão, obscuridade e contradição. Inexistência. 4. Embargos de declaração rejeitados.(STF - RE: 194662 BA , Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em: 31/05/2005) (grifou-se)

26. Neste sentido, caso o magistrado entendesse que para acolher as alegações do Facebook Brasil apresentadas nos embargos de declaração opostos em face da r. sentença, era necessária a modificação do julgado, poderia ter concedido o autorizado efeito infringente , de ofício, a fim de garantir a mais escorreita prestação jurisdicional ao caso, contudo, quedou-se silente quanto aos pontos suscitados nos referidos aclaratórios.

27. Há também de se salientar que, além da vasta jurisprudência colacionada no tocante à possibilidade de concessão do efeito modificativo do julgado, o Código de Processo Civil em seu art. 1.022 , prevê a possibilidade de oposição de embargos declaratórios para sanar "omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento da parte" , e prossegue elencando as hipóteses consideradas como omissão 3 .

28. Assim, o D. Juízo de origem ao se negar a apreciar os embargos de declaração violou frontalmente o artigo 1.022, inciso II, do CPC, na medida em que se recusa a sanar a obscuridade apresentada, se atendo unicamente a manter a r. sentença nos termos viciados, sendo, portanto, a r. sentença recorrida NULA , devendo ser reformada.

3 "Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1 o

29. Assim, para que não haja alegação de supressão de instância da matéria que se debate no presente recurso, necessário que seja declarada a nulidade da r. sentença , a fim de que sejam analisadas pontualmente pelo magistrado a quo as razões trazidas nos embargos de declaração opostos pelo Facebook Brasil, sob pena de violação ao disposto nos incisos I e II do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, além do disposto no artigo 489 do mesmo diploma legal e afronta ao disposto no artigo 93, IX da CF, sendo de rigor o acolhimento das alegações expostas pelo ora Apelante.

III - RAZÕES DA REFORMA DA SENTENÇA DE MÉRITO.

III.A - UM OBTER DICTUM IMPRESCINDÍVEL. UMA LIDE COM DUAS PARTES, MAS APENAS UM LADO: O COMBATE AOS ILÍCITOS VIRTUAIS.

30. Excelência, após determinação proferida nos autos em comento, relativa à quebra do sigilo de dados do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), o Provedor de Aplicações do Facebook constatou que, infelizmente, não há mais dados disponíveis, pois o perfil foi permanentemente deletado.

31. Não obstante, o Apelante indicou que mediante nova ordem judicial, nos termos dos artigos 15, 19 e 22 do Marco Civil da Internet, o Provedor de Aplicações do Facebook poderia verificar a disponibilidade de dados para o perfil sustentado sob a URL https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , que é administrador do grupo objeto dos autos.

32. Antes de adentrar ao mérito da questão, necessário ressaltar que o Facebook Brasil não possui nenhum interesse ou ganho em prolongar esse tipo de disputa como narrado na presente demanda, e muito menos em proteger usuários que incorram em práticas ilícitas virtuais. Antes o contrário.

33. A prática ilícita fere a vítima, pessoa física ou jurídica, mas nunca só ela. O abuso praticado na rede é nocivo a todos: à vítima, principalmente; aos demais usuários, muitas vezes expostos a conteúdo ultrajante; e ao Facebook, prejudicado pela desvirtuação de seus serviços para fins impróprios.

34. Em uma frase, Excelência: a atividade do Facebook Brasil será tanto mais bem-sucedida quanto mais reprimida for a ilegalidade online. O ilícito, tal como narrado pela Autora, não é indiferente a ninguém.

35. A lide tem autor e réu, mas apenas um lado: o do combate aos ilícitos virtuais. E não se trata de palavras vazias: o Facebook Brasil traz ao Poder Judiciário, todas as semanas de todos os meses do ano, um volume enorme de dados para que os responsáveis por malfeitos sejam trazidos a juízo e regularmente processados, sob o crivo da prestação jurisdicional.

36. Desta forma, repisa-se que com pesar o Provedor de Aplicações do Facebook informou que tal obrigação não se mostra passível de cumprimento. Ora, lamentavelmente, há casos em que esses dados não estão disponíveis. Por mais que o Facebook Brasil deseje cooperar com a investigação, não pode, não consegue, porque o objeto da prestação de fazer (informar) pereceu.

III.B - INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE DADOS DO USUÁRIO RESPONSÁVEL PELA CRIAÇÃO DO GRUPO "ENGANADOS PELA RIMAQ" ( HTTPS://WWW.FACEBOOK.COM/GROUPS/0000.0000.0000.0000 ).

INEXISTÊNCIA DE DADOS A FORNECER. NECESSÁRIA RESOLUÇÃO DA OBRIGAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 248, DO CÓDIGO CIVIL.

37. Consoante se extrai da exordial , a Apelada buscou obter os dados do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ).

38. Assim, quando foi proferida ordem judicial que determinou o fornecimento dos dados do responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), se verificou que não existiam dados disponíveis, pois o perfil foi permanentemente deletado.

39. Excelência, com relação ao pleito autoral formulado no sentido de compelir este Apelante a fornecer dados que encontrarem-se disponíveis no sistema do Provedor de Aplicações do Facebook, frisa-se que em decorrência da proteção conferida pela Constituição Federal (artigo 5.°, incisos X e XII da Constituição Federal [1] ), e também da previsão do Marco Civil da Internet (artigo 10, § 1.° da Lei 12.965/2014 [2] ), a quebra do sigilo de dados passíveis de identificar 4 e localizar usuários da Internet condiciona-se à prolação de uma ordem judicial.

40. Ainda, esclarece-se também que o Marco Civil da Internet exige em seu já citado artigo 15 apenas a guarda dos dados de acesso, assim entendidos no artigo 5°, inciso VIII, como " o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço de IP" aos provedores de aplicação de internet - como é o caso do serviço Facebook - pelo período de 6 (seis) meses .

41. E foi exatamente o que ocorreu nestes autos: mediante a prolação da ordem que determinou o fornecimento de dados sigilosos do responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), o Facebook Brasil imediatamente contatou o Provedor de Aplicações do Facebook e requereu o fornecimento de relatório de dados detalhado .

[1] Art. 5.° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

[2] Art. 10.° - A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata está lei, bem como os dados pessoais e do conteúdo de comunicação privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1.° - O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput,

42. E embora tenha sido ordenada a quebra de sigilo de dados de tal usuário, fato é que tais dados não foi localizado pelo Provedor de Aplicações do Facebook, de forma que, com pesar, informa que tal obrigação não se mostra passível de cumprimento. Não se trata de notícia que o Facebook Brasil reporta com satisfação ou agrado.

43. É importante frisar que o Facebook Brasil não possui nenhum interesse em desatender as determinações judiciais. Antes o contrário.

44. O abuso é nocivo a todos e a atividade do Provedor de Aplicações do Facebook será tanto mais bem-sucedida quanto mais tutelada for à liberdade de expressão e reprimida for a ilegalidade online. Eventual ilícito contra a parte autora é sofrido por todos e sua situação não é indiferente a ninguém.

45. Não à toa, reservado o papel de julgador a quem cabe - o Poder Judiciário -, o Facebook Brasil, por meio de seu Provedor, reporta dados de IP de usuários e retira do ar um enorme volume de conteúdo reputado ilícito, imediatamente, desde que isso esteja ao seu alcance.

46. No entanto, no caso em exame, lamentavelmente, não há dados disponíveis a prestar com relação ao usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ).

47. Com o perdão da insistência, Excelência: o Facebook Brasil jamais se recusou a atender o comando judicial, antes o contrário, reporta-se a circunstância infeliz da inexistência de dados a prestar com relação ao perfil sub judice .

48. Não dispondo dos dados em questão, ou seja, na ausência do cumprimento da obrigação, seja de dar (entregar) ou de fazer (informar), tanto sob a ótica do direito material (Código Civil), como do processual (Código de Processo Civil), a consequência é una: resolver a obrigação com a possibilidade de conversão em perdas e danos. Veja-se os dispositivos aplicáveis:

OBRIGAÇÃO DE DAR:

Código Civil:

"Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos."

Código de Processo Civil:

"Art. 809. O exequente tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente."

OBRIGAÇÃO DE FAZER:

Código Civil:

"Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos."

Código de Processo Civil:

ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização."

49. Não é só para as obrigações de dar e de fazer que a consequência para a

impossibilidade de cumprimento é a resolução com possibilidade de conversão em perdas em dano. A mesma regra é aplicada ao instituto das obrigações em geral :

OBRIGAÇÕES EM GERAL:

Código Civil:

"Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado."

Código de Processo Civil:

"Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente."

50. O ordenamento jurídico acima destacado não deixa dúvidas quanto à resolução da

obrigação para o caso dos autos.

51. Para tanto, como observa da leitura dos dispositivos acima, é necessária uma

análise em duas etapas. São elas:

(i) Possibilidade de cumprimento da obrigação : verifica-se a possibilidade ou não do cumprimento da obrigação pelo devedor. No caso de não de cumprimento, passa-se ao segundo ponto, qual seja;

(ii) Averiguação de responsabilidade pelo não cumprimento : será investigada a existência de culpa pelo devedor da obrigação pelo descumprimento absoluto.

52. Desse modo, trazendo a análise aos autos, tem-se que a obrigação deverá,

necessariamente, ser resolvida. É prescrição literal do comando normativo em comento: tornando-se inviável a prestação, resolve-se a obrigação.

53. Nem poderia ser diferente. Como manter a imposição de uma obrigação cuja

satisfação jamais ocorrerá? O exame da responsabilidade da culpa pelo perecimento do fazer será devidamente averiguado, posteriormente à conclusão pela resolução da obrigação de fazer.

54. Com ou sem culpa pela indisponibilidade do objeto da prestação (dados do usuário

responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq", de URL https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), o fato inarredável é que ela fica resolvida.

55. O efeito é o mesmo nas mais variadas obrigações civis: no quadro que se vende e

depois se arruína com água; na prestação de contas que não se faz pela destruição acidental dos recibos; na venda de automóvel que não se adimpli porque se envolveu em acidente antes da tradição.

ter evitado a indisponibilidade do objeto a prestar, isso pertine à responsabilidade por danos, mas nunca, insista-se, será possível ignorar que a prestação deixa de ser exigível, porque dela não se dispõe.

57. Destaca-se que é evidente que a ninguém compete a recusa de cooperar com o

Poder Judiciário. Não é esse o intuito do Facebook, como se constata em milhares de casos similares em que houve ampla e irrestrita cooperação já prestada, que já resultou na disponibilização de inúmeros registros havidos nos servidores internacionais do Facebook.

58. Apenas acontece que, neste caso específico, o fornecimento de dados com relação

ao usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ) é inexigível, pois o Facebook Brasil, infelizmente, não dispõe de dados para fornecer e cumprir com a obrigação de fazer pretendida.

59. Não existindo possibilidade de cumprimento do determinado, como é a hipótese,

sem que haja culpa do devedor, a única solução é que a obrigação seja resolvida sem que seja, sequer, imputada qualquer penalidade ao seu descumprimento .

60. Nesse sentido, o entendimento da doutrina e da jurisprudência são categóricos ao

admitir a resolução da obrigação, quando inexequível:

Doutrina:

"A lei estabeleceu as consequências do inadimplemento, tratando distintamente das hipóteses de impossibilidade da prestação e, a seguir, do descumprimento voluntário. Dentre aquelas, previu a resolução da obrigação quando a prestação se tornar impossível sem que o devedor tenha contribuído com sua conduta para tanto . Se agiu culposamente, dando ensejo à impossibilidade, deve pagar perdas e danos como sanção pelo inadimplemento." (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República . Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 517)

"Notemos, ainda, que no caso de o cumprimento da obrigação ser impossível, se não houver culpa do devedor, resolve-se a obrigação , se houver culpa do devedor, só restará perdas e danos." (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 3a ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 106)

" Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação (CC, art. 248, 1a parte) , e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio, havendo de devolução do que porventura tenham recebido." (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro: teoria geral das obrigações . 17a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 105)

Jurisprudência:

"(...) deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários (...) Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, do dever de informação e do princípio da transparência, deve este adotar as providencias que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site. (...) Por se tratar de medida cautelar de impossibilidade de exibição do documento , sem prejuízo, porém, do direito da parte de buscar a reparação dos prejuízos decorrentes da conduta desidiosa."

(Recurso Especial n° (00)00000-0000/MG, julgado em 19/11/2013 pela Ministra Nancy Andrigh)

"Ressalto, de pronto, que a parte agravante não se nega ao cumprimento do que restou determinado na decisão vergastada. (...) Razão assiste, pois, à agravante quando esclarece ... que quando uma conta é excluída permanentemente da plataforma do Site Facebook, como no presente caso, automaticamente todos os dados, e "acessórios" também se tornam indisponíveis, inclusive para os Operadores do Site Facebook. Ou seja, há que se falar que o usuário denominado "Luiz Vivo" não está mais cadastrado no Site Facebook, em outras palavras, os dados do usuário igualmente estão indisponíveis (fl. 08). Ou seja, com a exclusão permanente da conta sob a URL WWW.facebook.com/luiz.vivo.9 da plataforma do site Facebook, o que deve ter sido feito pelo próprio criador da referida conta, resta prejudicado, e até mesmo impossibilitado, o cumprimento da decisão vergastada diante da ausência de dados a serem fornecidos". (TJRS. AI (00)00000-0000. r. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. 10a Câmara Cível. Data de julgamento: 28.11.2013).

61. Com fundamento nessas razões, requer-se o reconhecimento de que a obrigação

de prestação de dados com relação ao perfil objeto da lide deve ser resolvida em razão da inexistência de dados a prestar, nos termos do art. 248 do Código Civil c/c art. 499 do Código de Processo Civil.

62. Da mesma forma, cumpre destacar que, havendo justa causa (como é o caso

dos autos, diante da inexistência de dados a prestar), deve-se afastar a aplicação de qualquer penalidade, já que eventual fixação de astreintes, por exemplo, não terá o condão de fazer surgir os dados referentes ao usuário objeto dos autos.

63. Insista-se, Excelência: a indisponibilidade de dados é um fato que se reafirma nos

autos com profundo pesar, porque o Facebook Brasil nada ganha, nem em nada lhe apraz não poder melhor cooperar com a prestação jurisdicional. Apenas é preciso reconhecer as coisas como são.

64. Assim, reconhecendo-se que o Facebook Brasil não possui dados a exibir e não

possui culpa em tal fato (o que, repise-se, deve ser mais bem examinado no julgamento do mérito da demanda), inexiste substrato para a manutenção da obrigação específica de exibir os dados discutidos, e por este motivo requer que a referida obrigação seja resolvida nos moldes do artigo 248, do Código Civil, exonerando o Facebook da referida obrigação cujo cumprimento é e continuará sendo inexequível.

III.C - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL ESPECÍFICA COM A INDICAÇÃO DA URL PARA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. ART. 10, §1° DA LEI 12.965/14 E ART. 5°, INCISOS X E XII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

65. Não obstante o quanto alegado no tópico anterior, assim como já amplamente

exposto nos autos, a Apelada aponta o usuário pelo grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ).

66. Na mesma oportunidade em que verificou que o perfil do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" foi permanentemente deletado, não havendo dados disponíveis, o Provedor de Aplicações do Facebook verificou também que o usuário https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 é o único administrador do grupo e que poderá verificar a disponibilidade de dados para este perfil mediante nova ordem judicial.

67. Desta forma, importante esclarecer que, por razões legais de privacidade e intimidade, notadamente o sigilo constitucionalmente protegido, o Facebook Brasil está impedido de atualmente de verificar a existência de dados, bem como revelar informações eventualmente disponíveis de seus usuários sem que exista ordem judicial específica autorizando a quebra de sigilo de dados .

68. Como anteriormente aduzido, isto se dá pelo fato de que, em razão do caráter sigiloso de tais informações, protegidas constitucionalmente (5°, incisos X e XII da Magna Carta) e pelo Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014 - artigos 7°, incisos III, 10, §1° e 15, §3°), é necessária ordem judicial específica que autorize a exceção da violação a tais direitos e que permitiria a identificação de um usuário.

69. E nesse sentido, o inciso I, do artigo 22 do Marco Civil da Internet, determina que a quebra de sigilo de dados apenas poderá ser deferida quando restar demonstrado o cometimento de ato ilícito pelo usuário que se pretende a disponibilização dos dados a fim de identificá-lo.

70. Referido dispositivo legal é claro ao deixar consignado que um dos requisitos para o pleito da quebra de sigilo de dados, seria a demonstração do cometimento de ato ilícito do usuário em específico, para que apenas assim se justifique o deferimento da medida excepcional.

71. Ainda, esclarece-se também que o Marco Civil da Internet exige em seu já citado artigo 15 apenas a guarda dos dados de acesso, assim entendidos no artigo 5°, inciso VIII, como " o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço de IP" aos provedores de aplicação de internet - como é o caso do serviço Instagram - pelo período de 6 (seis) meses .

72. E neste sentido, é importante ressaltar que o entendimento da jurisprudência do E. STJ ratifica o disposto na lei: de um lado, reafirma que os provedores de aplicações de internet devem apenas armazenar e fornecer IP e logs de acesso; de outro lado, rechaça constantemente quaisquer pedidos de condenação do Facebook Brasil à prestação de outros dados:

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVEDOR RESPONSÁVEL PELA HOSPEDAGEM DO BLOG. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA

2018/00000-00, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 04/04/2018)

73. Desta forma, apenas por meio de ordem judicial especifica que autorize a quebra de sigilo de dados - e mediante a indicação da URL específica do perfil sobre o qual recai a ordem -, o Facebook Brasil poderá, através do Provedor de Aplicações do Facebook, verificar a disponibilidade de informações referentes ao perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , administrador do grupo "Enganados pela Rimaq", sendo certo que sua identificação poderá atender aos anseios autorais.

IV - CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS.

74. À luz de todo o exposto, requer que este Egrégio Tribunal de Justiça receba o presente recurso em seus regulares efeitos , nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, conheça e dê integral provimento à apelação , reformando a r. sentença de fls. 188/191, uma vez que:

a) O Apelante não se recusou a cumprir com a determinação para fornecimento de dados para o usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), porém após ordem judicial que determinou o fornecimento de tais dados, o Provedor de Aplicações do Facebook verificou que não existem dados disponíveis, já que o perfil foi permanentemente deletado;

b) De rigor, portanto, a resolução da obrigação para fornecimento de dados usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" ( https://www.facebook.com/groups/0000.0000.0000.0000 ), sem culpa do Apelante, nos termos do que dispõe o artigo 248 do Código Civil;

c) O Apelante informa que, o Provedor de Aplicações do Facebook informa

que poderá verificar a disponibilidade de dados para o perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , administrador do grupo "Enganados pela Rimaq", mediante nova ordem judicial que indique a URL do referido perfil, nos termos dos artigos 15, 19 e 22 do Marco Civil da Internet.

75. Outrossim, reitera que todas as intimações e/ou notificações oriundas dos atos praticados nesses autos sejam realizadas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, §§ 2° e 5°, do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 19 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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