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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Responsabilidade Civil - Apelação Cível - contra Rimaq Comercio Eirelli e Facebook Serviços Online do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 45.a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000.

Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada.

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil" ou "Embargante"), devidamente qualificado, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Tutela Antecipada em epígrafe, ajuizada por SS RIMAQ COMÉRCIO EIRELI ("Autora" ou "Embargada"), vem, respeitosa e tempestivamente 1 , à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.022, incisos I e II do Código de Processo Civil, informar o cumprimento da sentença na máxima extensão possível, bem como opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da r. sentença de fls. 188/191, o que faz nos seguintes termos:

I - FATO NOVO/OBSCURIDADE - AUSÊNCIA DE DADOS PARA O USUÁRIO CRIADOR DO GRUPO "ENGANADOS PELA RIMAQ".

1. Conforme se verifica dos autos, Vossa Excelência julgou a ação parcialmente procedente, determinando o fornecimento

Posto isso, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido para condenar a ré à obrigação de fazer consistente no fornecimento dos registros de aplicação do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" no Facebook, no prazo de 10 (dez) dias, caso a obrigação não tenha sido satisfeita (não há notícia nos autos do cumprimento da decisão proferida no agravo de instrumento 2095740-53.2020.8.26.0000). A despeito da sucumbência recíproca, arcará a autora com a integralidade das custas judiciais e dos honorários do patrono da ré, que, com fulcro no art. 85, § 8.°, do Código de Processo Civil, fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), conforme fundamentação.

2. O Facebook Brasil imediatamente contatou o Provedor do Serviço Facebook, a fim de verificar a possibilidade de cumprir a determinação contida na r. sentença. Entretanto, o Provedor verificou que diante da deleção 2 permanente do perfil , infelizmente, não foi possível localizar qualquer informação acerca do usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq".

1 Consoante certidão de fls. 192, a r. sentença de fls. foi publicada em 22/01/2021. Considerando o feriado de 25/01/2021 (aniversário de São Paulo), o prazo de 05 (cinco) dias úteis para oposição de embargos declaratórios iniciou-se em 26/01/2021 e findar-se-á aos 01/02/2021. Portanto, plenamente tempestivos os presentes aclaratórios opostos nesta data.

3. É imprescindível registrar que o Facebook Brasil não tem nenhum interesse ou ganho em prolongar esse tipo de disputa, e muito menos em proteger usuários que incorram em práticas ilícitas virtuais. Antes o contrário.

4. A prática ilícita fere a vítima, pessoa física ou jurídica, mas nunca só ela. O abuso praticado na rede é nocivo a todos: à vítima, principalmente; aos demais usuários, muitas vezes expostos a conteúdo ultrajante; e ao Facebook, prejudicado pela desvirtuação de seu serviço para fins impróprios.

5. Em uma frase, Excelência: a atividade do Facebook será tanto mais bem sucedida quanto mais reprimida for a ilegalidade online . O ilícito, tal como narrado pela Embargada, não é indiferente a ninguém.

6. A lide tem autor e réu, mas apenas um lado: o do combate aos ilícitos virtuais. Não se trata de palavras vazias. O Facebook Brasil traz ao Poder Judiciário, todas as semanas de todos os meses do ano, um volume enorme de dados para que os responsáveis por malfeitos sejam trazidos a juízo e regularmente processados, sob o crivo da prestação jurisdicional.

7. Ora, lamentavelmente, há casos em que esses dados não estão. Por mais que o Facebook Brasil deseje cooperar com a investigação, não pode, não consegue, porque o objeto da prestação de fazer (informar) pereceu.

8. Não se quer sustentar que o Facebook Brasil não deva compartilhar os dados disponíveis em seu serviço. Como já mencionado, sempre que houver ordem judicial específica, procurará informar os dados disponíveis nos servidores controlados pelo Operador - foi exatamente o que ocorreu com os outros três perfis que está sendo fornecido dados neste momento. Do contrário, seria um contrassenso, ante o evidente dever geral de cooperar com a descoberta da verdade no curso da prestação jurisdicional.

9. De certo, o único dado relevante é esse: se a prestação (dados) buscada não mais existe nos servidores internacionais consultados a pedido do Facebook Brasil, a ordem para sua exibição deve ser considerada resolvida, nos termos do art. 248 do Código Civil.

10. Cumpre ressaltar, Excelências: a coerção 3 jamais terá o condão de fazer ressurgir registros já definitivamente indisponíveis nos servidores . Não há um fiat lux - um fiat informationem - de que se possa valer para criar esses dados; não há fagulha restauradora que repristine o que se perdeu.

11. Insista-se, que esse é um fato que se reafirma nos autos com profundo pesar , porque o Facebook Brasil nada ganha, nem em nada lhe apraz não poder cooperar com a prestação jurisdicional bandeirante. Apenas é preciso reconhecer as coisas como são, e, nesse caso, a prestação se perdeu.

12. Em conclusão: há a latente necessidade de integração da r. decisão, com o reconhecimento fático de que, inexistem os dados pretendidos com relação ao usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" no serviço Facebook.

13. Desse modo, a obrigação de fornecimento de e dados referentes ao perfil responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" mostra-se inexequível, nos termos dos artigos

3 Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente . (destacou-se) supramencionados e considerando-se que o Provedor do serviço Facebook informou que não logrou êxito em localizar tal conta ou quaisquer dados a respeito deste usuário.

14. Neste sentido, com ou sem culpa pela indisponibilidade do objeto da prestação, o fato inarredável é que ela fica resolvida, conforme a norma prescrita pelo artigo 248 do Código Civil, bem como artigo 499 do Código de Processo Civil.

15. O efeito é o mesmo nas mais variadas obrigações civis: no quadro que se vende e depois se arruína com água; na prestação de contas que não se faz pela destruição acidental dos recibos; na venda de automóvel que não se adimpli porque se envolveu em acidente antes da tradição.

16. Em quaisquer dos casos, se o magistrado reputa que o devedor poderia e deveria ter evitado a indisponibilidade do objeto a prestar, isso pertine à responsabilidade por danos, mas nunca, insista-se, será possível ignorar que a prestação deixa de ser exigível, porque dela não se dispõe.

17. Destaca-se que é evidente que a ninguém compete à recusa de cooperar com o Poder Judiciário. Não é esse o intuito do Facebook, como se constata em milhares de casos similares em que houve ampla e irrestrita cooperação já prestada, que já resultou na disponibilização de inúmeros registros havidos nos servidores internacionais do Facebook.

18. Apenas acontece que, neste caso específico, o fornecimento de dados do responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq" é inexigível, pois o Embargante Facebook Brasil, infelizmente, não dispõe de dados para fornecer e cumprir com a obrigação de fazer pretendida.

19. O Facebook Brasil, ora Embargante, de maneira alguma está negando acesso a tais informações - inclusive como se verá no tópico a seguir.

20. Contudo, não se pode penalizar o Facebook Brasil pela inexistência dos dados. Como visto acima, o art. 248 do CC exige a culpabilidade da parte para que a obrigação venha a ser convertida em perdas e danos. A realidade da inexistência de dados a prestar, com relação a conta sub judice , é fato para o qual o Facebook Brasil não contribuiu - e que, ao contrário, é objeto de franco lamento por parte deste.

21. Não existindo possibilidade de cumprimento do determinado, como é a hipótese, sem que haja culpa do devedor, a única solução é que a obrigação seja resolvida sem que seja, sequer, imputada qualquer penalidade ao seu descumprimento.

22. Nesse sentido, o entendimento da doutrina e da jurisprudência são categóricos ao admitir a resolução da obrigação, quando impossível:

Doutrina:

"A lei estabeleceu as consequências do inadimplemento, tratando distintamente das hipóteses de impossibilidade da prestação e, a seguir, do descumprimento voluntário. Dentre aquelas, previu a resolução da obrigação quando a prestação se tornar impossível sem que o devedor tenha contribuído com sua conduta para tanto . Se agiu culposamente, dando ensejo à impossibilidade, deve pagar perdas e danos como sanção pelo inadimplemento." (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República . Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 517)

"Notemos, ainda, que no caso de o cumprimento da obrigação ser impossível, se não houver culpa do devedor, resolve-se a obrigação , se houver culpa do

" Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação (CC, art. 248, 1a parte) , e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio, havendo de devolução do que porventura tenham recebido." (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro: teoria geral das obrigações . 17a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 105)

Jurisprudência:

"(...) deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários (...) Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, do dever de informação e do princípio da transparência, deve este adotar as providencias que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site. (...) Por se tratar de medida cautelar de natureza satisfativa, não há outro caminho senão reconhecer a impossibilidade de exibição do documento , sem prejuízo, porém, do direito da parte de buscar a reparação dos prejuízos decorrentes da conduta desidiosa." (Recurso Especial n° (00)00000-0000/MG, julgado em 19/11/2013 pela Ministra Nancy Andrigh)

"Não obstante o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais tenha negado provimento ao recurso de agravo de instrumento, melhor analisando os autos eu verifico que, antes da decisão de fls. 121, que determinou a intimação do Requerido para informar o IPs das máquinas de onde se originaram os perfis falsos, foi determinada, em sede de antecipação de tutela, a exclusão dos perfis falsos. Assim, por óbvio, não seria possível ao Requerido informar os IPs das máquinas, já que os perfis foram excluídos. Em face do exposto e considerando o mais que consta dos autos, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, ratificada a tutela antecipada tão somente em relação à remoção do perfil falso, condenando as partes em igualdade ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários de sucumbência fixados em R$ 800,00, nos termos do § 4° do art. 85 do novo CPC, sendo suspensa a condenação em relação à Autora, em virtude dos benefícios da Justiça Gratuita" (2a Vara Cível de Uberaba, MG, Processo n° 701.00000-00, Juiz FABIANO RUBINGER DE QUEIROZ, j. em 23/4/2016) (g.n.)

"Ressalto, de pronto, que a parte agravante não se nega ao cumprimento do que restou determinado na decisão vergastada. (...) Razão assiste, pois, à agravante quando esclarece ... que quando uma conta é excluída permanentemente da plataforma do Site Facebook, como no presente caso, automaticamente todos os dados, e "acessórios" também se tornam indisponíveis, inclusive para os Operadores do Site Facebook. Ou seja, há que se falar que o usuário denominado "Luiz Vivo" não está mais cadastrado no Site Facebook, em outras palavras, os dados do usuário igualmente estão indisponíveis (fl. 08). Ou seja, com a exclusão permanente da conta sob a URL WWW.facebook.com/luiz.vivo.9 da plataforma do site Facebook, o que deve ter sido feito pelo próprio criador da referida conta, resta prejudicado, e até mesmo impossibilitado, o cumprimento da decisão vergastada diante da ausência de dados a serem fornecidos". (TJRS. AI (00)00000-0000. r. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. 10a Câmara Cível. Data de julgamento: 28.11.2013)

23. Assim, reconhecendo-se que o Facebook Brasil não detém dados a exibir referente ao responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq", e não possui culpa em tal fato, inexiste substrato para a manutenção da obrigação específica de exibir os dados discutidos, quando, à luz do art. 248 do Código Civil, o cumprimento integral da obrigação de quebra de sigilo de dados contida na decisão e se tornou e continuará sendo inexequível, sendo de rigor o provimento destes embargos.

II - POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE DISPONIBILIDADE DE DADOS PARA O PERFIL HTTPS://WWW.FACEBOOK.COM/ACAI.BROOKLIN.1 - ARTIGOS 15, 19, § 1.° E 22, TODOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET.

24. Conforme se verifica dos autos, a Embargada requereu o fornecimento de dados referentes ao perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 já em sua petição inicial, apontando-o como criado do grupo combatido ("Enganados pela Rimaq"). Pois bem.

25. O Provedor do serviço Facebook, como já indicado, passou então a preservar os dados

eventualmente disponíveis acerca deste usuário e, também, verificou que o perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 é o administrador 4 do grupo "Enganados pela Rimaq", porém não seu criador.

26. De toda a forma, considerando a ausência de dados para o perfil do usuário criador do grupo "Enganados pela Rimaq", o Embargante se coloca inteiramente à disposição deste D. Juízo, bem como da parte contrária, para mediante ordem judicial verificar a disponibilidade de dados para o usuário https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 , que poderá atender aos anseios autorais.

27. Mister esclarecer que, por razões legais de privacidade e intimidade, notadamente o sigilo constitucionalmente protegido, o Facebook Brasil está impedido de atualmente de verificar a existência de dados, bem como revelar informações eventualmente disponíveis de seus usuários sem que exista ordem judicial específica autorizando a quebra de sigilo de dados de determinado usuário.

28. Isto se dá pelo fato de que, em razão do caráter sigiloso de tais informações, protegidas constitucionalmente (5°, incisos X e XII da Magna Carta) e pelo Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014 - artigos 7°, incisos III, 10, §1° e 15, §3°), é necessária ordem judicial específica que autorize a exceção da violação a tais direitos e que permitiria a identificação de um usuário.

29. E nesse sentido, o inciso I, do artigo 22 do Marco Civil da Internet, determina que a quebra de sigilo de dados apenas poderá ser deferida quando restar demonstrado o cometimento de ato ilícito pelo usuário que se pretende a disponibilização dos dados a fim de identificá-lo.

30. Referido dispositivo legal é claro ao deixar consignado que um dos requisitos para o pleito da quebra de sigilo de dados, seria a demonstração do cometimento de ato ilícito do usuário em específico, para que apenas assim se justifique o deferimento da medida excepcional.

31. Ainda, esclarece-se também que o Marco Civil da Internet exige em seu já citado artigo 15 apenas a guarda dos dados de acesso, assim entendidos no artigo 5°, inciso VIII, como " o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação a partir de um determinado endereço de IP" aos provedores de aplicação de internet - como é o caso do serviço Instagram - pelo período de 6 (seis) meses .

32. Desta forma, o Facebook Brasil, através do Provedor do serviço Facebook, por meio de ordem judicial especifica que autorize a quebra de sigilo de dados para o perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 (administrador do grupo "Enganados pela Rimaq") , poderá verificar a disponibilidade de dados para este usuário, a fim de atender aos anseios autorais , desde que haja ordem judicial com expressa indicação da URL do perfil do usuário que se pretende obter os dados, nos termos do art. 19 do Marco Civil da Internet.

III - CONCLUSÃO E PEDIDOS.

33. Ante o exposto o Facebook Brasil requer a Vossa Excelência que, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, conheça destes embargos de declaração e lhes dê integral acolhimento para:

a) Seja reconhecida a existência de fato novo em relação ao usuário responsável pela criação do grupo "Enganados pela Rimaq", com o consequente reconhecimento de que a obrigação de verificação da disponibilidade de dados mostra-se inexequível,

devendo, se o caso, se resolvida sem culpa nos termos do art. 248 do Código Civil, em razão da não localização da conta pelo Provedor do serviço Facebook em razão da deleção permanente deste perfil;

b) Caso se entenda pelo fornecimento de dados para o perfil https://www.facebook.com/acai.brooklin.1 (que é administrador do grupo "Enganados pela Rimaq"), o Provedor do serviço Facebook poderá verificar a disponibilidade de dados para este usuário mediante nova ordem judicial, nos termos dos artigos 15 e 22 do Marco Civil, contendo a indicação da URL do usuário, como prevê o art. 19, § 1°, também do Marco Civil da Internet.

34. Ademais, ressalta-se necessária a apreciação do presente declaratório para que este Embargante tenha a prestação jurisdicional devidamente garantida com a apreciação e fundamentação da matéria suscitada, em atenção também ao disposto no artigo 489, III e §1°, inciso IV, no Código de Processo Civil e artigo 93, X, da Constituição Federal.

35. Neste ponto, oportuno destacar que não se trata tão somente do "enfrentamento de todas as questões suscitadas" , mas sim da devida apreciação dos principais elementos expostos , razão pela qual se justifica o acolhimento destes declaratórios, até para viabilizar o pleno exercício do contraditório e ampla defesa.

36. Caso o enfrentamento de tais vícios levem à modificação da r. decisão, o Facebook Brasil esclarece que não há óbices para que se emprestem, excepcionalmente , efeitos infringentes a estes embargos, se e no que couber, conforme admitido pelo C. STJ 5 .

37. Por fim, requer que todas as intimações e/ou notificações dos atos praticados nesse feito sejam realizadas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos termos do §5° do artigo 272 do Código de Processo Civil.

Termos em que, requer deferimento.

São Paulo, 1 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF