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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0090

Petição - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO OFÍCIO DAS EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DA COMARCA DA CAPITAL

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em decorrência da exceção de pré-executividade oposta, expor e requerer o quanto segue:

DA VIOLAÇÃO AO CTN E DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU.

Preliminarmente, deve-se destacar o conceito de alienação fiduciária desenhado pela doutrina consagrada:

"A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível ou de um bem imóvel (Lei 9.514/97 arts. 22 a 33), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantia"[1]

Pontuando-se as peculiaridades do instituto ora sob exame, deve-se destacar outro trecho da doutrina:

"(...) Logo, ao direito do fiduciário (o credor ou adquirente) sobre os bens adquiridos aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel ( CC, arts. 1359 e 1360), pois o fiduciante (devedor), ao celebrar o negócio, tem a intenção de recuperar o domínio do bem alienado em garantia, bastando que cumpra sua obrigação. De maneira que, em vez de dar o bem em penhor, o devedor transmite ao credor o domínio do mesmo, embora conserve a posse direta, admitindo que, se a dívida não for paga, ele o venda para pagar seu crédito com o preço obtido. (..) Percebe-se, então, que, enquanto o penhor é direito real de garantia, constituído sobre coisa alheia, pois o devedor pignoratício continua dono do bem dado em garantia, na alienação fiduciária, o fiduciante transfere a propriedade de seu bem ao credor, que passa a ter direito real na coisa própria"[2] destaques não originais

Importa destacar, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

"(...) Não é viável a penhora sobre bens garantidos por alienação fiduciária, já que não pertencem ao devedor-executado, que é apenas possuidor, com responsabilidade de depositário, mas à instituição financeira que realizou a operação de financiamento (...)" (STJ, Resp 795.635-PB, Relator Min. Castro Meira. No mesmo sentido, Resp 910.207/MG)

Dessa forma, o executado manteve sua propriedade sobre o bem, embora resolúvel, ao tornar-se proprietário fiduciário.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, disciplina tais circunstâncias jurídicas no âmbito do inciso II, do artigo 117 , no qual prescreve que as situações sujeitas à condição resolutiva, consideram-se realizadas desde a prática do ato ou da celebração do negócio .

Assim, sendo proprietário do imóvel e detendo sua posse indireta, é contribuinte do IPTU, nos termos do art. 34 do Código Tributário Nacional .

DA OFENSA AO ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O Acórdão recorrido, ao reconhecer aplicável à espécie o artigo 27, § 8º, da Lei Federal nº

9.514/97, vez que se trata de exceção à regra do artigo 123 do Código Tributário Nacional

contrariou o artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.

Isto porque, a norma constitucional ora em análise é clara ao estabelecer que cabe à lei

complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na CF, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Ora, se apenas a lei complementar pode dispor a respeito de fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte, a Lei Ordinária Federal nº 9514/1997, aplicada à espécie pelo v. acórdão recorrido, não pode inovar e alterar a questão do sujeito passivo do IPTU e Taxas incidentes sobre o imóvel nos contratos de alienação fiduciária.

Por conclusão, eventual exceção à regra do artigo 123 do CTN que objetivasse alterar o sujeito passivo do tributo só pode ser feita por lei complementar, nos termos da norma constitucional. Desse modo, não há que prevalecer o entendimento de que o artigo 27, § 8º, da Lei 9.514/1997 subtrai do credor fiduciário a responsabilidade sob o IPTU e taxas incidentes sobre o imóvel.

Afinal, as disposições do artigo 27, § 8º da Lei nº. 9.514/97, de que cabe ao devedor fiduciante o pagamento dos impostos e taxas sobre o imóvel, são disposições que regulam as relações entre o credor fiduciário e o devedor fiduciante, não alcançando terceiros, como já decidiu o Egrégio

Tribunal Regional Federal da 3º Região:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS.

OBRIGAÇÃO PROPTER REM. IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE À CEF. AJUIZAMENTO DA AÇÃO TANTO EM FACE DO FIDUCIÁRIO COMO DO FIDUCIANTE. MANUTENÇÃO DA CEF NO POLO PASSIVO DO FEITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A taxa condominial constitui obrigação propter rem, decorrente da coisa e diretamente vinculado ao direito real de propriedade do imóvel. 2. A alteração do parágrafo único do artigo da lei nº 4591/64 pela Lei nº 7.182, de 27.03.84, não revogou a regra do artigo 12 da Lei que dispõe sobre condomínios em edificações e incorporações imobiliárias, mas tão somente condicionou a alienação ou transferência dos direitos à aquisição de unidade condominial à prova da quitação dos encargos do alienante para com o condomínio, não isentando o adquirente da responsabilidade pela solvência dos débitos eventualmente existentes quanto a despesas condominiais não saldadas pelo alienante, caso em que poderá cobrar-lhe o valor em ação regressiva.

3. O imóvel de que originou a dívida condominial em cobro foi alienado fiduciariamente à Caixa Econômica Federal, a qual é a atual proprietária do bem, conquanto tal propriedade possa se resolver com o pagamento da dívida e de seus encargos, na forma prevista no artigo 25 da Lei 9.514/97.

4. É lícito ao condomínio ajuizar a ação de cobrança tanto em face do fiduciário - a instituição financeira - como do fiduciante - o possuidor da coisa -, já que este também possui relação jurídica vinculado ao imóvel.

5. O § 8º do artigo 27 da Lei nº 9.514/97 não se aplica ao caso em tela, haja vista que tal dispositivo regula as relações entre o credor fiduciário e o devedor fiduciante, não

alcançando terceiros, no caso o condomínio edilício.

6. A Caixa Econômica Federal é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de cobrança das despesas condominiais, o que acarreta a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito.

7. Agravo de instrumento provido." (TRF 3a Região, Agravo de Instrumento 0010352- 75.2012.4.03.00.000 OAB/UF, 3a Turma, publicado no D.E. em 22/01/2013, relatora Desembargador

Federal Vesna Kolmar.)

Dessa forma, referido dispositivo legal não afasta o quanto contido no Código Tributário Nacional no que se refere ao contribuinte do IPTU.

A aplicação do artigo 27, parágrafo 8º. da Lei nº. 9.514/97, para determinar o contribuinte do IPTU contraria o disposto no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal.

Sendo a Lei nº. 9.514/97 uma lei ordinária, ela não pode definir quem é o contribuinte do IPTU, sob pena de inconstitucionalidade formal.

As definições da Lei nº. 9.514/97 sobre quem deve pagar o IPTU devem ser interpretadas, apenas como disposições que indicam obrigações referentes ao próprio contrato de alienação fiduciária e as partes que o celebram. Ou seja, apenas obrigam os contratantes e não a Fazenda Pública, nem muito menos definem quem passará a ser o contribuinte do IPTU e eventuais taxas incidentes sobre o imóvel.

O artigo 156, inciso I, da Constituição Federal diz que compete aos Municípios instituir impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana.

Tal artigo não distinguiu qualquer tipo de propriedade, falou apenas em propriedade, portanto, não pode o intérprete fazer a distinção afirmando que sobre a propriedade do agente fiduciário não incide o IPTU. Qualquer interpretação nesse sentido, também fere a Constituição.

Ora, Excelências, se a CF não faz distinção do tipo de propriedade e se o Código Tributário

Nacional também não distingue, não há de se falar que sobre a propriedade fiduciária não incide IPTU, quanto mais por previsão em Lei ordinária!

Ademais, ao se dizer e admitir que o proprietário fiduciário não é contribuinte de IPTU, também está se dizendo que sobre a propriedade fiduciária não incide esse tributo, o que é uma visão equivocada, injusta e que somente privilegia a instituição financeira em detrimento da população do município.

Além disso, o artigo 34 do CTN dispõe que contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil ou seu possuidor a qualquer título.

Ora, o credor fiduciário é o proprietário do imóvel, nos termos do artigo 1245 do Código Civil que reza que se transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Portanto, proprietário é quem figura como tal no Registro de Imóveis.

E, no caso dos autos, figura como proprietária fiduciária do imóvel, na referida matrícula, a Caixa Econômica Federal. Logo, é contribuinte do imóvel em conjunto com o devedor fiduciante.

Isto posto, vislumbramos o equívoco em que incorreu o v. acórdão recorrido ao afirmar que, em que pese a Caixa Econômica Federal ser proprietária fiduciária do imóvel objeto de tributação, não responde pelos débitos de IPTU, em razão da aplicação à espécie de Lei ordinária que, em frontal contrariedade à Constituição Federal, define novo contribuinte dos tributos incidentes sobre o imóvel objeto de alienação fiduciária.

CONCLUSÃO

Isto posto, o Município requer a rejeição da exceção de pré-executividade.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

[1] Curso de Direito Civil Brasileiro. Nome. 4a Volume. Direito das Coisas. Página 545.

[2] Idem. Páginas 545-546.

SÃO PAULO, 24/04/2020

Nome

Procurador do Município de São Paulo

00.000 OAB/UF