Processo nº 0001071-93.2011.5.10.0019

Distrito Federal x Charliane Patricia Salvino Leite

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14/09/2020há 4 meses

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº RR-0013800-46.2009.5.04.0551

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Procuradora Dra. Ivete Maria Razzera

Recorrido LIDIANE SIMONETTI

Advogado Dr. Otacílio Vanzin(OAB: 14581/RS)

Recorrido SANTOS & ALVES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

Advogada Dra. Simone Galina Engster(OAB: 45714/RS)

Intimado(s)/Citado(s):

- ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

- LIDIANE SIMONETTI

- SANTOS & ALVES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

"A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/frpc

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item

V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao recorrente, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Recurso de revista de que não se conhece.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DO ART. 477, § 8º DA CLT E RESCISÓRIA DO FGTS. O acórdão recorrido está em sintonia com a Súmula nº 331, VI, do TST, segundo a qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Incide, no caso, o disposto no artigo 896, § 5º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar a reclamada ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que a autora não está assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-13800-46.2009.5.04.0551, em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridas LIDIANE SIMONETTI e SANTOS & ALVES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA..

O Estado reclamado, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (fls. 430/434), interpõe o presente recurso de revista (fls. 438/444) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

Despacho de admissibilidade à fl. 446.

Contrarrazões às fls. 450/453.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo provimento do apelo (fls. 457/467).

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONHECIMENTO

O ente público recorrente sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão recorrida:

"Restou incontroverso que o ora recorrente contratou a primeira reclamada, empregadora da obreira, para prestar serviços de limpeza e higienização nas dependências da Polícia Civil em todo o território do Estado do RS.

A responsabilidade subsidiária do recorrente encontra suporte no entendimento já pacificado na Súmula 331, IV, do TST, e Súmula 11 deste Tribunal.

A Lei nº 8.666/93, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não afasta a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços terceirizados que deflui da Teoria do Risco e dos Princípios da Proteção e da Dignidade da Pessoa Humana, e que, no caso, tem amparo no artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal, aplicável sempre que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos causarem danos, por seus agentes, a terceiros.

De resto, tem-se que a declaração de responsabilidade subsidiária, com base na Súmula nº 331 do TST apenas encerra uma posição jurisprudencial, que decorre de reiterados julgamentos proferidos na apreciação de demandas com o mesmo ou similar objeto, levando em consideração a aplicabilidade de dispositivos legais incidentes na espécie.

Não há, em decorrência do entendimento externado, que se falar em violação aos artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente que são tidos como prequestionados para todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.

Aliás, relevante anotar que o próprio STF, em julgamentos recentes, tem decidido pelo arquivamento de reclamações onde alegado o desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 por decisões proferidas nesta Justiça Especializada calcadas na Súmula 331 do TST. Nesse sentido, revela-se ilustrativa, e bastante esclarecedora, a notícia que segue, extraída do sítio do Excelso STF na Internet, veiculada no dia 15 de abril de 2009 e acessível por meio do link 'Imprensa/Notícias STF', acerca de decisão do ministro Carlos Ayres Britto nos autos da Reclamação nº 8020, ajuizada pelo Banco do Brasil:

(...)

E a 6ª Turma do TST seguiu a mesma linha, rejeitando a aplicação de cláusula de reserva de plenário em situação análoga, ao julgar Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido nos autos do processo AIRR 1007/2006-047-02-40.0, conforme informação veiculada no sítio da Internet daquela Corte em 29.04.2009, sob o link "Notícias":

(...)

Com efeito, a lei em epígrafe, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não tem o condão de afastar a culpa in eligendo e a culpa in vigilando que encontram respaldo jurídico na inteligência do art. 186 do Código Civil. Essa regra, basilar do ordenamento jurídico pátrio, prevalece no caso concreto." - (fls. 431/433 destaquei)

A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,

determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;

b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença …

03/08/2020há 6 meses

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0029500-72.2012.5.21.0005

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Procurador Dr. Marconi Medeiros Marques de Oliveira

Agravado CECÍLIA DA SILVA

Advogado Dr. Victor Chavante Macedo(OAB: 7441/RN)

Agravado MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS

Intimado(s)/Citado(s):

- CECÍLIA DA SILVA

- ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

- MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL -MEIOS

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

"A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/dp/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-29500-72.2012.5.21.0005, em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e Agravado CECÍLIA DA SILVA e MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS.

Estado reclamado, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (fls. 300/302) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 308/317) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões ausentes.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento normal do feito (fls. 332/333).

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público agravante sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 43, V, 50, 55, XIII, 67, § 1º, 68, 69 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 50 do Código Civil; 2º, 5º, II e LV, 37, caput, II, e §§ 2º e 6º, da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"Com relação à culpa do recorrente, o primeiro aspecto a ser destacado é que o administrador provisório do MEIOS, nomeado por decisão judicial, informou que a instituição foi fundada há 33 anos, em 1979, bem como que "o mandato da diretoria do MEIOS, coincidia com a do Chefe do Poder Executivo e que seus diretores são compostos de pessoas por ele indicados" (fl. 59).

Ou seja, a Organização foi fundada por iniciativa do próprio Estado do RN, de quem dependia diretamente para subsistir financeiramente, tanto assim é que, sustados os repasses, automaticamente houve reflexos nas suas atividades, com a consequente dispensa em massa de milhares de empregados,

contratados por indicação política.

Na essência, para executar os seus projetos, não dispondo o Estado do RN de mão de obra suficiente e não podendo contratar diretamente, a não ser por meio de concurso público, utilizou-se dos citados "convênios" com o MEIOS para contratar o pessoal, repassando-lhe os recursos financeiros para custeio da folha de pagamento e demais despesas.

Além disso, o recorrente deixou de trazer aos autos prova essencialmente documental quanto aos atos de fiscalização do MEIOS, especificamente quanto à quitação dos direitos trabalhistas e previdenciários deferidos pela sentença recorrida.

A alegação que a Súmula 331 do TST e julgamento da ADC 16 pelo SFT não especificam que é ônus do recorrente comprovar a fiscalização do reclamado/conveniado, na realidade, apresenta-se, no mínimo fora de foco, pois se trata de regra processual utilizada quando do julgamento do processo. Como os documentos estão de posse do recorrente, obviamente que lhe competia apresentá-los em Juízo para comprovar a fiscalização realizada, considerando a sua aptidão para essa prova, que se apresenta impossível à reclamante produzi-la, por óbvio.

A realidade é que o MEIOS tornou-se um cabide de empregos, largamente utilizado pelos políticos, na medida em que as contratações de empregados não dependiam de concurso público ou de fixação de vagas por Lei, apenas da vontade do seu dirigente que, via de regra, era a esposa do Governador, segundo o seu Estatuto Social.

O que o recorrente está tentando fazer, com o recurso, é desviar o foco desta reclamação trabalhista, formulando impugnações desprovidas de qualquer vinculação com a realidade dos fatos conhecidos publicamente, e corroborados pelos documentos carreados a estes autos.

Inexiste qualquer equívoco da sentença, no particular.

O caso aqui não é apenas de omissão do Estado do RN na fiscalização do MEIOS quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias em relação à reclamante, mas também de quebra do compromisso assumido no convênio de repassar os recursos financeiros necessários para manutenção da folha de pagamento e consectários para MEIOS, o que conduz à responsabilização do recorrente.

Em síntese, o MEIOS foi idealizado, fundado, administrado e sustentado financeiramente pelo próprio Estado do RN, o que resulta, na espécie, de "convênio" firmado pelo recorrente com ele mesmo, daí a sua responsabilidade financeira quanto aos créditos trabalhistas em relação à reclamante e previdenciários, deferidos pela sentença, além de não ter fiscalizado o MEIOS, pois, como era o próprio recorrente que administrava e arcava com as despesas financeiras, sabia com precisão as consequências do não repasse financeiro a que se obrigara e da inadimplência gerada, afinal reconhecida pela decisão recorrida.

Diante da decisão do STF, referendando a aplicação da Súmula 331 do TST, e da condição específica do recorrente (fundador e gestor) quanto ao MEIOS, apresenta-se sem suporte lógico e jurídico arguição de não aplicação da Súmula 331 do TST à espécie e sua violação de preceitos constitucionais, e, também, da alegação de incidência, sobre a espécie, do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, reputado constitucional pelo julgamento proferido na ADC nº. 16/DF pelo STF, quando, na essência, essa responsabilização encontra amparo em outros dispositivos legais.

Buscando aclarar definitivamente a temática, revela-se oportuno e indispensável a transcrição da ementa da lavra do eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, constante do acórdão relativo ao julgamento posterior à declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo STF, como razões de decidir, que enfeixa todos os pontos suscitados no recurso acerca da responsabilidade subsidiária, verbis:

(...)

Como se pode inferir, inexiste qualquer infringência a preceito legal ou constitucional pela sentença recorrida ou pela Súmula 331 do TST, ou violação direta à legislação, presente a harmonização com o disposto no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, já que a responsabilização subsidiária do ente público quanto ao pagamento de todos os títulos deferidos pela sentença recorrida tem amparo em outros dispositivos legais citados nas ementas transcritas.

Recurso negado neste tópico." (fls. 251/255).

A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº …

29/06/2020há 7 meses

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0001001-39.2012.5.10.0020

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Agravante FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA

Procurador Dr. Thelma Suely de Farias Goulart

Agravado ERTA VALÉRIA BORGES

Advogado Dr. João Evangelista de Oliveira(OAB: 7783/DF)

Agravado AST - ASSESSORIA EM SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

Intimado(s)/Citado(s):

- AST - ASSESSORIA EM SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. - ERTA VALÉRIA BORGES

- FUNDACAO UNIVERSIDADE DE BRASILIA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

"A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/th/mda

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1001-39.2012.5.10.0020, em que é Agravante FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA e Agravadas ERTA VALÉRIA BORGES e AST - ASSESSORIA EM SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

O ente público, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (fls. 158/160) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 167/177) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Não houve contraminuta ou contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 185/188).

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

DESPACHO DENEGATÓRIO - INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL

A agravante, irresignada com o despacho denegatório, afirma que o Tribunal Regional usurpou a competência desta Corte Superior ao denegar seguimento ao seu recurso de revista.

A não admissibilidade do recurso de revista, por decisão monocrática da presidência do Tribunal Regional, encontra seu fundamento de validade no artigo 896, § 1º, da CLT. Trata-se de juízo de admissibilidade diferido que abarca o exame dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do apelo. Constitui-se, por isso, atividade jurisdicional inafastável. Assim, não se há de falar em usurpação de competência.

Rejeito.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 7º, XXVI, 37, XXI, e 97 da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à ADC nº 16 e à Súmula Vinculante nº 10, ambas do STF. Transcreve

arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"A questão da responsabilidade subsidiária do ente público já se encontra sumulada pelo colendo TST por meio da súmula 331, com a nova redação dada ao item IV e a inclusão dos itens V e VI, em face da decisão proferida pelo excelso STF na ADC nº 16, cristalizando-se o seguinte entendimento:

(...)

A segunda reclamada não logrou provar o cumprimento das obrigações contidas na Lei nº 8.666/93 e a efetiva fiscalização das obrigações legais da prestadora de serviços.

A manifesta deficiência na fiscalização empreendida pela FUB quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada se revela pelos sucessivos desmandos causados pela empregadora em relação aos direitos da autora, consoante já analisado na presente decisão.

Ainda como razões de decidir, adoto trecho de Acórdão da lavra do eminente Desembargador João Amílcar Pavan, em julgamento de recurso ordinário referente ao 01832-2011-019-10-00-4 (DEJT de 06/07/2012):

"[...] A tese da ausência da culpa in eligendo não estampa a realidade dos autos, posto que a realização de processo licitatório é obrigação legal do ente público e não afasta, por si só, a culpa de má escolha do contratado. Obviamente o critério do menor preço há de trazer em si o menor preço que possibilite o regular cumprimento do contrato, em especial a satisfação dos débitos trabalhistas. As garantias que a lei de licitações permite exigir, inclusive de natureza securitária (artigos 31, II e 56 e §§), poderiam dar suporte aos descumprimentos contratuais relativos ao inadimplemento dos débitos de origem trabalhistas, impedindo o prejuízo ao erário. Sob o tom da culpa in vigilando melhor sorte não apanha a pretensão, pois a fiscalização formal dos serviços executados não exime a parte recorrente, na medida em que a exigência legal é mais abrangente, requerendo acompanhamento do contrato em sua integralidade, inclusive quanto a observância do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, o que incorreu. Tal fato está comprovado pela condenação das reclamadas ao pagamento de parcelas como saldo de salário, 13º salário, férias vencidas, adicional de insalubridade e diferenças de FGTS, por exemplo [?] (grifo nosso)

Portanto, não há dúvida, pelas razões acima aduzidas, que houve culpa in vigilando da segunda reclamada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada.

O entendimento cristalizado na súmula 331/TST privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF) e da valorização do trabalho como forma de assegurar a justiça social (art. 171 da CF), não permitindo que subsista o esfacelamento de direitos trabalhistas promovido por empresas prestadoras de serviços inidôneas, sob o olhar passivo dos entes públicos.

Nada mais ofende a dignidade de um trabalhador do que o sentimento decorrente da exploração do seu trabalho.

O trabalho é um valor sublime que integra a esfera da dignidade humana. Não é uma mercadoria que se troca ou se vende pelo preço fixado por leis do mercado.

Afastar a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, públicos ou privados, é entregar o trabalhador à própria sorte, beneficiando com a isenção de obrigações quem diretamente auferiu ganhos às custas do suor operário, contrariando, o que é mais grave, todo o conjunto de direitos fundamentais tratados na Carta Constitucional, que protege a integridade da pessoa humana em seu contexto de dignidade.

Quando o ente público faz a opção pela terceirização de serviços, assume o dever de vigiar a contratada, exigindo dela o integral respeito aos direitos trabalhistas dos empregados por ela contratados.

Esse é um dever de todos, mas sobretudo do Estado.

Por todo o exposto, admite-se a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada quanto aos créditos trabalhistas devidos à autora pela primeira reclamada.

A reclamante sempre prestou serviços para a FUB, logo, todas as parcelas decorrentes do seu contrato de trabalho com a primeira reclamada, inclusive rescisórias, estão alcançadas pela responsabilidade subsidiária.

A propósito, vale mais uma vez citar o inciso VI da súmula 331/TST: "VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

As verbas rescisórias, ainda que exigíveis após a ruptura contratual, são decorrentes do contrato, não havendo razão para excluí-las do âmbito da responsabilidade da tomadora dos serviços." (fls. 128/131-destaquei)

A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e …

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0001111-29.2010.5.05.0511

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Agravante UNIÃO (PGU)

Procurador Dr. Eduardo Watanabe

Agravado LUZILENE PEREIRA DE SOUZA

Advogada Dra. Márcia Cristina Tremura Barbosa(OAB: 30220/BA)

Agravado CITYSERV TERCEIRIZAÇÕES LTDA.

Intimado(s)/Citado(s):

- CITYSERV TERCEIRIZAÇÕES LTDA.

- LUZILENE PEREIRA DE SOUZA

- UNIÃO (PGU)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

"A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1111-29.2010.5.05.0511, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas LUZILENE PEREIRA DE SOUZA e CITYSERV TERCEIRIZAÇÕES LTDA. A reclamada, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (fls. 416/419) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 432/450) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 461. O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento normal do feito (fl. 468/470).

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público agravante sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 66 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 2°, 5°, II, XLVI, 22, I, 37, II, XXI e § 6°, 48, 97, 100 e 102, I, da Constituição Federal. Colaciona arestos para a análise de dissenso jurisprudencial.

Eis a decisão recorrida:

"Conforme se infere dos dispositivos legais supra expostos, competia a ECT, provar que exigia da empresa contratada, a regular comprovação de pagamento das verbas trabalhistas, ônus do qual não se desvencilhou, eis que não trouxe à colação elementos hábeis a demonstrar observância à tal exigência. É claro, assim, que o estado de inadimplência constatado pelo juízo a quo é imputável ao 2º reclamado, na medida em que, acaso cumprisse as normas legais e contratuais de fiscalização, não haveria tal inadimplência. Registre-se, nesse ponto, que não se pode imputar ao Reclamante a prova da não fiscalização (fato negativo), o que consiste na chamada "prova diabólica". Daí porque cabia à segunda Reclamada comprovar que tomou as medidas legais de fiscalização." (fl. 342 - destaquei)

A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato,

determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;

b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utiliza-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar o pagamento em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa."

Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em proveito de seus serviços essenciais, sem ver cumpridos os direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em razão das culpas in eligendo e in vigilando, responde, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora perante o empregado. Em que pese o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais que tutelam o trabalho humano.

Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos termos acima referidos.

Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova redação para a sua Súmula nº 331, a qual passou a dispor:

"SUM-331CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, …

08/06/2020há 8 meses

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0000103-39.2010.5.10.0006

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Agravante INSTITUTO BRAS DO MEIO AMBIEN E DOS REC NAT RENOVAVEIS

Procuradora Dra. Christine Philipp Steiner

Agravante UNIÃO (PGU)

Procurador Dr. Niomar de Sousa Nogueira

Agravado WILLIAM NUNES DE MORAES

Advogada Dra. Cristiane Aires do Rêgo(OAB: 19810-A/DF)

Agravado CAPITAL EMPRESA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA.

Advogado Dr. Tiago Camargo Thomé Maya Monteiro(OAB: 20660/DF)

Intimado(s)/Citado(s):

- CAPITAL EMPRESA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA.

- INSTITUTO BRAS DO MEIO AMBIEN E DOS REC NAT

RENOVAVEIS

- UNIÃO (PGU)

- WILLIAM NUNES DE MORAES

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

"A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/lco/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas ao reclamante, resultantes da prestação de serviços em prol do tomador. Nesse sentido a Súmula nº 331, VI, do TST, com a qual se coadunou a decisão regional. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INVALIDADE DA CLÁUSULA DA CONVENÇÃO COLETIVA QUE REDUZ A INDENIZAÇÃO DO FGTS E EXCLUI O AVISO-PRÉVIO. É inválida a cláusula coletiva que reduz de 40% para 20% a indenização incidente sobre os depósitos efetuados a título de FGTS e que exclui o aviso-prévio, ainda que tenha como objetivo preservar os contratos de trabalho após a mudança da empresa

prestadora de serviços. Não se pode anular ou reduzir direito social mínimo do trabalhador, constitucionalmente assegurado e que objetiva, ainda que indiretamente, protegê-lo em casos de dispensas arbitrárias ou imotivadas. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-103-39.2010.5.10.0006, em que são Agravantes UNIÃO (PGU)e INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS -IBAMA e são Agravados WILLIAM NUNES DE MORAES e CAPITAL EMPRESA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA.

O ente público, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (fls. 437/443) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 451/475) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contrarrazões às fls. 488/494, pelo reclamante.

A União manifestou ausência de interesse em contraminutar o agravo de instrumento apresentado pelo IBAMA (fl. 499).

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo normal prosseguimento do feito. (fls. 506/508).

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 818 da CLT; 333, I e II, do CPC; 5º, XXXV e LIV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"[...]

Sinale-se que, ao se reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, está-se fixando comando relevante para assegurar a percepção de verbas pelo trabalhador.

Pensar de modo diferente, com o devido respeito à opinião em sentido contrário, resultaria em violação de normas e princípios do Direito do Trabalho previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho. Estabelecer-se-ia, assim, uma preponderância do Direito Administrativo em nítido descompasso com princípios fundamentais da Dignidade da Pessoa Humana e do Valor Social do Trabalho (CF, artigo 1.°, incisos III e IV) .

No caso concreto, é incontroverso nos autos que o autor era empregado da primeira reclamada, prestadora de serviços, mas desenvolveu suas atividades para a UNIÃO e para o Ibama, em face do contrato de prestação de serviços firmado entre elas a primeira reclamada.

Por outro lado, ressai evidente a condução equivocada desse pacto, por parte da tomadora de serviços, pessoa jurídica de direito público, uma vez que caracterizada a inadimplência da prestadora de serviços quanto às obrigações trabalhistas em relação aos seus empregados. E se assim o foi, é porque não se duvida que a tomadora dos serviços, no mínimo, deixou de fiscalizar e acompanhar o implemento das obrigações trabalhistas assumidas pela contratada. E nem se diga que tal conduta acarretaria ingerência do ente público sobre a sociedade empresária. É certo que a ordem jurídica trabalhista não se propõe a obstruir o crescimento econômico e o desenvolvimento de novos sistemas produtivos. A discussão de novos modelos de contratação, no entanto, não pode perder de vista o caráter protetivo da relação de trabalho.

Tal circunstância, portanto, sobreleva a culpa da contratante, não se devendo conceber que essa mácula não é capaz de simplesmente tornar sem relevância as irregularidades trabalhistas levadas a efeito.

[...]

Na hipótese, portanto, encontram-se preenchidos os requisitos para a responsabilidade subsidiária. Isso porque, frise-se, foi comprovado o contrato de prestação de serviços entre as demandadas, o inadimplemento das verbas trabalhistas pela primeira reclamada, resultando incontroverso que as recorrentes foram tomadoras dos serviços do reclamante, revelando-se, portanto, as culpas in eligendo e/ou in vigilando.

Nesse contexto, observados os estritos termos da inicial, cogita-se, pois, da responsabilidade pretendida." (fls. 388/389 - destaquei)

A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público.

O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;

b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de …

18/05/2020há 8 meses

Secretaria da Sétima Turma

Processo Nº AIRR-0063600-63.2009.5.01.0054

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão

Agravante UNIÃO (PGU)

Procurador Dr. Glauco Braile Martins

Agravado FABIO NEVES DE SOUZA

Advogado Dr. Rubeny Martins Sardinha(OAB: 41082/RJ)

Agravado SERNAMAN SERVIÇOS NAVAIS E MANUTENÇÃO LTDA.

Advogado Dr. Sebastião Carlos Ferreira(OAB: 30618/RJ)

Intimado(s)/Citado(s):

- FABIO NEVES DE SOUZA

- SERNAMAN SERVIÇOS NAVAIS E MANUTENÇÃO LTDA.

- UNIÃO (PGU)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

Acórdão publicado em 06/02/2014 A C Ó R D Ã O 7ª Turma

CMB/mfr/dp

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-63600-63.2009.5.01.0054, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados FABIO NEVES DE SOUZA e SERNAMAN SERVIÇOS NAVAIS E MANUTENÇÃO LTDA..

A segunda reclamada, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (fls. 343/344) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 350/357) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta às fls. 373/374 e contrarrazões às fls. 376/377, pelo autor. Contraminuta e contrarrazões da primeira reclamada ausentes, conforme certidão à fl. 379.

O Ministério Público do Trabalho considera desnecessária sua intervenção no feito (fls. 385/387).

É o relatório.

V O T O CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 2º, 5º, II, 22, I, 48, 37, caput e § 6º, e 97 da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 e à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 71, § 1O DA LEI 8.666/93 E JURISPRUDÊNCIA DO C. TST (SÚMULA 331)

Alega a União que não pode ser mantida a condenação subsidiária que lhe foi atribuída, porquanto inexiste legislação que a obrigue a responder pelo inadimplemento da real empregadora, não se aplicando, in casu, a Súmula 331, IV do C. TST.

Restou incontroverso nos autos que a União beneficiou-se diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor - esmerilhador, na condição de tomadora dos serviços.

A solvabilidade dos créditos trabalhistas dos empregados de empresas contratadas por tomadores de serviço, que atuaram em contratos de terceirização lícita de atividade-meio, independente de se tratar de administração pública (direta ou indireta) ou privada, é garantido pela responsabilização subsidiária deste tomador do serviço, como descrito no inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST. No caso de contrato de terceirização firmado pela Administração Pública, direta ou indireta, derivado de licitação pública prevista na Lei Federal nº 8.666/93, o §1° do art. 71 da referida legislação, entretanto, expressamente veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado.

O aparente conflito entre a jurisprudência trabalhista e a norma legal foi levado ao Supremo Tribunal Federal, que analisando o ADC-16, que teve como relator o Min. César Peluso e decisão publicada no Dje em 06.12.2010, considerou constitucional tal dispositivo legal, afirmando a tese de que mera inadimplência do contratado, através

do processo licitatório previsto na Lei nº 8.666/93, não teria o condão de transferir à Administração Pública contratante qualquer responsabilidade pelos créditos trabalhistas não observados pelo contratado.

No corpo do próprio acórdão do E. STF, restou configurada, entretanto, que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderia pela sua própria incúria.

A cuidadosa leitura deste trecho do v. acórdão de julgamento do ADC n° 16 pelo E. STF, nos remete assim para os artigos 58 e 67 da mesma Lei Federal nº 8.666/93, onde se observa:

"Art.58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - sua execução;

(...)

Art. 67 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1 - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

Por todo o acima exposto, em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, o que se pode verificar através dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como, por exemplo, publicação de Edital e ata comprovando a entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços.

A inexistência de prova de que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, afasta a aplicação do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93, não havendo que falar, portanto, em vedação à responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública. Uma vez comprovado que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, caberá ao ente da Administração Pública demonstrar que atendeu aos artigos 58 e 67 da mesma Lei Federal n° 8.666/93, ou seja, que procedeu a fiscalização e acompanhamento do contrato da empresa interposta, real empregadora do autor.

Se comprovado que houve a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, aplicável o §1° do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não havendo qualquer responsabilização subsidiária para com os créditos devidos ao autor. Inexistindo tal comprovação, há sim culpa in vigilando da Administração Pública, ensejadora de sua responsabilização subsidiária.

Outro não é o entendimento majoritário do C. TST, como se observa na ementa do v. acórdão TST-RR - 28500-55.2009.5.15.0087, da lavra do Ministro Aloísio da Veiga, publicado no DEJT em 25/03/2011:

"RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16/STF. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu com o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Recurso de revista não conhecido."

No caso em exame, a União não trouxe aos autos quaisquer documentos probatórios de que tenha realizado a licitação na forma prevista na Lei nº 8.666/93, bem como que tenha procedido a devida fiscalização da empresa prestadora de serviços, no que tange às obrigações destas perante seus trabalhadores. Ressaltese que o contrato firmado entre as rés (fls.54-85) não é prova suficiente para demonstrar que a contratação se deu através de licitação.

Assim, por não comprovada a correta licitação, e por configurada a culpa in vigilando da União, há que se manter a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Nego provimento." (fls. 257/263 - destaquei)

A contratação …

Detalhes do processo
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal de Origem
TRT10 · 19ª Vara do Trabalho de Brasília
Data de tramitação
16/01/2013 a 16/01/2013
Natureza
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
Área do Direito
Direito do Trabalho
Início do Processo
2011
Partes envolvidas
Parte autora
Cleuber Castro Moreira
Advogado envolvido • OAB 34039/DF
Thiago Campos Pereira
Advogado envolvido • OAB 29952/DF