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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0055

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 55a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.

Processo n.°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E COMERCIO DE PAPEIS S.A. , já qualificada nos autos supramencionada em que lhe move Nome, vem, através de seus advogados, em tempo, apresentar suas RAZÕES FINAIS com os argumentos que ora passam a ser apresentados:

DOS ARGUMENTOS DAS RAZÕES FINAIS

DA INVALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL DE DENISON BARROS GRAÇA.

Temos que a testemunha ouvida pelo reclamante, Denison Barros Graça, tinha um único interesse em favorecer a parte autora, falando exatamente as mesmas diretrizes trazidas pela inicial, bastando uma simples conferência.

Isso porque a mencionada testemunha tem processo idêntico, com as mesmas causas de pedir e pedidos, 0100293-14.2021.5.01.0058, com o mesmo patrono, demonstrando assim o por que da manutenção do mesmo discurso

No entanto, fazendo uma analise da narrativa da inicial do processo 0100293-14.2021.5.01.0058 e o depoimento prestado na ata de audiência do presente processo, ID. (00)00000-0000, as informações sobre o mesmo fato, são totalmente desencontradas.

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Pelo exposto, fica claro a intenção do depoente em favorecer o Reclamante, devendo ser afastado o seu depoimento como prova.

Da invalidade das provas testemunhais do Reclamante

Por todo o exposto, reitera, portanto, o pedido de desconsideração das provas testemunhais trazidas pelo reclamante, uma vez ser completamente contraditória visando favorecer o autor na contenda, ou prejudicar a preposta e a empresa.

Portanto, o que se verifica é que as testemunhas ouvidas pela parte autora induziu o juízo a erro, favorecendo nitidamente o reclamante.

Desta forma, não deve ser dada a credibilidade necessária aos depoimentos prestados pelas testemunhas da parte autora.

Assim é o entendimento dos Tribunais.

" PROVA TESTEMUNHAL. INVALIDADE . Sem valor probante o depoimento prestado pela testemunha, pois conflitante e contraditório com o depoimento pessoal do reclamante, que não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia." PROCESSO: 0001492- 96.2011.5.01.0031 - RO. ANDRÉ DUTRA DA SILVA, como recorrente, e CONCESSÃO METROVIÁRIA DO RIO DE JANEIRO S/A, como recorrida. Publicado no DOERJ do dia 20/02/2013. Fonte: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui_portal/bitstream/handle/100 1/461220/00014929620115010031%2320-02-

2013.pdf?sequence=1&#search=depoimento e contraditório

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"HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PROVA TESTEMUNHAL . O depoimento é contraditório, por isso, não pode prevalecer e, não prevalecendo, é certo que a prova documental não foi desconstituída. Logo, o aludido depoimento não comprova a inidoneidade dos registros de ponto e, em consequência, conclui-se que o autor não se desincumbiu do seu encargo probatório, no sentido de comprovar, sobretudo, o trabalho extraordinário alegado." PROCESSO: 0001182- 07.2012.5.01.0015 - RTOrd. THIAGO CORDEIRO DE OLIVEIRA SILVA, como recorrente e TRANSLITORÂNEA TURÍSTICA LTDA, como recorrida. Publicado no DOERJ do dia 07/07/2014. Fonte: http://bd1.trt1.jus.br/xmlui_portal/bitstream/handle/100 1/567856/00011820720125010015%2307-07-

2014.pdf?sequence=1&#search=depoimento e contraditório

Desta forma, deve ser desconsiderado o depoimento prestado pela testemunha indicada pela parte autora.

Caso o juízo ultrapasse os argumentos acima avençados, e entenda pela manutenção da prova testemunhal, abaixo apresentaremos argumentos contundentes demonstrando que a tese da inicial não deve prosperar.

CARACTERIZAÇÃO DO TEMPO DE ESPERA - ARTS. 235-A A 235-G DA CLT - DA NÃO

Nome.

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A Lei n° 12.619/2012, de 30/4/2012, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional, bem como para dar outras providências.

Nesse sentido, acrescentou ao texto consolidado a "Secção IV-A - Do serviço de Motorista Profissional", mediante a qual foram inseridos os arts. 235-A a 235-G, que, além de dispor sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de cargas e de passageiros, trataram do chamado tempo de espera.

De acordo com o art. 235-C, § 8°, são consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

Nessa linha, dispôs o § 9° do mencionado dispositivo consolidado que as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário- hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Assim, observamos que o art 235-C da CLT, totalmente aplicado ao presente tema.

A jurisprudência é clara uma vez que a função de motorista é categoria diferenciada. Vejamos:

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TEMPO DE ESPERA. LEI 12.619/12. LEI 13.103/15. ART. 235-C, DA CLT. NATUREZA INDENIZATÓRIA. O art. 235-C, da CLT, incluído

pela Lei 12.619/12 e alterado pela Lei 13.103/15, estipula que o tempo de espera - entendido como aquele despendido pelo empregado motorista profissional aguardando a carga e descarga do veículo e, também, em barreiras fiscais e alfandegárias - não se computa como horas extras e será adimplido com natureza indenizatória a base de 30% do salário- hora do trabalhador. Apelo patronal provido, no aspecto. (Processo: RO - 0000937-61.2017.5.06.0312,

Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento:

31/10/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 31/10/2018)

(TRT-6 - RO: 00009376120175060312, Data de Julgamento:

31/10/2018, Quarta Turma)

ART. 235-C, § 8°, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.619/12). INCONSTITUCIONALIDADE. CATEGORIA DIFERENCIADA. NÃO

CARACTERIZAÇÃO. Não é inconstitucional o art. 235-C, § 8°, da CLT, com a redação dada pela Lei 12.619/12, ao dispor que as horas excedentes à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas, para carga ou descarga de mercadorias, serão consideradas como tempo de espera e não computadas como horas extras, uma vez que se trata de regulamentação de categoria diferenciada, com base nas peculiaridades da rotina de trabalho.

(TRT-15 - ArgInc: 00080109820175150000

0008010-

98.2017.5.15.0000, Relator: LUIZ ANTONIO LAZARIM,

Tribunal

Pleno, Data de Publicação: 05/07/2019)

No presente caso, quando a testemunha afirma que levava em média duas horas na fila e duas horas para descarregar, o juízo deve delimitar que esse período seja computado como tempo de descarga, onde há comprovação que no total da sua jornada diária, haviam 4 horas que eram para carga e descarga, devendo ser utilizado o art. 235 da CLT como meio de indenização, e não nos parâmetros avençados a horas

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extras, como podemos confirmar no depoimento contido na ata de audiência de ID. (00)00000-0000, abaixo:

"DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE

Nome : Denison Barros Graça

... que média passava duas horas na fila e duas horas para

descarregar..."

Assim, ao sentenciar o presente processo, o magistrado deve levar em consideração a existência de 4 horas pra tempo de espera, no momento de delimitar a carga horária de trabalho do Reclamante.

CARACTERIZAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTPO DE IMPORTÂNCIA A TÍTULO

DE PRODUÇÃO.

Como podemos observar no depoimento da única testemunha ouvida nos autos, o mesmo afirma que existia uma suposta PREMIAÇÃO e não pagamentpo de importância a título de produção.

Com relação ao conceito de prêmios, os mesmos são concedidos aos empregados estão diretamente relacionados a fatores de ordem pessoal deste, como produção ou assiduidade, sendo uma espécie de remuneração vinculado a certa condição, ou seja, depende de certas circunstâncias, subjetivas ou objetivas.

Por ser este vinculado a uma certa condição e o empregado cumprir o implemento da condição pactuada, não poderá ser suprimido unilateralmente pelo

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empregador. Entretanto, se não for verificada a condição que dá ensejo ao pagamento, não será devido o prêmio.

Por exemplo, se o prêmio depende do fator produção, que em determinado período deixa de existir, não há, obviamente, de se cogitar o pagamento dessa parcela.

Assim temos que o prêmio, para que o empregado tenha direito ao seu recebimento, depende do seu próprio esforço.

Como podemos observar, a testemunha afirma "que recebia um prêmio de R$ 00.000,00 durante 5 meses; que não sabe informar porque não recebeu tal valor nos outros meses; que não sabe como o prêmio era calculado; que esse valor era para os motoristas; que não sabe informar se o autor recebeu tal valor, pois não tinha tanto contato."

Ora excelência, devemos observar que a pretensão da inicial era suposta importância paga a título de produção, e em nenhum faz qualquer pedido relacionado a possível prêmio.

Assim deve ser julgado improcedente este pedido, por não ter prova nos autos do pedido formulado na inicial.

A INEXISTÊNCIA DE PEDIDO COM RELAÇÃO PRÊMIO - DA LIMITAÇÃO DA

SENTENÇA E DO AFASTAMENTO DE POSSÍVEL DECISÃO EXTRA PETITA OU ULTRA PETITA

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O Reclamante, ao apresentar a inicial, requereu a declaração de que seu salário era composto por parte fixa acrescida de parte variável.

No entanto, como já exposto acima, não houve comprovação de que o salário do Reclamante era composto por parte fixa e parte variável.

A única questão aventade em depoimento testemunhal foi uma suposta premiação.

Devemos lembrar que ao proferir uma decisão, o julgador deve ficar adstrito ao pedido formulado pelas partes, para impedir que se configurem os conhecidos vícios de decisões citra, ultra e extra petita. A doutrina costuma chamar essa vinculação do julgador de princípio da adstrição, congruência ou correlação.

O julgador, ao decidir, precisa percorrer uma trilha, um caminho, até chegar ao objetivo final, que é resolver o mérito da demanda, nos termos do que lhe foi entregue pelas partes.

Ademais, os limites da decisão devem respeitar não apenas o pedido, mas também a causa de pedir e os sujeitos da relação processual. É que se chama de limites objetivos e subjetivos da decisão.

Os limites objetivos da decisão, objeto deste texto, vêm regulados pelo art. 492 do CPC/2015. Nesse sentido, é vedado ao julgador proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

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Dentro deste espectro é que são vedadas as decisões ultra, citra e extra petita, valendo-se aqui da máxima ne eat judex ultra vel extra petita partium (o juiz não pode decidir nem além nem fora do pedido das partes), que informa o princípio da congruência.

Assim temos que o conceito de prêmio em nada se equipara ou se aproxima ao pedido de declaração de que o salário do Reclamante era composto por parte fixa acrescida de parte variável

PRINCIPIO DA LEGALIDADE

De acordo com o art. 5°, inciso II, da Constituição Federal, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". O que se extrai do dispositivo é um comando geral e abstrato, do qual concluímos que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, ficando os indivíduos vinculados aos comandos legais, disciplinadores de suas atividades.

Em outras palavras, podemos dizer que o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional. Através deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Assim, os indivíduos têm ampla liberdade para fazerem o que quiserem, desde que não seja um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.

Como aponta o professor Pedro Lenza, no âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade. O particular tem então, autonomia para tomar as suas

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decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei.

O princípio da legalidade é corolário da própria noção de Estado Democrático de Direito, afinal, se somos um Estado regido por leis, que assegura a participação democrática, obviamente deveria mesmo ser assegurado aos indivíduos o direito de expressar a sua vontade com liberdade, longe de empecilhos. Por isso o princípio da legalidade é verdadeiramente uma garantia dada pela Constituição Federal a todo e qualquer particular.

Nesse sentido, determinadas matérias de ordem constitucional serão regulamentadas por leis em sentido formal. Assim, somente o Poder Legislativo, através de leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), poderá tratar da regulamentação das matérias indicadas pelo texto constitucional.

O princípio da legalidade também deve ser observado sob a ótica do Direito Administrativo. Consoante art. 37, caput do texto constitucional "a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".

Enquanto o particular tem liberdade para fazer "quase" tudo o que ele quiser, a Administração Pública, ao contrário, somente pode fazer o que for expressamente autorizada pela lei. Desta forma, toda e qualquer atividade da Administração deve estar estritamente vinculada à lei, não cabendo aos agentes públicos realizarem atos ou atividades sem previsão legal.

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Concluímos então, que o princípio da legalidade tem um campo de aplicação diversificado a depender do seu destinatário. Ora confere liberdade ao particular, onde este poderá fazer tudo o que a lei não proibir, ora confere limitação à atuação administrativa, visto que a Administração Pública está sujeita durante a toda a sua atuação funcional aos ditames da lei. Traduzimos essa liberdade x limitação da seguinte forma: Para os particulares, vigora a legalidade "ampla". Para a Administração, vigora a legalidade "estrita".

Desta forma, portanto, temos que a própria lei delimita que " É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado" devendo o magistrado manter a sua decisão nos limites da legislação patria.

DA CONFISSÃO REAL.

Confissão é a admissão da verdade de um fato que é contrário ao interesse da parte e favorável ao adversário (art. 389 do CPC). Não se trata de pena, mas de situação processual.

O art. 389 do CPC dispõe que "há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário".

Na confissão se compreendem três elementos inseparáveis: a) ao objeto (elemento objetivo); b) ao sujeito (elemento subjetivo); c) intencional.

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O elemento objetivo consiste no argumento de que só os fatos são suscetíveis de prova. Como meio de prova que é, a confissão só abrange fatos, tanto os favoráveis, como os desfavoráveis ao confitente. O elemento subjetivo resulta que a confissão seja prestada pela parte e pela própria parte.

Sob o aspecto intencional, a confissão pressupõe um ato de vontade de dizer a verdade quanto a fatos.

Nesse sentido, a confissão serve como meio a admitir determinados fatos como verdadeiros, estando inseridos os elementos objetivos e subjetivos, sendo o primeiro o fato confessado, e o segundo a parte que confessou.

A confissão, na doutrina jurídica, é considerada a rainha das provas.

Diz a doutrina que a confissão pode ser expressa, quando feita de forma categórica. Pode ser espontânea ou provocada pela parte contrária, por meio do depoimento pessoal.

Em relação à possibilidade de produção de prova em contrário dispõe que a confissão pode ser real ou ficta. Confissão real é a realizada expressamente pela parte. A confissão ficta é apenas uma presunção relativa (iuris tantum) de que os fatos alegados pela parte contrária são verdadeiros, podendo ser elidida por outras provas existentes nos autos. Se há cartões de ponto nos autos, a confissão fica elidida, caso o preposto não compareça para prestar depoimento.

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Seguindo este entendimento, a confissão real é aquela em que a parte claramente dispõe sobre determinados fatos, não deixando dúvidas quanto o seu conteúdo.

O objetivo principal do depoimento pessoal das partes é a obtenção da confissão real, que é a principal prova, a chamada rainha das provas. Na confissão real, portanto, visa-se ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pelas partes, obtida com seu próprio depoimento. A confissão real goza de presunção absoluta, razão pela qual: a) a parte a quem ela aproveita retira de si o ônus probandi do fato confessado; b) o juiz tem o dever de acatá-la como fator determinante para o deslinde da questão, sendo-lhe ilícito, inclusive, relevar pequenos defeitos formais da petição inicial ou da defesa se improcedente o pedido; c) é indivisível, isto é, deve ser considerada por inteiro, não podendo ser aceita no tópico em que beneficia a parte e rejeitada no que lhe for desfavorável.

Denota-se que a presunção da confissão real é absoluta, tendo em vista que a parte expressamente arguiu sobre determinada matéria, não podendo o magistrado rejeitá-la.

No presente caso o Reclamante confessou que nunca recebeu nada além do seu salário.

Uma vez caracterizado esta confissão, temos que não há o que se falar em qualquer complemento a ser pago ou qualquer integração ao salário, uma vez que o próprio reclamante admite que nunca recebeu nada além do salário.

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Das provas produzidas nos autos.

Quando verificação a documentação acostada aos autos, temos que

a prova documental produzida coaduna com a tese defensiva apresentada,

e afastando completamente as teses autorais.

CONCLUSÃO

Uma vez que os direitos requeridos na exordial são oriundos de fatos constitutivos de direito, ficando por tanto sob as regras do art. 373, I do CPC e 818 da CLT e não foram apresentados provas suficientes que corroborem com os pedidos da inicial, deve ser julgado improcedente "in totum et totalier" a presente reclamação trabalhista.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2021.

Termos em que,

Pede deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF

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