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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6311

Petição Inicial - Ação Incidência sobre Proventos de Previdência Privada

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DE UMA DAS VARAS DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DE SANTOS - 4a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, brasileiro, Estado Civil, aposentado, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00, nascido em 08/12/1962, filho de Gioconda Barros de Faria, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por seus procuradores abaixo assinados (procuração anexa), com escritório profissional em São Paulo/SP, na EndereçoCEP: 00000-000, tel.: (00)00000-0000, onde recebem notificações e intimações, veem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 318, do CPC e art. 165, inciso I, do CTN, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA

TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face de UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , pessoa jurídica de direito público, por intermédio de seu representante legal, com representação processual no e-proc, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito:

P R E L I M I N A R M E N T E

COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS:

Requer que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF- A), apresentando desde logo o endereço de seu escritório profissional, à Endereçoº andar, Centro, São Paulo/SP fone (00)00000-0000.

DOS FATOS

A parte Autora foi funcionária da Petrobras e atualmente é aposentada, sendo participante do plano de aposentadoria complementar da ex- empregadora (Petros PPSP).

Ao ingressar no sistema Petrobras, aderiu ao plano de previdência privada ofertado pela Petros , entidade de previdência privada fechada, de fins assistenciais e não lucrativos, denominado "Plano Petros do Sistema Petrobrás - PPSP", comumente conhecido como "Petros I" ou "PPSP", e, atualmente, recebe os benefícios de suplementação/complementação de aposentadoria ou pensão por morte.

Acontece que, a contabilidade atuarial do PPSP realizado pela Petros registrou, no mês de Junho de 2016 , um déficit técnico de mais de 22,6 bilhões de reais, relativo ao ano de 2015. O que foi amplamente revelado em diversos veículos de comunicação pelo País.

Em decorrência do déficit apurado, a Petros, no dia 12 de setembro de 2017 , por intermédio do seu Conselho Deliberativo, aprovou um Plano de Equacionamento do PPSP , impondo aos seus participantes o pagamento de contribuições mensais extraordinárias, as quais implicariam, na prática, em uma redução do benefício em valores que alcançariam, pelo menos, 30% do seu valor recebido pelo beneficiário.

A redução do benefício, portanto, foi realizada através do desconto em folha de pagamento, intitulado sob a rubrica "contribuição extraordinária", e teve início em março de 2018, atingindo diretamente o Autor, conforme comprovam os contracheques trazidos aos autos. Importante ressaltar que diversas entidades espalhadas pelo País ingressaram com ações na justiça buscando exatamente impedir que o referido desconto fosse subtraído dos benefícios recebidos pelos empregados (ou ex-empregados) da Petrobras.

Dentre essas decisões, muitas delas conseguiram, ainda que em caráter liminar, impedir o respectivo desconto. Todavia, com o passar dos meses, essas liminares foram sendo revogadas, motivo pelo qual a Petros voltou a realizar os descontos.

Com isso, na hipótese de os cálculos elaborados não constarem alguns meses, esclarece o Autor que, possivelmente, vigia à época eventual liminar suspendendo o referido desconto.

A despeito de ser clara a redução dos proventos de aposentadoria e, portanto, da base de cálculo do IRPF, já que a quantia retida pela Petros a título de contribuição extraordinária não representa acréscimo patrimonial, a Ré continua a tributar o benefício sobre o total originariamente recebido, o que não se revela lícito, pois:

a) o Autor não praticou o fato jurídico tributário (aspecto material);

b) a base de cálculo não corresponde à adotada pela Ré (aspecto quantitativo);

c) representa vedada dupla tributação;

d) ofende o princípio da capacidade contributiva, e;

e) viola o princípio da isonomia tributária.

Dessa forma, diante da revelada ilegalidade narrada, se vale a parte autora da presente Ação, acreditando na necessária e adequada intervenção do Poder Judiciário, com o fito de assegurar ao Autor que somente incidam sobre o IRPF os valores que representem efetivo acréscimo patrimonial, para todos os efeitos legais.

DO DIREITO

a. Regra-matriz de incidência do imposto de renda Como é cediço, o imposto incidente sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem sua matriz prevista no artigo 153, III, da Constituição

Federal de 1988[1]. A especificação do fato gerador, ou seja, os conceitos legais de "renda" e "proventos", encontram-se no artigo 43, do Código Tributário Nacional, que dispõe que:

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:"

"I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;"

"II- de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."

Da leitura do dispositivo legal, vislumbra-se que a sua hipótese de incidência é auferir renda ou proventos de qualquer natureza que representem efetivo acréscimo patrimonial para o sujeito passivo da relação tributária. Hugo de Brito Machado[2], discorrendo sobre o Imposto de Renda, assim preceitua:

Não há renda, nem provento sem que haja acréscimo patrimonial, pois o CTN adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo. "(...) Quando afirmamos que o conceito de renda envolve acréscimo patrimonial, como o conceito de proventos também envolve acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento no valor líquido deste. Como acréscimo, há de se entender o que foi auferido, menos parcelas que a lei, expressa ou implicitamente, e sem violência à natureza das coisas, admite sejam diminuídas na determinação desse acréscimo."1

Assim, possível afirmar que os fatos que não representam acréscimo patrimonial não podem ser considerados fatos jurídicos tributários subsumíveis às hipóteses de incidência previstas no artigo 43, do CTN.

a. Não incidência de IRPF sobre parcela reduzida do benefício

O sistema de previdência complementar ao regime geral tem previsão constitucional no art. 202, da CF/88 e é regido pelas Leis Complementares 108 e 109, de maio de 2001.

Em seu artigo , a Lei Complementar nº 109/2001, disciplina que "O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar .", o que é o caso da Petros.

O artigo 18, da LC 109/2001, trata do custeio do fundo e disciplina que anualmente deve ser revista a contribuição para a constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e para a cobertura das demais despesas.

As contribuições normais e extraordinárias são definidas pelo artigo 19. As normais são "[...] destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano", pagas mensalmente e na forma do regulamento pelos participantes, enquanto as extraordinárias são as "[...] destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal".

Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

Parágrafo único . As contribuições referidas no caput classificam-se em:

I- normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

II- extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.

Já o art. 21 determina que, havendo déficit, este deverá ser equacionado em conjunto pela patrocinadora e participantes na proporção existente entre as suas contribuições. O § 2º, impõe que equacionamento se dê mediante "a instituição de contribuição adicional para cobertura", vedada a redução do benefício:

"Art. 21 . O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar."

"§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador."

"§ 2o A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano." (grifamos)

No plano infralegal, o tema é regulamentado pela Resolução MPS/CGPC n. 26/2008, com posteriores alterações promovidas pelas Resoluções 10, 13, 14, 16 e 22, do MPS/CNPC.

Observe-se que o artigo 29 acompanha a Lei Complementar nº 109 em seu artigo 21. O déficit deverá ser equacionado "por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção contributiva em relação às contribuições normais vigentes no período em que for apurado o resultado". O art. 30, § 1º, da Resolução, é no mesmo sentido do art. 21, § 1o, da LC 109/2001, prevendo que o equacionamento será realizado pela instituição de contribuição extraordinária.

Neste viés, foi exatamente o que fez o substituto tributário. Em razão dos sucessivos déficits no PPSP, iniciou equacionamento mediante imposição de contribuição extraordinária que resultou, na realidade, na redução substancial dos benefícios pagos ao Autor.

A ilegalidade corre porque a Ré tributa os benefícios recebidos pelo Autor em seu valor original, sem considerar a redução do total recebido decorrente do plano de equacionamento.

A título exemplificativo, na prática, o aposentado que recebia R$ 00.000,00a título de suplementação de aposentadoria passou a receber, aproximadamente, R$ 00.000,00, já que introduzida contribuição extraordinária, sem que a ré tenha observado o novo valor do benefício para fins de IRPF.

Primeiro, como se extrai do texto legal, a hipótese de incidência tributária do imposto de renda é auferir renda ou proventos de qualquer natureza que representem efetivo acréscimo patrimonial, de modo que, não realizado o fato gerador concreto ou fato imponível pelo contribuinte, não surge a obrigação tributária que dá à ré o direito de exigir o tributo.

Importante destacar que o art. 21, § 2º, da LC 109/2001, veda a redução nominal do benefício, obrigando a entidade de previdência privada a impor a mesma redução necessária a título de "contribuição adicional".

A contribuição extraordinária, diversamente da normal, não tem o objetivo de formar o fundo de reserva matemática, mas apenas equilibrar o plano, configurando-se, por via transversa, em redução do benefício.

Segundo, a tributação pelo valor que recebia antes do equacionamento, sem considerar a redução do benefício, também não se adequa ao consequente da hipótese tributária (prescritor) em seu critério quantitativo, composto pela base de cálculo e alíquota.

Entende-se por base de cálculo a parte integrante do critério quantitativo da regramatriz de incidência tributária, em conjunto com a alíquota, sobre a qual é calculado o tributo devido. O art. 44, do CTN, assim conceitua a base de cálculo dos impostos.

"Art. 44 . A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis."

Em relação ao imposto de renda especificamente, a base de cálculo é tratada pelo art. , da Lei n. 9.250/95:

"Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas:

I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva;

II - das deduções relativas:

Assim, a regra que se extrai dos artigos 44, do CTN e 8º, da Lei n. 9.250/95 é que a base de cálculo corresponde à soma do efetivo valor recebido pelo contribuinte em determinado período e que represente acréscimo patrimonial (hipótese de incidência), sendo permitidas algumas deduções.

Assim, conforme previsto nos artigos mencionados, também é ilegal a pretensão de cobrança de IRPF sobre o valor originariamente recebido pelo autor antes do equacionamento , pois a base de cálculo sobre a qual é devido o IRPF corresponde à soma dos rendimentos recebidos.

Terceiro, é inadmissível a tributação da contribuição extraordinária pois a mesma tem por finalidade a simples recomposição da parcela do fundo de reserva que está deficitário, não servindo para majoração ou concessão de benefício.

A incidência do IRPF na forma em que praticada pela ré, na prática, resulta na mesma dupla tributação tanto discutida referente às contribuições pagas aos fundos de pensão durante a vigência da Lei n. 7.713/88 em sua redação original.

À época, tributava-se a contribuição para a inatividade do benefício ser isento. Com a alteração da Lei n. 7.713/88 pela Lei n. 9.250/95, a partir de 01.01.1996, deixou-se de tributar a contribuição para tributar o benefício.

O STJ pacificou que os benefícios, na proporção das contribuições pagas e já tributadas durante a vigência da Lei n. 7.713/88, não poderiam ser tributados novamente, sob pena de dupla incidência do tributo. Este o teor da Súmula 556, do STJ:

"É indevida a incidência de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria pago por entidade de previdência privada e em relação ao resgate de contribuições recolhidas para referidas entidades patrocinadoras no período de 1º/1/1989 a 31/12/1995, em razão da isenção concedida pelo art. , VII, b, da Lei n. 7.713/1988, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei n. 9.250/1995."

É exatamente o que ocorre no caso concreto. A ré impõe a incidência de IRPF sobre o valor vertido ao fundo de pensão para, posteriormente, no momento do recebimento do benefício, tributar o valor novamente.

Quarto, havendo redução do rendimento, também deve haver a correspondente redução do valor devido a título de IRPF, na exata proporção da diminuição da base de cálculo do tributo, sob pena violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88), já que não se pode exigir do contribuinte pagamento de tributo sobre rendimento maior do que o auferido.

Quinto, a pretensão de cobrar IRPF sobre valor que o substituído receberia não fosse a redução oriunda do equacionamento também é inconstitucional por violar o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88).

Isso porque, não se pode permitir, por exemplo, que o aposentado que recebia R$ 00.000,00e passou a receber R$ 00.000,00pague IRPF sobre o valor histórico e maior enquanto outro aposentado que recebe os mesmos R$ 00.000,00pague imposto sobre apenas este valor. Na realidade, ambos recebem apenas R$ 00.000,00e, sob pena à violação ao princípio da isonomia, devem ser tributados de forma idêntica.

Portanto, diante de todo o exposto, requer seja declarada a inexistência de relação jurídica tributável que autorize a cobrança de IRPF sobre a parcela do benefício suprimida em decorrência do equacionamento PPSP 2015, condenando-se a ré na restituição do tributo indevidamente cobrado e/ou pago a maior devidamente atualizado pela SELIC acumulada.

Subsidiariamente, é o caso de assegurar o direito de deduzir a"contribuição extraordinária"em conjunto com a contribuição normal, até o limite de 12% do total de rendimentos do substituído, com fundamento nos artigos 69, da LC n. 109/2001 e 11, da Lei n. 9.532/1997, com redação dada pela Lei n. 10.887/20042.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

A parte autora não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e o de sua família, facilmente constatada pela simples análise da documentação anexa e da declaração de hipossuficiência juntada aos autos;

Desta feita, diante da dificuldade de pagamento das despesas sem comprometimento de sua adequada atuação, requer o benefício de assistência judiciária, com a consequente isenção de custas processuais e honorários advocatícios, nos termos da Lei 1.060/50 e artigo 98 e seguintes do CPC.

DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, requer-se:

1 - Seja reconhecido o direito da parte autora de ter suas contribuições extraordinárias destinadas a custear déficits, integralmente deduzidas na apuração do imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF, pela Fundação Petrobras de Seguridade Social e do Imposto sobre a Renda Pessoa Física - IRPF, não sendo aplicado o limitador de 12% do rendimento bruto anual;

2 - Seja condenada a ré na restituição do tributo indevidamente cobrado e/ou pago a maior, devidamente atualizado pela SELIC acumulada, observados os ajustes anuais de renda;

3 - Ao pagamento das diferenças retroativas, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, juros legais calculados até a expedição do precatório ou requisição de pequeno valor (Tema 96 - Incidência de juros de mora no período de compreendido entre a data da conta de liquidação e a expedição do requisitório, RE 579.431), caso sejam pagos no prazo estabelecido pelo artigo 100 da Constituição Federal (STF: RE nº. 00.000 OAB/UF), respeitada a prescrição quinquenal;

4 - O deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, na forma da Lei nº 1.060/50 e artigos 98 e seguintes do CPC; e

5 - Em segunda instância, seja condenado o Instituto Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no percentual de 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação, respeitando-se o elencado no art. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil c/c art. , da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001; e, artigo 55, da Lei nº. 9.099/95, e demais consectários legais.

D O S R E Q U E R I M E N T O S.

Requer-se ainda:

1 - A citação eletrônica do requerido mediante sistema processual eletrônico (e-proc), para que, querendo, apresente resposta, sob pena de revelia e confissão;

2 - A integral procedência da demanda, devendo os pedidos serem apurados em liquidação de sentença, mediante simples cálculos;

3 - Seja Fundação Petrobras de Seguridade Social intimada para esclarecer nos autos como, na condição de substituta tributária (art. 128, do CTN), efetua o desconto do IRRF incidente sobre os valores pagos a parte autora a título de aposentadoria e pensão, detalhando a metodologia de cálculo;

4 - A parte autora não pretende a realização de audiência de conciliação ou mediação (art. 319, VII, do CPC). Seus procuradores adiantam que caso o réu tenha interesse em conciliação, esta pode ser tratada diretamente entre os procuradores das partes;

5 - Sejam as comunicações e publicações dos atos processuais feitas em nome do advogado Nome(00.000 OAB/UF-A); e

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos. Para fins do art. 319, VI, a autora esclarece que pretende comprovar os fatos alegados mediante produção de prova documental e pericial, caso necessária.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00. Na apuração do valor considerou: i) o IRRF pago a maior mensalmente; ii) a ilegalidade que iniciou em 08/2018; e, iii) doze vincendas; tudo mediante o que estipula o art. 292, §§ 1º e , do CPC, combinado com art. "caput" e § 2º, da Lei nº 10.529/2001, valor este, que não ultrapassa o limite estabelecido pela competência dos Juizados Especiais Federais, bem como e previamente, manifesta-se pela NÃO renuncia a eventuais valores excedentes a 60 (sessenta) salários mínimos.

Termos em que, D. R. e A. esta, com documentos que acompanham,

PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo, em 15 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

ADVOGADOS