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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.10.0018

Petição - Ação Incorporação

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 18a VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA - DF.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: . Nome

Reclamado: Conselho Federal de Contabilidade - CFC

CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, Autarquia Especial, criado pelo Decreto-lei nº 9.295, de 27- 05-1946, com sede no SAS (Setor de Autarquias Sul), Quadra 05, Bloco J, Edifício CFC, inscrito no CNPJ-MF sob o n.º 33.00000-00-07, e-mail: jurídico@cfc.org.br, por intermédio do (s) seu (s) procurador (es), devidamente qualificado (s) (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência nos termos dos artigo (s) 335 do Código de Processo Civil apresentar

CONTESTAÇÃO

Na reclamação trabalhista movida por Nome, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

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- I -

SÍNTESE DA AÇÃO

Em síntese, trata-se de reclamação trabalhista em que o Reclamante postula o reconhecimento de direito à incorporação de gratificação de função, tendo por fundo de direito a ocorrência de suposta violação perpetrada pelo Conselho/Reclamado, em razão do seguinte relato:

a) Que foi contratado em 1998 para integrar o quadro funcional da Autarquia/Ré como técnico administrativo e que a partir de 2006 passou a ocupar, esporadicamente, o cargo de gerente do Departamento de Licitações e Contratos do Conselho/Reclamado em razão de férias e licenças do funcionário titular. Que tais períodos referentes à substituição do cargo de gerência perfizeram 87 (oitenta e sete) dias conforme portaria de nomeação anexadas aos autos;

b) Que a partir de 1º/02/2008 passou a ser exercer a titularidade efetiva de cargo de chefia até sua destituição ocorrida em 1º/06/2018 ;

c) Que em razão da supressão unilateral havida, requereu pela via administrativa a incorporação da última função comissionada exercida no valor de R$ 00.000,00, contudo em despacho fundamentado na edição da Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) foi verificada a ausência de requisito temporal a referida incorporação;

d) Afirma que há violação a potencial direito adquirido, por entender inaplicável à solução da controvérsia, as disposições legais incorporadas à Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), pelo que no caso deve incidir para todo efeito, a redação da Súmula n.º 372, I do Tribunal Superior do Trabalho.

Eis o breve relato dos fatos

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- II -

QUESTÕES PRELIMINARES

II.A) DA VIOLAÇÃO AO ART. 840, § 3º DA CLT (LIQUIDAÇÃO DO PEDIDO).

A pretensão autoral não cumpre obrigação de natureza processual prevista no art. 840, § 3º da CLT, quanto à certeza e liquidez do pedido, assim traduzido em verdadeiro ônus processual a cargo do Reclamante, condição esta que, se não atendida, obsta-se o prosseguimento da ação.

A alegação de perda de padrão remuneratório, assim afirmado por estimativa aproximada pelo Reclamante, na ordem de R$ 00.000,00, além de inconclusiva em relação à parcela a ser incorporada, não faz alusão a qualquer método de cálculo que possa atestar o cumprimento do art. 840, § 3º da CLT.

Impugna-se nesta oportunidade a parcela a ser paga ao Reclamante, considerando que os cálculos aqui apresentados (doc anexo - Memorial) comprovam que, em caso de condenação em obrigação de pagar, a parcela a acrescer ao patrimônio do Reclamante, em nada se aproxima de valor requerido na presente ação, no caso, a parcela caso seja deferida deve ser limitada a média dos últimos dez anos o que perfaz a quantia de R$ 00.000,00.

Notoriamente a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ao abordar o tema, já consolidou o entendimento de que o cálculo a ser aplicado para fixação do valor a ser incorporado deve considerar a média ponderada das gratificações, senão vejamos:

RECURSO DE EMBARGOS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. EXERCÍCIO DE DIVERSAS FUNÇÕES COMISSIONADAS. SUPRESSÃO. ADICIONAL COMPENSATÓRIO PREVISTO EM REGULAMENTO

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EMPRESARIAL. FORMA DE CÁLCULO. "Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar- lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira (item , da Súmula 372 do TST). Na hipótese de percepção de gratificações de função comissionada diversas, o cálculo do referido adicional pela média ponderada, em dias, dos últimos cinco anos de exercício de cargo em comissão , tal como prevista na norma regulamentar (RH151) da Caixa Econômica Federal,não contraria o princípio da estabilidade financeira. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.

(E- RR - 41-12.2011.5.12.0037, Relator: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de julgamento: 17/08/2017, Data de publicação: DEJT 08.09.2017).

EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2015 EM RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÕES DIVERSAS PERCEBIDAS POR MAIS DE DEZ ANOS. SÚMULA 372/TST. FORMA DE CÁLCULO. A jurisprudência desta Corte já fixou o entendimento de que a forma de cálculo da parcela a ser incorporada nos termos da Súmula 372 deve observar a média atualizada das gratificações percebidas nos últimos dez anos de exercício de funções gratificadas. Precedentes. Nesse contexto, o recurso merece provimento para determinar que, no cálculo do valor da gratificação de função a ser incorporado ao salário do autor, seja observada a média das gratificações por ele percebidas pelos últimos dez anos, ao invés da incorporação integral do valor da última função gratificada recebida. Recurso de embargos conhecido e provido."

(E- ED-RR - 334-73.2012.5.07.0008, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de publicação: DEJT 20.5.2016).

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RATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA VARIADAS - CRITÉRIO DE CÁLCULO - MÉDIA DAS GRATIFICAÇÕES RECEBIDAS (alegação de violação dos artigos , XXXVI, e , VI, da Constituição Federal e 457 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula/TST nº 372, bem como divergência jurisprudencial). A Súmula nº 372, item I, desta Corte não assegura o recebimento da maior e última gratificação de função recebida pelo empregado. Portanto, o valor da aludida gratificação que deveria ser incorporada ao salário é obtida pela média ponderada dos valores das gratificações percebidas. Ademais, esta Corte tem assegurado o direito à média das remunerações das funções de confiança exercidas em período superior a dez anos. Recurso de revista não conhecido.

(Processo: RR - 384800-38.2008.5.12.0036. Data de Julgamento: 17/06/2015, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015).

Na situação aqui examinada, deflui-se que o Reclamante ocupou cargos de chefia com remunerações variáveis conforme a hierarquia estabelecida em plano de cargos e salários do Conselho/Reclamado, sendo que essa flutuação de valores não permite sustentar a tese do Reclamante quanto à percepção integral no valor de R$ 00.000,00. Primeiro porque o Reclamante não expressou o quantum devido por intermédio de cálculo, e em segundo, em razão de, na hipótese de apresentação de cálculos, estes devem obedecer a média ponderada das gratificações percebidas e não a integralidade da última gratificação recebida.

Note-se que, requerer de forma conveniente a inclusão da última gratificação, além de evidente atentado às balizas jurisdicionais citadas acima, deixa bem evidente a controvérsia em torno da questão, na medida que o Reclamante omite valores a menor que devem ser ponderados sob pena de configurar enriquecimento ilícito as custas do Conselho/Reclamado.

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Portanto, incontroverso o fato de que o Reclamante não atendeu à diretriz estabelecida no art. 840, § 3º da CLT, assim tomada como verdadeiro ônus processual a encargo da parte autora, o que impõe a extinção do processo sem julgamento de mérito nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

II.B) DA INVIABILIDADE QUANTO A APLICAÇÃO DE CRITÉRIO TEMPORAL DA SÚMULA N.º 372, I DO TST.

Sob a atual conjectura jurídica, não há viabilidade jurídica para a aplicação da Súmula n.º 372, I do TST ao exame do caso.

Em cotejo com as provas trazidas ao processo e o caso concreto, e ainda que se considere viável a aplicação do verbete, o Reclamante não cumpre a íntegra, requisito predeterminado na redação sumular, vejamos:

SÚMULA Nº 372 DO TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003.

O item I da Súmula n.º 372 remete ao conceito de gratificação de função assim designada como um acréscimo ou um adicional agregado ao salário do empregado designado para exercer uma função de chefia, supervisão, ou até mesmo um plus , pelo reconhecimento de desempenho de função (essencialmente técnica) em razão da capacidade e desempenho particular do empregado.

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Ao exame de documentos trazidos pelo Autor e conforme exposto na inicial, as funções gratificadas exercidas se amoldam ao conceito preconizado na súmula, contudo o lapso temporal de 10 (dez) anos não se aperfeiçoou antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.267/2017 .

Ainda que o Reclamante utilize no cômputo para a integração do decênio, o período que ocupou funções gratificadas de forma esporádica e transitória, na data de entrada em vigor da Lei n.º 13.267 em 13/11/2017 , o Reclamante detinha efetivamente incorporado em seu patrimônio o período de pouco mais 09 (nove) anos, não havia aperfeiçoado de modo incontroverso o ciclo de 10 (dez) anos tal qual consolidado no verbete.

Ressalta-se a existência de controvérsia jurídica mesmo daqueles que preenchiam, antes da Reforma Trabalhista, os requisitos dos 10 (dez) anos previsto na Súmula n.º 372, o reclamante que, na data de 13/11/2017, não perfazia à integralidade o período de 10 (dez) anos como requisito material ao direito a referida incorporação, logo, é incabível tratar o ato de descomissionamento como afronta a direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

Assim resta de forma indubitável, que a controvérsia a respeito do direito à incorporação de gratificação deve obter solução à luz da legislação em vigor à época da destituição, ou seja, em 1º de junho de 2018, onde claramente assevera a inviabilidade de incorporação de gratificação nos termos do. § 2º do art. 468 da CLT.

A alegação do Reclamante de que em 13 de novembro de 2017 (edição da Lei n.º 13.267/2017) fazia jus ao benefício é totalmente improcedente visto não ter computado na íntegra o decênio legal exigido na Súmula n. 372 do TST. Sendo assim, não incide o aludido entendimento sumular ao caso conforme orientam os julgados dos Tribunais do Trabalho.

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RECURSO ORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

Ainda que exercida função comissionada por mais de 10 anos, inexiste direito adquirido à sua incorporação após a alteração do art. 468 da CLT, pela Lei nº 13.467/2017, uma vez que não há direito adquirido com base em jurisprudência ou interpretação de lei .

(TRT 1a Região. Processo 0011210-77.2014.5.01.0075. Relatora: Desa. EDITH MARIA CORREA TOURINHO. Décima Turma. DEJT 06.07.2019). 1

RECURSO ORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. NOVA ORDEM JURÍDICA ADVINDA COM A LEI Nº 13.467/2017. ARTIGO 468, § 2º, DA CLT. Para os contratos de trabalho em curso, aplica-se o disposto no artigo 468, § 2º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). No início da vigência da referida lei (11/11/2017), a parte autora ainda não tinha alcançado dez anos de exercício no cargo comissionado ou de confiança, não se aplicando o entendimento consubstanciado na Súmula 372 do C. TST. Não há violação ao direito adquirido, irredutibilidade salarial e atentado ao princípio da estabilidade financeira. Trata-se de mera expectativa de direito. A jurisprudência consiste em um entendimento dos tribunais que decorrem da interpretação da lei vigente ao tempo. Antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, adotava-se o entendimento consubstanciado na Súmula 372 do C. TST. Todavia, com a positivação da situação jurídica aventada não mais se aplica o entendimento consubstanciado na Súmula 372 do C. TST por colidir frontalmente com o disposto no artigo 468, § 2º, da CLT . E essa positivação adveio antes de a parte autora estar investida por mais de dez anos em cargo de confiança. Incorporação da gratificação de função incabível.

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(TRT 1a Região. Processo 0101855-47.2017.5.01.0010. Rel. Des. FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA. Décima Turma. DEJT 28.09.2019). 2

Especialmente à tese autoral de suposta inconstitucionalidade do § 2º do art. 468 da CLT, até o momento não há qualquer manifestação conclusiva dos Tribunais Superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal, quanto a possível contrariedade do dispositivo em face ao texto constitucional, de modo que não se pode presumir que se trata de um retrocesso.

Nesse aspecto, destaca-se a valiosa doutrina do Professor Inocêncio Mártires Coelho em relação aos princípios de interpretação ao texto constitucional, verbis:

"Não por acaso, os clássicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram, entre as regras de bom aviso ou preceitos sábios, que devem presidir, no particular, as relações entre os juízes e a legislatura, o principio da presunção de constitucionalidade das leis, a significar que toda lei, à partida, é compatível com a constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa conclusão em contrário; ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusável e incontroverso." (COELHO, Inocêncio M. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2a edição. 2003. )

A Lei n.º 13.467/2017, a tão criticada Reforma Trabalhista, colocou um ponto nesse assunto especialmente quanto à possibilidade de conceder, sem previsão em lei, vantagem de caráter patrimonial por intermédio de entendimento sumular.

Assim dispõe o § 2º do art. da CLT, introduzido pela Lei n.º 13.467/2017:

"Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela

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jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. ... § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei." (g.n.)

Com a superveniência do dispositivo não há espaço para discutir a incidência ou não da súmula invocada pelo Reclamante. A redação é afirmativa no sentido de que súmulas editadas não podem criar obrigações não previstas em lei, logo, por inafastabilidade do principio da reserva legal, a validade da redação somente seria viável no presente caso, se a ação houvesse sido proposta antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, então, ocorrida em 13.11.2017.

Ademais mesmo que o Reclamante contasse, em tese, com o decênio preconizado no verbete sumular, não cuidou em assegurar a requerida incorporação ao seu patrimônio enquanto prevalecia a vigência da Súmula n. 372, I do TST. De fato, o que antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017 poderia deter contornos de direito adquirido, após a sua entrada torna-se inviável a incorporação de gratificação baseada em súmula incompatível com texto legal, pelo que eventual reconhecimento de direito patrimonial somente pode ocorrer por força de lei, portanto, trata-se de mera expectativa de direito.

O postulado da segurança jurídica não pode ser invocado neste caso, considerando que ao tempo do aperfeiçoamento para aquisição do direito à incorporação além de não ser invocado por seu titular, tal bem jurídico não era tutelado em lei, e sim, em construção jurisprudencial decaída por força de lei.

Pelo exposto, requer o Conselho/Reclamado o acolhimento da presente preliminar por ausência de violação aos termos da Súmula n. 372, I do TST, para que no mérito seja a reclamação resolvida nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

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- III -

MÉRITO

DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA n. 372 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: CONFIGURAÇÃO DE JUSTO MOTIVO. PENALIZAÇÃO EM REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Neste particular e ponto central a discussão de mérito, o Reclamante alega que "Considerando a data de aquisição do direito do Reclamante, a vedação à incorporação trazida pela Lei 13.467/2017 não se aplica ao caso. Além disso, não houve incidência de justo motivo que ensejasse a destitui (sic) do cargo do Reclamante. Dessa forma, afastando-se a aplicação do atual § 2º do art. 468 da Carta Trabalhista, em respeito ao direito adquirido, aplica-se ao caso a Súmula n 372 do TST ." (g.n.)

Em que pese tal afirmativa, e caso se supere a questão em torno de lapso temporal compatível à incorporação pretendida e a possível aplicação da Súmula n.º 372 do TST, o Reclamante não supera óbice condicional (inexistência de justo motivo), conforme cristalizado na redação do citado verbete sumular.

SÚMULA Nº 372 DO TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo , revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003.

No caso em exame, resta configurado justo motivo por parte do Conselho/Reclamado em promover a destituição do Reclamante , considerando que no ano de 2018, que assim é tomado como marco temporal ao aperfeiçoamento do direito à

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incorporação, houve a caracterização de quebra de confiança apurada em regular processo administrativo disciplinar .

Conforme se depreende dos documentos anexados à contestação, o Conselho/Reclamado, no ano, de 2018 instaurou sindicância administrativa (Processo CFC n.º 2018/000068) para apuração de supostas irregularidades havidas na execução de contrato administrativo destinado a prestação de serviços de transporte, conforme tratado em relatório de auditoria.

À época dos fatos, o Reclamante ocupava, segundo a Portaria CFC n 28/2016, de 25 de janeiro de 2016, a Gerência de Logística, área responsável diretamente pela execução e fiscalização do contrato. Após criteriosa e exaustiva sindicância (vide anexos Doc_6_Sindicancia_Relatório, Partes I, II e III), a Comissão designada pelo Conselho/Reclamado concluiu pela existência de fatos passíveis de responsabilização funcional sobre o Reclamante.

Em ato contínuo, o Presidente do Conselho Federal de Contabilidade por intermédio da Portaria CFC n.º 408, de 27 de novembro de 2018 (DOU n. 236, Seção 2, p.

62) determinou a instauração de processo administrativo disciplinar, por intermédio do qual, o Reclamante obteve acesso a todos os direitos e garantias constitucionais ao devido processo e a ampla defesa a conferir nos anexos trazidos autos (Doc_1_Relatorio_Auditoria até Doc_26_PAD_Cursos_Capacitacao).

Na conclusão do processo, vencidas as etapas relacionadas a produção de defesa e formalização da acusação, a Comissão Disciplinar, no tocante a responsabilidade do Reclamante não deixou dúvidas a respeito de conduta irregular na administração e execução dos contrato colocado sob custódia do Reclamante (vide Relatório da Comissão de Processo Disciplinar) e posteriormente, culminou na supressão da gratificação.

No bojo do processo administrativo disciplinar, aqui carreado não em sua integralidade em razão do volume de dados, é possível verificar que era inviável a

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manutenção do Reclamante em função de confiança em que o conjunto de atribuições exigem rígido controle e fiscalização de contratos custodiados na área de logística, então, ocupada pelo Reclamante até a sua destituição.

Resta ainda caracterizada a quebra da relação de fidúcia em que estava assentada a concessão da reclamada gratificação, no caso, a autoridade representante do Conselho/Reclamado detém discricionariedade em organizar e manter seu staff , pela qual os ocupantes são submetidos a avaliação técnica e de conduta funcional, qualidades que ao entender do gestor, o Reclamante não atenderia para continuar exercendo a direção da unidade de logística, e portanto, incorreu na substituição do Reclamante.

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO GERENCIAL: INDICAÇÃO DE PERDA DE FIDÚCIA MEDIANTE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR: EXISTÊNCIA OMITIDA PELA EXORDIAL: INTEGRIDADE DA JUSTIFICATIVA PATRONAL PARA O DESCOMISSIONAMENTO: ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DA SÚMULA 372-I/TST (JUSTO MOTIVO PARA PERDA DA FUNÇÃO COMISSIONADA): EFEITO: REVERSÃO AO CARGO EFETIVO SEM PERSISTÊNCIA DOS VALORES DA FUNÇÃO DESCOMISSIONADA: INCORPORAÇÃO INDEVIDA. Recurso obreiro conhecido e desprovido.

(TRT 10a Região. Processo 0001988-84.2017.5.10.0801. Rel. Des. Alexandre Nery de Oliveira. Segunda Turma. Data de julgamento: 29.01.2020. Data de Publicação DEJT 11.02.2020).

FUNÇÃO DE CONFIANÇA. RECONDUÇÃO AO CARGO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO.

A reversão do empregado ao cargo efetivo decorrente da supressão da função de confiança não configura alteração contratual lesiva, pois decorre do poder potestativo do empregador e encontra respaldo no art. 468, parágrafo único, da CLT. Por sua vez, a incorporação do valor da gratificação de função exercida por dez ou mais anos encontra óbice na destituição por justo motivo (Súmula n.º 372 do C. TST). Confirmando o conjunto probatório que o descomissionamento foi motivado pelo baixo rendimento da empregada e pela conduta em desconformidade com a

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exigida para o cargo ocupado, não há como autorizar a incorporação pretendida.

(TRT 10a Região. Processo 0001537-88.2018.5.10.0101. Rel. Des. Pedro Luís Vicentin Foltran. Terceira Turma. Data de julgamento: 29.01.2020. Data de publicação DEJT 31.01.2020).

GRATIFICAÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. SÚMULA Nº 372/TST DESCOMISSIONAMENTO. JUSTO MOTIVO. COMPROVAÇÃO.

A Súmula nº 372 do col. TST estabelece que, percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. Logrando o reclamado demonstrar o justo motivo para o descomissionamento do empregado, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu do pleito de incorporação nos termos da Súmula em destaque.

(TRT 10a Região. Processo 0000525-52.2017.5.10.0011. Rela. Des.a Elaine Machado Vasconcelos. Primeira Turma. Data de julgamento: 26.09.2018. Data de publicação DEJT 03.10.2018).

SÚMULA 372 DO TST. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. JUSTO MOTIVO PARA A REVERSÃO. PERDA DO DIREITO À INCORPORAÇÃO.

Consoante a jurisprudência sedimentada no item I da Súmula 372 do TST, "percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira". O entendimento jurisprudencial estabelece uma condicionante ao preenchimento do marco temporal: a ausência de justa motivação. No caso, a reversão se deu em razão de penalidade aplicada após apuração em processo administrativo disciplinar. Houve, portanto, justo motivo, o que impede a incorporação pretendida .

(TRT 10a Região. Processo 0000283-72.2017.5.10.0018. Rel. Des. Dorival Borges. Primeira Turma. Data de julgamento: 15.08.2018. Data de publicação DEJT 22.08.2018).

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Disso decorre que o ato de descomissionamento não teve por motivação obstar o direito do Reclamante ao reconhecimento à incorporação, a negativa por parte do Reclamado está exclusivamente fundamentada em dois dispositivos, no art. 468, § 2º da CLT, então vigente na data da supressão e a inviabilidade de reconhecimento por força da Súmula n.º 372 do TST, que na primeira parte exige a configuração de justo motivo para indeferir o pedido de incorporação.

Reforça-se ainda que o conjunto probatório produzido na esfera disciplinar revela que o descomissionamento foi exaustivamente motivado em regular processo administrativo, asseguradas as garantias previstas no art. , LV e LVI da Constituição Federal, pelo que nesse sentido não há como deferir a incorporação pretendida.

Insta mencionar que o Reclamante como partícipe do processo disciplinar na condição de acusado, detinha obrigação de trazer a referida informação aos autos, fato incontroverso que em momento algum foi alertado a este MM. Juízo, sendo que ao final regularmente responsabilizado na esfera disciplinar.

Ainda assim o Reclamante insiste que o Poder Judiciário supra a referida lacuna, sem qualquer impugnação direta ou pronúncia de nulidade do referido processo disciplinar para assim descaracterizar a ocorrência de justo motivo conforme exigido na Súmula n.º 372, I do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante da omissão do Reclamante que suscitar eventual causa de nulidade do processo disciplinar, torna-se presumível que a penalidade de suspensão aplicada e por óbvio, a consequente perda da função comissionada são lídimas e legais não caracterizando afronta ao ordenamento legal, tampouco, agressão a suposto direito patrimonial do Reclamante.

Pelo exposto, requer o Conselho/Reclamado o acolhimento da presente questão para afastar o direito à incorporação nos termos da Súmula n.º 372, I do Eg. Tribunal Superior do Trabalho, e no mérito seja a reclamação resolvida nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

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- IV -

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: SÚMULA n.º 219 e 329 do TST

Nesta Justiça Especializada, o deferimento dos honorários advocatícios está condicionado à sucumbência do Reclamado, à assistência por sindicato profissional e à comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se a parte em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo próprio ou de sua família (Súmulas n.º 219 e 329 do TST).

No caso dos autos o reclamante não faz jus a esse item em particular, considerando que seus rendimentos colacionados não preenchem o requisito pré- determinado na Súmula n.º 219 qual seja a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal.

Observe-se que os requisitos de sucumbência, assistência sindical e percepção de salário inferior ao dobro do mínimo são cumulativos, ou seja, faltando um deles, a parte não terá direito à verba honorária, portanto, deve ser afastado esse item quanto a eventual condenação.

- V -

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer o Conselho Federal de Contabilidade que seja recebida a presente resposta para que:

i. Caso as preliminares sejam superadas, que sejam os pedidos julgados integralmente IMPROCEDENTES, especialmente, quanto:

ii. Seja o Reclamante intimado ao recolhimento de custas processuais sob pena de extinção do processo nos termos do art. 102, parágrafo único c/c art. 485 e 486, § 2º do NCPC;

iii. Seja acolhida a preliminar de ausência de requisito previsto no art. 840, § 3º da CLT, para que assim se determine a resolução do

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processo sem julgamento de mérito nos termos do art. 485, IV, do Código de Processo Civil;

iv. Seja integralmente julgada improcedente a presente reclamação:

a) por ausência de pressupostos objetivos para reconhecimento de direito à incorporação de função gratificada nos termos dos artigos , § 2º e 468, § 2º da CLT e nos termos da Súmula n.º 372, I do Tribunal Superior do Trabalho;

b) afastado o reconhecimento de direito a incorporação de gratificação, sejam indeferidas as verbas indenizatórias reflexas reclamadas a este título;

c) na hipótese de afastamento do art. 468, § 2º da CLT, requer o Conselho Federal de Contabilidade que a parcela devida a título de incorporação de gratificação seja limitada ao valor de R$ 2.923, 00 (dois mil novecentos e vinte e três reais) remuneração real decorrente da valor médio analiticamente apurado das gratificações concedidas.

iv) Seja o Reclamante condenado ao pagamento de honorários advocatícios a serem oportunamente arbitrados por Vossa Excelência.

Nestes termos,

Aguarda deferimento.

Brasília-DF, 10 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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