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17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.05.0039

Petição - Ação Anotação / Baixa / Retificação

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A D V O C A C I A - G E R A L D A U N I Ã O

P Endereçoa R E G I Ã O

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DA 39a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR-BAHIA.

PROCESSO N.º: 0000000-00.0000.0.00.0000

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por intermédio de sua Representação Judicial no Distrito Federal, com fulcro na Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, vem, perante Vossa Excelência, nos autos do processo acima indigitado, oferecer sua

CONTESTAÇÃO

aos pedidos do reclamante com base nas razões de fato e de direito a seguir lançadas.

Registre-se, por cautela, que a presente contestação é apresentada na forma facultada pela Recomendação CGJT n.º 02/2013 e pela Recomendação SECOR TRT 10a REGIÃO, de 30 de maio de 2016, do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região, expressamente adotada quando da notificação da União neste feito.

SÍNTESE DA INICIAL

A parte reclamante busca, através desta demanda, provimento jurisdicional que imponha à 1a Reclamada o dever de adimplir prestações que não foram cumpridas em virtude de contrato entre eles firmado,

incluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente federativo que ora contesta.

PRELIMINARES

1. DO NÃO COMPARECIMENTO DE ADVOGADO DA UNIÃO A AUDIÊNCIA INAUGURAL - APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO CGJT - TST Nº 02/2013 E RECOMENDAÇÃO SECOR TRT 10a REGIÃO - EXCLUSIVIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL EM RAZÃO DA NATUREZA DA LIDE

A Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, amparada na garantia constitucional de duração razoável do processo e nos princípios da celeridade e economia processual, bem como em razão da baixa probabilidade de êxito nas tentativas de conciliação em processos envolvendo a Fazenda Pública, destacando o fato de que a documentação acostada ao processo demonstra ser suficiente para comprovar as razões do ente público, aprovou e publicou a Recomendação CGJT Nº 02/2013.

Em sua fundamentação, o Ministro-Corregedor informou que a recomendação tem por objetivo a não realização da audiência em hipóteses especiais, como nos casos em que o ente público figura como parte e não possui interesse de produzir provas alheias às documentais, focada somente na finalidade de otimizar o andamento dos processos trabalhistas, uma vez que comprovada a ineficácia de sua participação e os gastos com deslocamentos e a limitação de pessoal da advocacia pública e dos órgãos demandados.

Ressaltou-se ainda que é missão do juiz buscar a solução rápida do processo, dando cumprimento ao princípio constitucional da economia e celeridade processual (CF, art. , LXVIII), adotando as medidas necessárias para consegui-lo, inclusive com o descarte dos atos processuais inúteis ou desprovidos de conteúdo prático.

Ademais, a Resolução 136/2013 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, a qual instituiu a adoção exclusiva do Processo Judicial Eletrônico no âmbito da Justiça do Trabalho, em seu artigo 29, caput, determina que as partes apresentem suas contestações pela via eletrônica, até o momento da audiência, restando a presença das partes em audiência apenas para fins conciliatórios ou para a produção de provas orais, o

que, conforme exposto, não tem pertinência em relação à União em razão da natureza da lide.

Na esteira da recomendação do TST, o Desembargador Presidente e Corregedor do Tribunal Regional do Trabalho da 10a Região expediu a Recomendação - SECOR, nº 3/2016, de 30 de maio de 2016, na qual - considerando a solicitação da PRU 1a Região; os termos da Recomendação CGJT Nº 02/2013; a ocorrência da mesma prática em diversos Tribunais Regionais do Trabalho; o expressivo número de ações trabalhistas envolvendo entes públicos que inviabiliza o comparecimento pessoal dos Advogados da União em todas as audiências iniciais, haja vista a insuficiência de pessoal para fazer frente à demanda; bem como pela ausência de prejuízo processual à lide - recomenda aos Exmos. Juízos de Primeiro Grau que dispense o comparecimento da União às audiências iniciais designadas à conciliação das partes.

Ante o exposto, em consonância com as considerações apresentadas pelo Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho; pelo Desembargador Presidente e Corregedor do TRT da 10a Região e; nos termos da Resolução 136/2013 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, a União informa que não apresentará proposta conciliatória, bem como que não irá produzir prova oral na presente demanda, motivo pelo qual apresenta sua contestação em obediência ao artigo 29, da Resolução 136/2013 do CSJT c/c artigo 2º, da Recomendação CGJT Nº 02/2013, e c/c artigo 1º da Recomendação - SECOR, nº 3/2016, de 30 de maio de 2016.

DA INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA À UNIÃO - DA IRRELEVÂNCIA DA PRESENÇA DO PREPOSTO NO CASO CONCRETO

Ressalte-se, incialmente, que não há fatos a serem comprovados em desfavor ou em benefício da União, pois, pela natureza jurídica da presente ação, a prova documental é a única capaz de ocasionar o julgamento pela procedência ou não da demanda em relação à União, independentemente da relação jurídica inerente às demais partes, que pode comportar ou não a necessidade da colheita de prova oral para satisfazer controvérsia fática.

Diante desse cenário, a União apresenta sua defesa, nos termos da Resolução 136/2013 do CSJT, acostada de todos os elementos probatórios que pretende produzir nos autos, declarando, ainda, que não possui interesse de conciliar, comprovando a irrelevância da presença de seu preposto.

Uma vez manifestada a ausência de interesse de realizar a autocomposição - ou a produção de provas orais - e apresentada a defesa nos termos da norma vigente, requer a União que seja declarado o julgamento antecipado da lide contra si apenas, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, reconhecendo-se desnecessária sua participação em eventuais audiências judiciais.

Apenas por argumentação, não há que se falar em revelia ou seus efeitos no caso concreto, haja vista que a União compareceu nos autos e apresentou sua contestação, nos termos dos artigos 344 do CPC c/c artigo 29, caput, da Resolução 136/2013 do CSJT, declarando a ausência de intenção conciliatória ou de produção de provas orais, sendo inaplicável à presente lide o artigo 844, da CLT e a OJ 152, da SDI-1, do C. TST.

Não há cabimento de decretação de revelia ou seus efeitos também em razão do disposto no artigo 345, II do CPC, vez que a União atua, exclusivamente, em favor da defesa do erário público em juízo.

Por eventualidade, ainda que seja reconhecida a revelia e seus efeitos em desfavor da União, não pode o MM. Juízo deixar de apreciar a documentação ofertada, visto que as provas documentais produzidas não pertencem à parte, mas, sim, ao processo e não podem ser desconsideradas pela decisão judicial, nos termos do artigo 349 do Código de Processo Civil de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho.

PRESCRIÇÃO

Requer-se o reconhecimento das pretensões vencidas há mais de 5 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação, inclusive relativas a valores a título de FGTS, nos termos do art. , XXIX, da CF.

DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA - NECESSIDADE DE COMPROVAR A INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS

Inicialmente, é necessário destacar que a Constituição Federal não previu a gratuidade da assistência jurídica para todos aqueles que se declarassem necessitados.

O inciso LXXIV do artigo da Constituição Federal prevê tão- somente que o "Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Ademais, o dispositivo constitucional refere-se à prestação de assistência jurídica integral e gratuita, o que costuma ser feito pelas já organizadas Defensorias Públicas.

Assim, em razão do disposto na Constituição Federal e, mais recentemente, com a Lei nº 13.467/2017 (art. 790, § 4º, da CLT), é necessária a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão do benefício da justiça gratuita.

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

(...)

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."- grifo nosso

Atualmente, não mais prevalece a presunção pela mera declaração de miserabilidade , devendo-se provar a insuficiência de recursos.

Ademais, com a reforma trabalhista, foi alterada a base de cálculo do parâmetro da gratuidade de justiça. Adotou-se, em toda a Lei nº 13.467/2017, o valor do benefício previdenciário como base. A

gratuidade somente será deferida para os que percebem até 40% desse parâmetro, pois, assim, estará presente o estado de hipossuficiência econômica do trabalhador (art. 790, § 3º, da CLT.

Dessa forma, a concessão do benefício da assistência judiciária ao autor consistirá em ofensa ao direito da União, que se vê indevidamente obrigada a litigar com pessoa com evidente capacidade econômica, com a possibilidade de que seja diferido o pagamento dos ônus da sucumbência previstos no art. 791-A da CLT.

Tal entendimento afronta, ainda, os dispositivos legais que tratam da necessidade do pagamento de custas para a movimentação do Judiciário, permitindo a uma pessoa com plena capacidade econômica deduzir em Juízo as mais variadas pretensões, ainda que sem qualquer fundamento, sem que responda pelos ônus financeiros correspondentes.

Portanto, tendo em vista que o pedido ao benefício se baseia somente em declaração de pobreza sem prova de insuficiência de recursos para arcar com as despesas inerentes ao processo, deve ser indeferido o pleito referente ao benefício da justiça gratuita.

MÉRITO

DA DISCIPLINA JURÍDICA DA MATÉRIA. ADC nº 16 DO STF E ART. 102, § 2º, DA CF. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST PELO ART. 8º, § 2º, DA LEI 13.467/17.

Inicialmente, importante observar que a súmula nº 331 do TST não encontra mais respaldo jurídico, na medida em que o art. 8º, § 2º, da Lei 13.467/17 afasta a incidência de súmulas que restrinjam direitos previstos em lei ou criem obrigações que nela não estejam previstas, nestes termos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de

maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Desta forma, resta claro que o preceito supramencionado é contra-legem, a uma pois não encontra respaldo em lei, e, a duas, pois restringe direito legalmente previsto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Caso não seja acolhida a argumentação acima, o que não se espera, passa-se a demonstrar que, ainda sim, o pleito merece ser julgado improcedente.

A responsabilidade da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas em decorrência de contratos de terceirização encontra-se disciplinada pelo § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Mencionado dispositivo teve a sua constitucionalidade afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 , oportunidade em que a Suprema Corte assentou a impossibilidade de se responsabilizar a Administração Pública com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada.

No referido julgamento, ficou assentado que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas em decorrência de contrato de terceirização depende da existência de uma específica e concreta atuação culposa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo. Logo, sem culpa, não pode haver responsabilização. Rejeitou-se, portanto, a possibilidade de aplicação do artigo 37, § 6º, da CF, no presente caso.

Em observância a tal julgamento de efeitos vinculantes e eficácia contra todos, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, in verbis:

"SÚMULA Nº 331 DO TST

(...)

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Em suma, diante do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a responsabilidade da Administração Pública somente existirá nos casos em que ficar comprovada uma específica e efetiva conduta culposa do Poder Público, bem como o nexo causal entre essa conduta e o dano. Sem tais requisitos, não haverá responsabilização.

Nesse sentido, já decidiu o Eg. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade subsidiária da União. Não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido."(TST- 00.000 OAB/UF-48.2010.5.10.0000, 4a Turma, Min. Relatora Maria de Assis Calsing, julgado em 23/03/2011)

Por sua vez, impende ressaltar o teor do art. 102, § 2º, da Constituição da Republica, in verbis:

Art. 102, § 2º, da CF:"As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas

de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidades produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."(destaquei)

Observe-se que, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal determinou que a responsabilidade subsidiária da União depende de demonstração de que o Ente tinha conhecimento do descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada e, ainda assim, permaneceu inerte:

Direito do Trabalho e Administrativo. Medida Cautelar em Reclamação. Art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /1993. Responsabilidade da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização.

[...]

7. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas perante esta Corte indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16 , parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933, Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.

8. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.

9. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, propus a seguinte tese de julgamento:"1. Em caso de terceirização, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá- la (culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso. 2. Compete à Administração comprovar que houve adequada fiscalização. 3. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação

de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade. 4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada. 5. Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou

(ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas."

10. Este entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos, não prevaleceu. Com efeito, em 26.04.2017, o Supremo concluiu o julgamento do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Naquela decisão, o Supremo afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93".

11. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora.

12. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte. 13. Todavia, no caso dos autos, este requisito não foi cumprido. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do ente

14. Presente, pois, o fumus boni iuris. Reputo igualmente presente o periculum in mora, considerando que os recursos trabalhistas não possuem, como regra, efeito suspensivo (art. 899 , caput, da CLT), permitindo a execução provisória da decisão. 15. Observo, por fim, que a presente reclamação foi ajuizada com base na ADC 16, e antes mesmo da conclusão do julgamento do RE 760.931, novo paradigma para a tese jurídica relacionada ao art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /1993. Deste modo, inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988 , § 5º , II , do CPC/2015 .

16. Diante do exposto, defiro o pedido liminar, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exclusivamente em relação à parte reclamante.

17. Determino, nos termos do art. 989 , I e III , do CPC/2015 , a requisição de informações à autoridade reclamada e a citação de Rodnei Soares Leite, parte qualificada na inicial. Publique-se. Intime-se. Comunique-se. Brasília, 25 de maio de 2017 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator (Processo MC Rcl 26674 SP - SÃO PAULO 0002722-

25.2017.1.00.0000, Publicação: DJe-112 29/05/2017, Julgamento: 25 de Maio de 2017, Relator: Min. ROBERTO BARROSO) (grifou-se)

Assim, deve este D. Juízo consignar expressamente se houve ou não conduta culposa da União no presente caso, nos termos da ADC nº 16 do STF e do art. 102, § 2º, da Carta Magna.

1.1. Da necessidade de comprovação da omissão do ente público. Ônus da prova do reclamante. Art. 373, I do CPC e 818 da CLT. Impossibilidade de inversão do ônus da prova sem a abertura do contraditório. RE 760.931, julgado em 26 abril de 2017

Princípio conhecido é aquele que impõe àquele que alega a comprovação do direito alegado em juízo. Dois dispositivos consubstanciam tal norma: o art. 373, I do CPC e o art. 818 da CLT:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direi- to;

(...)

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Com a mudança de paradigma imposta pela decisão vinculante proferida pelo STF na ADC nº 16, resta inquestionável que, não tendo a Administração Pública, em regra, responsabilidade subsidiária por

inadimplemento de verbas trabalhistas em contatos de terceirização, cabe ao reclamante provar a culpa in vigilando do ente público.

Diga-se: cabe ao reclamante provar a falta de fiscalização contratual. A mera existência de débito trabalhista não é suficiente para transferir a responsabilidade da dívida ao contratante. Isso implicaria, na prática, na adoção da tese da responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º da CF, vedada pelo Supremo Tribunal Federal.

A justiça do trabalho deve averiguar, caso a caso, se houve a negligência apontada nas reclamações. Tal omissão deve ser comprovada através de prova substancial produzida em cada processo .

Nestes termos, cientes da obrigação imposta ao reclamante para comprovar a culpa in vigilando, tendo em vista que tal hipótese seria constitutiva de direito e, portanto, ônus de quem alega, o Supremo Tribu- nal Federal, no RE 760931, julgado em 26 abril de 2017 , estabeleceu que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização no contrato é da parte re- clamante, fixando a seguinte tese de repercussão geral:

" Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Adminis- tração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos emprega- dos do contratado não transfere automaticamente ao Po- der Público contratante a responsabilidade pelo seu pa- gamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

Seguindo o precedente jurisprudencial instituído pelo Pretório Excelso, o Tribunal Superior do Trabalho, também em 2017, passou a adotar o entendimento supracitado, afirmando que a responsabilidade para comprovar a culpa da Administração seria do reclamante. Registre-se que o entendimento defendido neste tópico, é acatado pelas 4 (quatro) turmas do Tribunal Superior do Trabalho , nestes termos:

Terceira Turma do TST:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. DANO MORAL. MATÉRIA DESFUNDAMENTADA. DESATENDIMENTO DO ART. 896 DA CLT. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 363/TST. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL.

Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei n. 13.015/2014, a transcrição dos fundamentos em que se identifica o prequestionamento da matéria impugnada constitui exigência formal à admissibilidade do recurso de revista. Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento da matéria pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

C) RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração

Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT de origem manteve a condenação subsidiária da União por mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado, tese superada pela jurisprudência atual do STF. Portanto, dá-se efetividade ao entendimento da Corte Suprema, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços, tendo em vista que a Instância Ordinária menciona fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como não afirma categoricamente que houve culpa in vigilando da entidade estatal, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: ARR - 299-45.2011.5.10.0015 Data de Julgamento: 30/05/2017, Relator Ministro: Nome Godinho Delgado, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017.

Entendimento da Quarta Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas . Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Referido posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 00.000 OAB/UF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente

público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido .

Processo: RR - 1714-44.2012.5.10.0010 Data de Julgamento: 07/06/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017.

Entendimento da Quinta Turma do TST

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93.

I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007.

II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública.

III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF.

V - Compulsando o verbete, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

VI - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração

Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva.

VII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147- SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou"que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário".

VIII - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que"para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros".

IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

X - Isso considerando ser do reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos.

XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente.

XII - Recurso de revista conhecido e provido TEMAS"ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO"."JUROS DE MORA"."AVISO PRÉVIO". RECURSO PREJUDICADO. Excluída a responsabilidade subsidiária da recorrente, fica prejudicado o recurso em relação aos temas em epígrafe. Processo: RR - 1839-50.2014.5.10.0007 Data de Julgamento: 31/05/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017.

Entendimento da Sexta Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO . Merece provimento o apelo por possível contrariedade ao art. 818 da CLT e à Súmula 331, V, do c. TST. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA. Ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos à reclamante. Isso porque o eg. STF, em reiteradas decisões em Reclamação Constitucional, vem formando o entendimento de que entender pela responsabilização do ente público, por ausência de prova quanto à fiscalização, importaria em condenação por presunção de conduta culposa. Aplicação da Súmula nº 331, V, desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 162-93.2016.5.10.0013 Data de Julgamento: 31/05/2017, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Agravo de instrumento provido ante possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/1993.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO.

A 6a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado que é do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, restou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos demais temas do recurso.

(PROCESSO Nº TST-RR-611-67.2015.5.10.0019 , Relator AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO, Acórdão 6a Turma, Publicado em 12.05.2017) (grifou-se)

Por fim, há que se reconhecer que com o advento da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), não mais subsiste o argumento que inverte o ônus da prova de forma automática, eis que é plenamente possível ao reclamante se valor dos recursos do diploma legal para ter acesso ao processo administrativo de fiscalização do contrato de terceirização .

Sobre o ponto, é pertinente trazer recentíssimo precedente do TST , o qual, por sua relevância, peço vênia para transcrever:

A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. , XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado." (TST-ARR-531- 84.2014.5.11.0351, 5a T, Rel. Min. Breno Medeiros, DJe 07/11/2019)

Isto posto, requer, pois, que este juízo averigue se as provas colacionadas aos autos pelo reclamante demonstram a culpa in vigilando deste ente federativo, sem transferir automaticamente o ônus de provar à União, sob pena de ofensa aos ao art. 5º, LIV (devido processo legal) e LV (contraditório).

Do quadro fático da demanda. Da inexistência de culpa da Administração Pública.

No que se refere ao cenário fático da presente demanda, cumpre ressaltar que a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos previstos na Lei nº 8.666/1993.

Conclui-se, pois, logo de início, que a contratação na Administração Pública não se resume a um ato puramente discricionário, pois que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem, tampouco, está adstrito à sua conveniência, oportunidade ou modo de fazê-lo.

A Administração, portanto, não escolhe com quem contratar. É a lei que estabelece quais os requisitos necessários para se contratar com o ente público, os quais, uma vez atendidos, confere à empresa vencedora da licitação o direito à adjudicação do objeto do contrato, caso a Administração proceda, efetivamente, à contratação.

Os requisitos legais para a licitação não podem - sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal do administrador - ser desatendidos.

D E MODO QUE , UMA VEZ CONSTATADO QUE A A DMINISTRAÇÃO P ÚBLICA PROCEDEU À REALIZAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO REGULAR PARA A CONTRATAÇÃO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS , COMO FOI NO CASO DOS AUTOS (P REGÃO E LETRÔNICO SRP N º 2/2015 - CGLIC/SGPDH/SDH/PR), NÃO HÁ SE FALAR EM CULPA IN ELIGENDO .

A DEMAIS , O CUMPRIMENTO DO CONTRATO FOI DEVIDAMENTE FISCALIZADO PELA A DMINISTRAÇÃO P ÚBLICA , O QUE AFASTA SUA CULPA IN VIGILANDO .

C OMO SE DEPREENDE DOS DOCUMENTOS ENVIADOS PELO Ó RGÃO , A S ECRETARIA DE D IREITOS H UMANOS ATUOU DILIGENTEMENTE NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO COM A 1a R ECLAMADA .

A NOTE - SE AINDA , POR OPORTUNO , QUE TODA A DOCUMENTAÇÃO RELACIONADA AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS , BENEFÍCIOS E ÀS RESCISÕES DOS CONTRATOS DE TRABALHO É APRESENTADA PELA EMPRESA , MENSALMENTE , JUNTO AO FATURAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS , SENDO DEVIDAMENTE ANALISADA PELA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO . O TRCT JÁ ANEXADO , COMPROVA O REGULAR PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS À R ECLAMANTE , CONFIRMA O RESULTADO DE ESCORREITA FISCALIZAÇÃO .

A CRESCENTA QUE A 1a R ECLAMADA PROCEDEU AO REGULAR RECOLHIMENTO DO FGTS DOS SEUS EMPREGADOS , COMPREENDENDO TODO O PERÍODO DE CONTRATO , PERÍODO EM QUE A RECLAMANTE LABOROU .

N ÃO HÁ QUE SE FALAR EM CULPA , SEJA IN ELIGENDO OU IN VIGILANDO , POR PARTE DA A DMINISTRAÇÃO P ÚBLICA , ATÉ PORQUE , DIANTE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGO , II, CF), O ENTE PÚBLICO ATUOU ESTRITAMENTE PAUTADO NA L EI DE L ICITAÇÕES . EndereçoQUE INDEPENDENTE DE SER A LEI JUSTA OU INJUSTA CABE AO P ODER J UDICIÁRIO APLICÁ - LA AO CASO CONCRETO .

I LUSTRATIVO É O ENTENDIMENTO D e. TRT/5a Região (obtido no sítio oficial do TRT na internet, http://www.trt5.jus.br, em 14/07/2014. 3a Turma. Processo: RO - 0000800-77.2011.5.05.0034. Data de Julgamento: 11/03/2014) que, discorrendo acerca da presunção de legitimidade do atuar da Administração Pública em casos de terceirização de mão-de-obra, pontificou:

"N A SITUAÇÃO ORA REAPRECIADA , O CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGALMENTE PREVISTAS PARA A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DISCUTIDA NA

PRESENTE DEMANDA SE ENCONTRA DEVIDAMENTE REVELADA ATRAVÉS DOS DOCUMENTOS CONTIDOS NAS FLS . 149/216.

P OR OUTRO LADO , INEXISTE NO PROCESSO QUALQUER ELEMENTO DE PROVA DESTINADO A INFIRMAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE EMERGE DO ATO ADMINISTRATIVO DO QUAL RESULTOU A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ORA DISCUTIDA , NOTADAMENTE O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E SEUS ADITIVOS (FLS . 116/148)."

D A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .

C OMO JÁ MENCIONADO , A DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DA A ÇÃO D ECLARATÓRIA DE C ONSTITUCIONALIDADE N º 16 CONDICIONA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO P ODER P ÚBLICO À EXISTÊNCIA DE UMA ESPECÍFICA CONDUTA CULPOSA POR PARTE DA A DMINISTRAÇÃO P ÚBLICA .

D ESSE MODO , SE A RESPONSABILIDADE DA U NIÃO SOMENTE SURGE COM A CULPA , É EVIDENTE QUE ELA NÃO PODE SER RESPONSABILIZADA POR PARCELAS PARA CUJO INADIMPLEMENTO ELA NÃO CONCORREU , AS QUAIS SE ORIGINAM DE CULPA EXCLUSIVA DO EMPREGADOR E NÃO GUARDAM NEXO DE CAUSALIDADE COM A ATUAÇÃO DO P ODER P ÚBLICO .

É O QUE OCORRE , POR EXEMPLO , COM AS VERBAS QUE SURGEM APÓS O TÉRMINO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM FAVOR DO ENTE PÚBLICO , QUANDO A U NIÃO JÁ NÃO TINHA MAIS NENHUMA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR O ADIMPLEMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS .

D O MESMO MODO , DEVEM SER EXCLUÍDAS DA CONDENAÇÃO DA U NIÃO AQUELAS PRESTAÇÕES DE NATUREZA PERSONALÍSSIMA , AS QUAIS , PELA SUA PRÓPRIA NATUREZA , SOMENTE PODEM SER CUMPRIDAS PELO EMPREGADOR , BEM COMO AQUELAS VERBAS QUE TENHAM NATUREZA DE SANÇÃO .

S OBRE ESTAS ÚLTIMAS , O FUNDAMENTO PARA SUA EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DA U NIÃO DECORRE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES E DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS , PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XLV, DA C ONSTITUIÇÃO Federal, valendo ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a incidência do princípio ali tipificado para além da seara penal (cf. AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.).

P OR ESSES MOTIVOS , AINDA QUE SE ADMITA , HIPOTETICAMENTE , NA SITUAÇÃO CONCRETA , A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA U NIÃO , DEVEM SER EXCLUÍDAS DA SUA

CONDENAÇÃO , EXEMPLIFICATIVAMENTE , A SUPOSTA DIFERENÇA DE INDENIZAÇÃO POR DESRESPEITO À GARANTIA DE EMPREGO .

C ABE LEMBRAR QUE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA É EXPRESSO E DEVE SER APLICADO NA HIPÓTESE , UMA VEZ QUE A 2a R ECLAMADA NÃO TEM PODERES DE INGERÊNCIA SOBRE OS ATOS DA 1a R ECLAMADA .

N O ATINENTE AOS HIPOTÉTICOS DANOS MORAIS , TEM - SE QUE PLEITOS CORRESPONDENTES DEVEM SER RECHAÇADOS DE PRONTO , NA MEDIDA EM QUE NÃO FOI DEMONSTRADO QUALQUER FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE , AFETO À ESFERA DE DIREITOS DA R ECLAMANTE QUE ENSEJASSE O SURGIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR . C OM EFEITO , A PROVA COMPETE AO AUTOR QUANTO AO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO . N A INDENIZATÓRIA , A CERTEZA HÁ DE VIR NA TRÍPLICE REALIDADE DO DANO , DA CULPA E DO NEXO DE CAUSALIDADE E A AUSÊNCIA DE QUALQUER DELES IMPEDE O DEFERIMENTO DO PEDIDO .

A INDA EM SEDE INDENIZATÓRIA , MESMO LEVANDO - SE EM CONTA A TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA , CABE AO AUTOR PROVAR O NEXO CAUSAL CONSTITUIDOR DA OBRIGAÇÃO RESSARCITÓRIA , POIS INEXISTINDO CAUSALIDADE JURÍDICA , AUSENTE ESTÁ A RELAÇÃO DA CAUSA E EFEITO , MESMO PORQUE ACTORE NON PROBANTE , REUS ABSOLVITUR (STJ, Endereço.08.94).

C OMO SE VÊ , NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DE DANO EFETIVO OCORRIDO EM QUALQUER DAS HIPÓTESES . A AUTORA NÃO COMPROVA NENHUMA AÇÃO DA A DMINISTRAÇÃO CONTRÁRIA A DIREITO , NEM DANO ESPECÍFICO ORIUNDO DE AÇÃO ESTATAL E O NECESSÁRIO NEXO CAUSAL ENTRE AMBOS .

A SSEVERA QUE SEMPRE FOI COBRADA DE FORMA EXTENUANTE , ANORMAL E DESUMADA POR SEUS SUPERIORES E PROSSEGUE ASSERINDO QUE , QUANDO DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DE SAÚDE DE SEU FILHO , TEVE SEU ATESTADO DE ACOMPANHAMENTO MENOSCABADO POR PREPOSTOS DA 1a R ECLAMADA .

O RA . É PONTO PACÍFICO NA TEORIA DO DANO QUE SUA COMPOSIÇÃO FICA NA DEPENDÊNCIA DE SUA DEMONSTRAÇÃO , QUE INCUMBE A QUEM SE DIZ VÍTIMA DO PREJUÍZO , MATERIAL OU IMATERIAL .

A TUALMENTE , A DESPROPOSITADA BUSCA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS , CUMULADAS OU NÃO ÀS POR DANOS MATERIAIS , QUANDO SE ALEGA , MAS NÃO SE PROCURA PROVAR , ENGENDRA A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO .

O DANO E , SOBREMODO , O DANO MORAL SE INSTITUIU EM MATÉRIA DE PROVA , NÃO BASTANDO MERAS ALEGAÇÕES , COMO SÓI OCORRER NO CASO VERTENTE

E XATAMENTE NESTE SENTIDO A JURISPRUDÊNCIA TEM PROCLAMADO A INDISPENSABILIDADE DA PROVA DO PREJUÍZO ALEGADO :

"D ANO M ORAL . A DMITIDO . J Á AGORA PELA PRÓPRIA C ONSTITUIÇÃO F EDERAL , O RESSARCIMENTO DO DANO MORAL E INDENIZAÇÃO É DEVIDA PROVADO O PREJUÍZO". (A P . C IVIL N º. 2.916/89 - Endereço/11/89 - CLAUDIO CIANNA DE LIMA, P RESIDENTE E R ELATOR I N "R ESPONSABILIDADE C IVIL" - G ERALDO A LVES - F ORENSE - 1991).

S OBRELEVA DELINEAR QUE O AMBIENTE DE TRABALHO ONDE A EndereçoINSERIA SEMPRE FOI PAUTADO PELA CORDIALIDADE E RESPEITO . E NQUANTO SUBMETIDOS AOS DEVERES PREVISTOS NO ART. 116 DA L EI 8.112/1990, OS SERVIDORES DA S ECRETARIA DE D IREITOS H UMANOS SEMPRE MANTIVERAM CONDUTA ZELOSA E URBANA , NÃO SENDO CRÍVEL QUE O SERVIÇO TERCEIRIZADO CONTRARIE ESSA CONTEXTUALIZAÇÃO .

O próprio contrato de terceirização, ora anexado, prevê em sua cláusula quinta (5.12), ambientes para descanso do pessoal da operação, copa/cozinha e ambiente para refeições de acordo com as normas técnicas do Ministério do Trabalho e Emprego NR - 17, com adequada luminosidade, ventilação, aclimatação, higiene e segurança, valendo destacar que a prestação de serviços sempre se inseriu em cenário de urbanidade e cortesia.

D E TODOS OS ÂNGULOS QUE SE EXAMINE A I NCOATIVA , DENOTA - SE SUA INCONSISTÊNCIA DE CONTEÚDO . N ENHUM COMPORTAMENTO ILÍCITO PODE SER IMPUTADO À U NIÃO , QUE TIVESSE RESULTADO EM DANO À DIGNIDADE DA R ECLAMANTE . P OR CONSEGUINTE , ANTE A AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS INDISPENSÁVEIS , NÃO HÁ RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZÁVEL .

P OR FIM , E APENAS AD CAUTELAM NUMA IMPROVÁVEL CONDENAÇÃO , A INDENIZAÇÃO DEVERÁ SER FIXADA COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE , DE ACORDO COM OS BALIZAMENTOS ERIGIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA , PENA DE RESTAR ALEATÓRIA E DESACOMPANHADA DE QUALQUER CRITÉRIO TÉCNICO , NÃO POSSUINDO , CONSEQUENTEMENTE , NENHUM VÍNCULO COM A LEI , COM A REALIDADE E TAMBÉM COM OS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS CONSAGRADOS SOBRE A MATÉRIA , NORTEADORES DAS REGRAS QUE DEVEM SER UTILIZADAS PARA A DETERMINAÇÃO DO QUANTUM DEVIDO NOS CASOS EM QUE SE CONSTATA A EXISTÊNCIA DE DANO .

É A JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA DE NOSSOS T RIBUNAIS , QUE VEM SISTEMATICAMENTE REPELINDO AS TENTATIVAS DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM MATÉRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS .

N ECESSÁRIO QUE , SEM MENOSPREZO PELA IMPORTÂNCIA DO TEMA , QUESTÕES RELACIONADAS À RESPONSABILIDADE POR DANOS SEJAM TRATADAS COM SERIEDADE E PARCIMÔNIA , PARA QUE NÃO SE DÊ AZO A SITUAÇÕES TERATOLÓGICAS , EM DESPRESTÍGIO DA ATIVIDADE JUDICANTE .

S E NÃO BASTASSE , AFIGURA - SE IMPROCEDENTE O PLEITO DE HORAS EXTRAS , INTERVALO INTRAJORNADA E PAUSAS , CONSIDERANDO QUE A R ECLAMANTE CUMPRIA JORNADA DE TRABALHO DE 36 HORAS SEMANAIS , EM ESCALA , SEMPRE COM INTERVALOS PARA DESCANSO , CONSOANTE FOLHAS DE PONTO ANEXADAS , NÃO HAVENDO AINDA QUE SE FALAR EM SUA INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO , CONSIDERANDO O EVENTUAL CARÁTER INDENIZATÓRIO DAS VERBAS , CUJOS PLEITOS INCOATIVOS FICAM DESDE JÁ CONTESTADOS .

N O QUE TANGE AO PERSEGUIDO RECONHECIMENTO DO TEMPO DE TREINAMENTO COMO TEMPO DE SERVIÇO , TAMBÉM NESSE PONTO FALECE RAZÃO À A CIONANTE , POIS SOMENTE HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO APÓS A EFETIVA CONTRATAÇÃO , COM ASSINATURA DA CTPS.

T ODOS OS ATENDENTES POSSUÍAM CAPACITAÇÃO PARA OPERAÇÃO NA CENTRAL DE ATENDIMENTO , NA FORMA DO CONTRATO ENTABULADO PELA U NIÃO , SENDO , POIS , IMPROCEDENTE O PLEITO DE PAGAMENTO DE SALÁRIO PROPORCIONAL AOS SUPOSTOS DIAS LABORADOS .

EndereçoSER INCABÍVEL QUALQUER CONDENAÇÃO DA U NIÃO REFERENTE A PERÍODO DIVERSO AO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA R ECLAMANTE NO ÂMBITO DA S ECRETARIA DE D IREITOS H UMANOS DA P RESIDÊNCIA DA R EPÚBLICA .

D OS C ÁLCULOS

Q UANTO AOS CÁLCULOS , OS VÍCIOS ATÉ AQUI MINUDENCIADOS INFIRMAM OS VALORES DESCRITOS NA INCOATIVA , QUE PADECEM DE MANIFESTAS INCONSISTÊNCIAS OUTRAS , A COMPROMETER SUA RAZÃO DE SER .

A DEMAIS , UMA VEZ RESTE CONDENADA A ADIMPLIR AS VERBAS TRABALHISTAS DEFERIDAS NO CASO CONCRETO , AINDA QUE EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO , OS JUROS A SEREM APLICADOS À U NIÃO DEVEM SER DE 0,5% AO MÊS , CONSOANTE PREVISÃO DO CITADO ART. 1º-F DA L EI N º 9.494/97. E NTENDIMENTO DIVERSO IMPLICA VIOLAÇÃO AO ART. , II, DA CF/88

( PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ), POR AFASTAR A INCIDÊNCIA , NA ESPÉCIE , DO CITADO ART. 1º-F DA L EI N º 9.494/97.

N ÃO HÁ QUE SE FURTAR A D EMANDANTE , POR FIM , AO ADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS LEGAIS , POIS CONSTITUEM PARCELAS DE REPONSABILIDADE DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR , NA DATA EM QUE SE VERIFICAR A OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO .

D O PEDIDO .

I STO POSTO , O E NTE P OLÍTICO REQUER O INDEFERIMENTO DO PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA , BEM ASSIM , NA EVENTUALIDADE DE SER ULTRAPASSADA A QUESTÃO PREJUDICIAL LEVANTADA , CONDUCENTE À EXTINÇÃO DO PROCESSO , QUE :

A ) SEJAM JULGADOS INTEIRAMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS EM RELAÇÃO AO E NTE

P OLÍTICO , EM VIRTUDE DA INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONFIGURADORES DA SUA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ; E CASO CONDENE - SE A U NIÃO AO PAGAMENTO DOS TÍTULOS REQUERIDOS NA EXORDIAL , QUE ESTA SEJA LIMITADA , CONSOANTE ALEGADO NA PRESENTE CONTESTAÇÃO ;

B ) SEJA CONDENADA A AUTORA NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E QUE SEJA LAVADA A

EFEITO A DEDUÇÃO DOS VALORES JÁ ADIMPLIDOS , DAS VERBAS SALARIAIS , RESCISÓRIAS E INDENIZATÓRIAS , NA FORMA DO ART. 368 E SEGUINTES DO C ÓDIGO C IVIL .

A INDA , AO TEMPO EM QUE ASSERE NÃO TER INTERESSE EM CONCILIAR , PUGNA POR TODOS OS MEIOS DE PROVA EM DIREITO ADMITIDOS , INCLUSIVE PELA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS , DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA , SOB PENA DE CONFESSO , SEM EXCLUSÃO DE NENHUM .

Nome

Advogada da União / PRU - 1a Região