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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0451

Petição Inicial - TJSP - Ação de Declaratóri a de i Nexi Stênci a de Débi To C.C Devolução de Quanti as Pagas e Reparação por Danos Morai Scom Tutela de Urgênci a - Procedimento Comum Cível - contra Itaú Unibanco

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EXCELENTÍ SSI MO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUI Z (A) DE DI REI TO DA _ _ _ a VARA CÍ VEL DA COMARCA DE PI RACI CABA

Tram itação Prioritária: Estatuto do I doso ( Lei 1 0 .7 4 1 / 2 0 0 3 )

MARI A CLEUSA NORMI LI O TEI XEI RA, brasileira, casada, aposentada, inscrita no CPF/ MF sob o nº 000.000.000-00, RG nº 00000-00SSP/ SP, com endereço na Endereço, e-mail: email@email.com, por seus procuradores infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 186, 927 e 944, todos do Código Civil Brasileiro c/ c Art. 42, do Código de Defesa do Consumidor e art. 303 do CPC, propor a presente AÇÃO DE DECLARATÓRI A DE I NEXI STÊNCI A DE DÉBI TO c.c DEVOLUÇÃO DE QUANTI AS PAGAS E REPARAÇÃO POR DANOS MORAI S COM TUTELA DE URGÊNCI A em face de BANCO I TAU UNI BANCO S/ A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 60.701.190/ 0001-04 , com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelos seguintes motivos fáticos e de direito:

PRELI MI NARMENTE

Da Justiça Gratuita

A requerente informa, mediante declaração e apresentação do extrato de sua aposentadoria, não ter condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Além da aposentadoria, sobre a qual recaem dois empréstimos consignados, possui ainda plano de saúde, medicamentos e outras despesas que, somadas, lhe diminuem substancialmente a renda.

Assim, tendo em vista o disposto no artigo 98, do CPC, requer desde já lhe sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita.

Da Prioridade de Tram itação

Requer a tramitação prioritária deste feito, nos termos do art. 71 da lei 10741/ 03 ( Estatuto do Idoso).

I - DOS FATOS

A requerente é aposentada e conta atualmente com 69 anos de idade. Possuía um em préstim o consignado com a Caixa Econôm ica Federal, sobre o qual lhe restavam apenas 3 6 parcelas de R$ 00.000,004 5 ,7 0 para a total quitação .

Ocorre que começou a receber incontáveis mensagens "SMS" do Banco ora requerido, nas quais constavam simulações de um novo empréstimo consignado e, por fim, a "aprovação" da referida contratação (documento 01).

O em préstim o que a autora tinha com a Caixa Econôm ica foi "quitado" pelo requerido, foi depositado na conta da requerente um valor de R$ R$ 00.000,00.7 1 6 ,2 4 , e agora encontra-se ela com um a dívida de 7 2 (setenta e duas) parcelas de R$ 00.000,004 5 ,7 0 , que som adas chegam à absurda quantia de R$ 00.000,006 .4 9 0 ,4 0 (quarenta e seis m il quatrocentos e noventa reais e quarenta centavos) .

A requerente esclarece, antes de mais nada, que não contratou nenhum tipo de portabilidade, em préstim o ou financiam ento com o requerido .

Assim, estranhando todas aquelas mensagens, entrou em contato por telefone para tentar entender o que estava acontecendo. Foi informada nesse atendimento que "se tratava de um a fraude" que havia ocorrido internamente, mas que o Banco já estava investigando a apurando quem seriam os responsáveis pelo ocorrido. Não lhe foi dado retorno nenhum a respeito da tal fraude .

Na mesma ocasião deste telefonema, foi enviado à requerente um boleto bancário, no valor de R$ 00.000,00, com vencimento para o dia 13/ 03/ 2020, o qual deveria ser pago pela requerente para "estornar a operação" realizada ( e em m om ento algum autorizada ). Por óbvio, já bastante preocupada com essa situação toda sobre a qual não entendia nada do que estava acontecendo, e temendo ser ainda mais prejudicada, a requerente não pagou referido boleto (documento 2).

Entretanto, e conforme se depreende do extrato da aposentadoria da autora retirado do site do próprio INSS (documento 3), referido empréstimo de fato foi efetivado, tendo em vista que ali constam o número do tal contrato bem como as 72 parcelas. Confira-se:

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Esclarece a requerente que não se opõe à devolução de eventuais valores depositados em sua conta decorrentes dessa operação fraudulenta, mas não antes da expressa manifestação do requerido no sentido de esclarecer exatamente o que ocorreu, bem como a maneira como pretende solucionar o problema criado por ele próprio à requerente.

Numa tentativa amigável de solucionar a situação, sem que fosse necessário recorrer ao judiciário, a requerente enviou notificação extrajudicial ao banco requerido (anexa - documento 4), solicitando:

1- Uma cópia do contrato (00)00000-0000, o qual é

mencionado no boleto a ela enviado;

2- Para que fosse esclarecido, por escrito, como

exatamente foi realizada e aprovada toda essa operação que não foi contratada pela requerente;

3- Para que fosse explicado quais eram as

providências que estavam sendo tomadas a fim de se restabelecer o vínculo contratual da autora com a Caixa Econômica Federal, antes da intrusão do banco requerido.

Apesar de regularmente advertido de que o não envio desta documentação e esclarecimentos solicitados no prazo concedido na notificação acarretaria no ajuizamento desta ação, na qual também seriam pleiteadas as devidas indenizações previstas no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil , o Banco requerido ignorou por com pleto a notificação enviada. O aviso de recebimento dos correios também anexo comprova que o Banco recebeu a notificação.

Assim, e considerando que a requerente é idosa, se encontra em isolamento por pertencer ao grupo de risco da atual pandemia de COVID-19 que assola a humanidade, e não tem mais condições físicas e emocionais de ficar correndo atrás da solução do problema criado pelo requerido, não lhe restou outra alternativa senão o ajuizamento da presente demanda.

I I - DO DI REI TO

I I .1 - Da aplicação das norm as protetivas previstas no CDC e da responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos/ serviços

Inicialmente, cumpre trazer alguns esclarecimentos acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.

É indiscutível que a requerente, em bora não tenha solicitado nem anuído com nenhum a contratação de em préstim o junto ao Banco requerido , é consumidora desses serviços, na medida em que existe um contrato que a vincula como contratante dos serviços prestados pelo Banco. Assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é consequência lógica.

Não obstante, e de acordo com a súmula 297 do STJ, "aplica-se às instituições financeiras o Código de Defesa do Consumidor".

Nesse sentido, Nomeensina que 1 :

"Logo, basta ser vítim a de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consum idor , legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto (ou do serviço) presentes no CDC." (grifos nossos)

O aludido diploma é categórico ao classificar como fornecedor aquele que presta serviço de qualquer natureza, ressalvando expressamente no § 2º do art. 3º , que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.

E o CDC também é taxativo ao afirmar que o fornecedor de serviços responde pelos danos causados , independente de culpa (o que, neste caso, restou absolutamente comprovado que houve). Confira-se:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentem ente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consum idores por defeitos relativos à prestação dos serviços , bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifos nossos)

No mais, existe no Código de Defesa do Consumidor dois modelos de responsabilidade, quais sejam, por vícios de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços; e por danos causados aos consumidores.

Para que a responsabilidade se aperfeiçoe, há necessidade do concurso de três pressupostos, que são: a) defeito do serviço; b) evento danoso; e c) nexo de causalidade entre o defeito do serviço e o dano. No caso sub judice resta claro a presença de todos os requisitos acima descritos: o defeito do serviço se consumou através de um empréstimo feito pelo requerido que não foi contratado pela requerente. O evento danoso ocorreu na medida em que, agora, ela possui uma obrigação de 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 00.000,00para pagar, decorrentes desse empréstimo. O nexo de causalidade se consubstancia na irresponsabilidade do banco em permitir que, seja por falta de controle interno ou por pura má-fé de seus colaboradores, permita que empréstimos sejam contraídos sem a concordância dos consumidores.

E ainda, em que pese o fato do artigo 14 do CDC afirmar que a responsabilidade objetiva do fornecedor independe de culpa, no presente caso, é notório que houve culpa do réu. No mínimo, negligência e falta de controle para a aprovação de contratos de empréstimos fraudulentos como o da requerente.

Dissertando sobre o tema, preciosas são as palavras do eminente Nome: 2

Em face do novo Código de Defesa do Consum idor, a responsabilidade dos bancos, com o prestadores de serviços, é objetiva. Dispõe, com efeito, o art. 1 4 do aludido diplom a que o "fornecedor de serviços responde, independentem ente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consum idores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem com o por inform ações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Ainda segundo o respeitável doutrinador 3 , a responsabilidade objetiva do Banco réu decorre da teoria do risco do negócio, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, a qual "funda-se no pressuposto de que o banco, ao exercer sua atividade com fins de lucro, assume o risco dos danos que vier a causar. A responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os cômodos (lucros) da atividade, segundo o basilar princípio da teoria objetiva: Ubi emolumentum, ibi onus".

A tese, inclusive, encontra-se sedimentada com a edição da súm ula 4 7 9 do STJ , com a seguinte redação: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Portanto, configurada está a responsabilidade objetiva do requerido. Desta feita, é de rigor a aplicação das regras do CDC ao presente caso.

I I .2 - Da inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre os polos processuais, onde se tem num lado o consumidor, como figura vulnerável e, noutro, o prestador, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou a teoria onde se admite a inversão do ônus da prova, justamente para resolver esta problemática.

Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, bem como a verossimilhança das alegações, necessário o reconhecimento da inversão do ônus de provar, nos termos do artigo , VIII do Código de Defesa do Consumidor.

I I .3 - Da restituição em dobro, nos term os do art. 4 2 do CDC

Aduz o texto do artigo 42, parágrafo único da lei consumerista que:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consum idor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção m onetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável . (grifos nossos)

Desde o dia 05/ 03/ 2020, data na qual o Banco "aprovou a contratação do empréstimo pela requerente", o valor de R$ 00.000,00vem sendo descontado da aposentadoria da requerente. Confira- se:

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Muito em bora a requerente já tivesse um em préstim o com descontos de parcela nesse m esm o valor, o contrato era com a Caixa Econôm ica, e o Banco I taú não foi, em m om ento algum , autorizado a se introm eter nessa relação e renegociá-la nos seus próprios term os.

Neste panorama, tendo em vista a patente falha na prestação do serviço bancário, consubstanciada nas operações de portabilidade de empréstimo e refinanciamento não solicitadas pela requerente, afigura-se necessária a restituição à autora das (três) parcelas de R$ 00.000,00(março, abril e maio de 2020), descontadas indevidamente da aposentadoria dela, sem prejuízo de outras que por ventura venham a ser descontadas no decorrer desta demanda uma vez que, com o Banco I taú, o contrato de em préstim o deverá ser declarado inexistente!

Ademais, referida restituição deverá ser efetuada de forma dobrada, na forma do art. 42 do CDC, diante da patente má-fé do Banco réu ao insistir na cobrança mesmo após ter reconhecido a fraude, e por ter ignorado por completo a tentativa amigável da requerente em solucionar a questão.

I I .4 - Do dano m oral "in re ipsa"

Não é demais recordar que, tão logo tenha tomado ciência desse empréstimo, a autora tentou obter esclarecim ento por telefone (sem sucesso) e, após, notificou o requerido para prestar esclarecim entos e solucionar o ocorrido, porém , m esm o assim , o Banco insistiu em seu equívoco, posto que ignorou totalm ente a m aneira am igável com que a requerente tentou resolver o problem a, repise-se, criado por ele próprio .

Excelência, a requerente é pessoa idosa . Não tem facilidade para ficar se locomovendo de um banco a outro para tentar entender o que foi feito em seu nome sem qualquer concordância, e nem poderia ser obrigada a fazê-lo, posto que é obrigação do banco cancelar o contrato form ulado unilateralm ente por ele.

Não resta a menor dúvida que o fato do requerido ter feito a portabilidade do empréstimo que a autora tinha com a Caixa Econômica, sem qualquer anuência ou concordância dela , configura o cham ado dano m oral in re ipsa , ou presum ido, e que decorre do próprio fato e da experiência com um , conform e entendim ento m ajoritário do SUPERI OR TRI BUNAL DE JUSTI CA . Confira-se:

"Quanto ao dano moral, em si mesmo, não há falar em prova: o que deve se comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento. Provado o fato, im põe-se a condenação, pois, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa" (AgRg nº . (00)00000-0000/ SP, Relator Sidnei Beneti) - grifos nossos

Outro não é o entendimento do TRI BUNAL DE JUSTI CA DO ESTADO DE SÃO PAULO :

"CONTRATO - Em préstim o consignado - Hipótese em que o banco não com provou a contratação de nenhum dos em préstim os - Restituição dos valores indevidam ente descontados - Retorno ao 'status quo ante' - Recurso da autora provido. RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos morais - Descontos indevidos na parca aposentadoria da autora - Dano m oral 'in re ipsa' - Recurso do banco improvido. DANO MORAL - 'Quantum' indenizatório - Valor da indenização fixado na r. sentença mantido - Recurso do banco improvido." (TJSP - Acórdão Apelação 1053103-03.2017.8.26.0100, Relator (a): Des. J. B. Franco de Godoi, data de julgamento: 11/ 12/ 2018, data de publicação: 13/ 12/ 2018, 23a Câmara de Direito Privado ) grifos nossos

E mais:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA - NEGATIVAÇÃO INDEVIDA - ALEGAÇÃO DE FRAUDE PROVOCADA POR TERCEIRO QUE SE UTILIZOU DOS DOCUMENTOS DO AUTOR PARA CELEBRAR CONTRATO COM O RÉU - Ao firm ar o contrato em questão, o banco agiu de form a negligente, devendo arcar com o risco assum ido. DANO MORAL I N RE I PSA - MAJORAÇÃO PARA R$ 15.000,00, A TEOR DO QUE VEM DECIDINDO ESTA CÂMARA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. (TJSP - Acórdão Apelação 1008189-09.2016.8.26.0286, Relator (a): Des. Eduardo Siqueira, data de julgamento: 15/ 02/ 2018, data de publicação: 15/ 02/ 2018, 38a Câmara de Direito Privado) grifos nossos

A responsabilidade do requerido em indenizar a requerente decorre do artigo 927 do Código Civil, o qual dispõe que "aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repara- lo".

O conceito de ato ilícito está inserto no artigo 186 do mesmo codex , segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Portanto, caracterizado o abalo moral sofrido pela requerente, abalo este cuja reparação é medida que se encontra amplamente tutelada pelas nossas normas positivistas, conforme os dispositivos que pedimos venia para transcrever:

Art. da C.F. - ( omissis)

Inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Enfim, a requerente sofreu, por culpa exclusiva do banco demandado, danos morais que devem ser indenizados por este, lembrando-se que é idosa e não tem a menor condição física e emocional de ficar "correndo atrás" para solucionar um problema criado unicamente pelo requerido.

I I .5 - Dos critérios para a fixação da indenização

A despeito do critério para a fixação do quantum relativo à indenização, temos que o arbitramento é a melhor maneira de se achar um valor justo. Sendo os danos morais impossíveis de estimação exata, cabe ao Magistrado fixar o valor de acordo com a sua reta razão e o seu prudente arbítrio.

A fixação da indenização por dano moral exige, ao mesmo tempo, prudência e severidade, devendo ter duplo caráter: o primeiro, de dar uma compensação financeira à vítima ( in casu , a requerente), de maneira que sua atenção seja desviada dos danos e as consequências sejam amenizadas pelo esquecimento. E o segundo, o de evitar que a conduta se repita, ou seja, de servir como desestímulo para o ofensor ( in casu , o requerido).

Para que a indenização cumpra seu mister, há que se considerar o estado econômico do autor e do réu. Isto porque uma compensação financeira ínfima não desviaria a atenção da requerente, nem surtiria efeitos no patrimônio do requerido, de maneira que ele tome atitudes para nunca mais proceder desta maneira com outrem.

Portanto, para causar im pacto o bastante ao requerido para dissuadi-lo de igual e novo atentado, não basta um valor ínfim o de indenização. E, no caso em tela, o requerido é um BANCO de grande porte, sendo que, se valor baixo for arbitrado, ele não se sentirá com pelido a m udar todo o sistem a a nível nacional, com o intuito de nunca m ais ocorrer um ilícito destes.

Assim sendo, o valor da indenização deve ser arbitrado por Vossa Excelência, de acordo com os critérios supra mencionados, sugerindo-se, como valor mínimo de indenização, o valor de R$ 00.000,000 .0 0 0 ,0 0 (trinta m il reais) .

I I .6 - Da antecipação dos efeitos da tutela e da necessária suspensão im ediata do em préstim o consignado fraudulento feito em nom e da autora

Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, estão presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora . O primeiro é caracterizado mediante a evidência notória do direito, tendo em vista que não houve contratação de qualquer empréstimo pela requerente com o banco requerido.

O periculum in mora advém do fato de que, mensalmente e desde o dia 05/ 03/ 2020, o Banco demandado vem descontando da aposentadoria da requerente as parcelas mensais do tal empréstimo, já tendo sido descontadas, até a presente data, três parcelas. E assim continuará acontecendo enquanto o requerido não for obrigado a suspender o contrato ora discutido.

Posto isso, e presentes seus pressupostos, requer-se a concessão de lim inar a fim de obrigar o requerido a restabelecer o status quo ante do em préstim o que a requerente tinha com a Caixa Econôm ica, no prazo m áxim o de 5 (cinco) dias, sob pena de m ulta diária a ser arbitrada por este r. Juízo, tendo em vista que a nova contratação se deu de m aneira ilegal, abusiva e arbitrária.

Ou seja, na hipótese de m anutenção do contrato ilegal de em préstim o feito pelo requerido , o que não se espera e se diz somente por argumentação, a requerente e seu esposo, am bos idosos, tornam -se extrem am ente onerados com um a dívida bastante superior àquela que possuíam .

Assim sendo, é de rigor que o contrato anterior, através do qual restavam apenas 3 6 (trinta e seis) parcelas de R$ 00.000,004 5 ,7 0 a serem pagas pela requerente (e não 7 2 parcelas desse m esm o valor) , seja restabelecido, no prazo m áxim o de 5 (cinco) dias, sob pena de m ulta diária a ser arbitrada em caso de descum prim ento.

I I I - DOS PEDI DOS

Diante do exposto, requer:

a) A tram itação prioritária desse processo, tendo em vista que a requerente é idosa;

b) Seja deferido à requerente os benefícios da Justiça Gratuita , nos termos do art. 98 do CPC;

c) Seja concedida TUTELA ANTECI PADA, intimando-se o requerido, inaudita altera parte , para que, no prazo de 5 (cinco) dias , RESTABELEÇA o status quo ante do empréstimo que a requerente tinha com a Caixa Econômica , sob pena de m ulta diária a ser arbitrada por este r. Juízo ;

d) Após, a citação do requerido, via postal, para que, querendo, apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia;

e) A aplicação do Código de Defesa do Consum idor no presente caso, por se tratar de relação de consumo, com a consequente inversão do ônus da prova , nos termos já expostos ;

f) No MÉRI TO , seja a presente demanda julgada TOTALMENTE PROCEDENTE , a fim de que seja declarada de forma definitiva a inexegibilidade do empréstimo consignado feito de forma fraudulenta e, por consequência, a restituição dos valores já descontados m ensalm ente da aposentadoria da requerente pelo requerido, em dobro, nos term os do art. 4 2 do CDC ;

g) A condenação do réu em indenizar a autora a títulos de danos m orais , in re ipsa , nos termos já expostos e no valor sugerido de R$ 00.000,00, valor este condizente tanto com a capacidade econômica do requerido quanto com a necessidade de se inibir sua conduta danosa, corrigidos monetariamente desde a citação e com aplicação de juros legais moratórios desde a sentença;

h) A condenação do requerido ao pagam ento das custas, despesas e honorários advocatícios , os quais requer sejam fixados na forma do artigo 85 do Código de Processo Civil .

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, pela juntada de novos e eventuais documentos, pelo depoimento pessoal dos representantes legais dos requeridos, pela oitiva de testemunhas de rol oportuno, pela expedição de ofícios e demais meios de prova hábeis a demonstrar a veracidade das alegações traçadas.

Nos termos do art. 334, § 5º , do Código de Processo Civil, a requerente desde já manifesta desinteresse em audiência para tentativa de composição.

Requer, por derradeiro, que as intimações no decorrer do processo sejam feitas exclusivam ente em nom e do advogado Nome, inscrito no OAB/ SP sob nº 1 6 3 .8 5 5 .

Atribui-se a causa o valor de R$ R$ 00.000,00para efeitos fiscais.

N.T.P.D.

Piracicaba, 15 de maio de 2020.

Documento assinado digitalmente por MELI NA CAPOTOSTO VALERI O BARBOSA ( OAB/ SP 3 7 6 .1 9 2 ) , nos termos da Lei Federal nº 11.419 9, de 19/ 12/ 2006, conforme impressão à margem direita.

Documento assinado digitalmente por Nome( OAB/ SP 1 6 3 .8 5 5 ) , nos termos da Lei Federal nº 11.419 9, de 19/ 12/ 2006, conforme impressão à margem direita.