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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 06/11/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins,

PIS Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE Nome(ADVOGADO) SERVICOS EIRELI EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 03/09/2018 17:16 rec_apelação parcial procedência_v1_rst 10616 Apelação

021

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 6a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS – SP

Mandado de Segurança Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE SERVIÇOS EIRELI – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor, pelas razões anexas, RECURSO DE APELAÇÃO contra a r. Sentença proferida em 30 de julho de 2018, registrada sob o Id (00)00000-0000, o qual, sobre ser tempestivo e estar devidamente preparado (Doc. 01) , deverá ser recebido e processado em seus regulares efeitos, com a sua devida remessa ao e. Tribunal Regional Federal da 3a Região, para julgamento.

Por fim, requer que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade

Nesses termos, pede deferimento.

De São Paulo/SP para Guarulhos/SP, 3 de setembro de 2.017.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

DAS RAZÕES DE APELAÇÃO AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 3a REGIÃO

Apelante : Nomee Serviços Eireli – Em Recuperação Judicial

Apelada : União Federal

Juízo de origem : 6a Vara Federal da Justiça Federal em Guarulhos

Processo Originário : MS no 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Nobres Desembargadores Federais,

1. DOS FATOS

01. Trata-se de Mandado de Segurança pelo qual a Apelante objetiva a obtenção de provimento jurisdicional que lhe assegure o direito líquido e certo de excluir o ICMS, o ISS e as próprias contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, estas na forma como apresentadas pela Lei no 12.973/14 (a partir, portanto, do fato gerador ocorrido em janeiro de 2015) , declarando, consequentemente, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

02. A r. Sentença concedeu parcialmente a segurança, “para reconhecer que os valores pagos a título de ICMS e ISS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como reconhecer o direito do contribuinte à compensação dos valores indevidamente pagos, a partir do fato gerador de janeiro de 2015, na forma acima explicitada” .

03. Vista sob outra perspectiva, a r. Sentença, na parte em que, portanto, não concedeu a ordem, não autorizou a exclusão das próprias contribuições do conceito de receita cunhado, para o período a partir de janeiro de 2015, pela Lei no 12.973/14, tampouco, por consequente, o direito de a Apelante excluir tais valores da base de cálculo do PIS e da COFINS e, claro, de compensar, nesse ponto, os

valores indevidamente recolhimentos com referência aos fatos geradores ocorridos também a partir de janeiro de 2015.

04. É contra exclusivamente essa parte, então, da r. Sentença proferida em 30 de julho de 2018, registrada sob o Id (00)00000-0000, que a Apelante se volta por meio dessa Apelação, e espera, portanto, pelos fundamentos a seguir articulados, que seja parcialmente reformada por esse c. Tribunal Regional.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO PEDIDO REFORMA

PARCIAL DA SENTENÇA APELADA

2.1 DO NOVEL CONCEITO DE RECEITA CUNHADA PELA L. 12.973/14,

PARA O PERÍODO A PARTIR DE JANEIRO/2015

05. A Lei no 12.973/14 imprimiu uma sensível alteração na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, especialmente ao determinar que, no conceito de receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS), devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes, com exceção daqueles cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

06. Tal disposição está presente no artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977, na redação dada e com as inclusões promovidas pela Lei no 12.973/14, para a qual passaram a apontar, em relação ao PIS, o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.637/03 e, no tocante à COFINS, o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.833/03.

07. A determinação de inclusão de todos os tributos incidentes sobre a receita bruta na base de cálculo do PIS e da COFINS consta textualmente da parte inicial do § 5o do artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977, segundo o qual, in verbis :

Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” (destaques da Apelante )

08. A exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, de todos os tributos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante está, por sua vez, no § 4o do artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977. Confira-o:

“§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”

09. Pois bem, esta nova conformação engendrada pela Lei no 12.973/14, tal como acima apresentada, vem obrigando a Impetrante , a partir dos fatos geradores de janeiro de 2015, a incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os valores relativos ao ICMS destacado em sua documentação fiscal, ao ISS incidente sobre parcela dos seus serviços, bem como, na sistemática denominada “por dentro”, os valores das próprias contribuições ao PIS à COFINS.

10. Enfim, com as novidades implementadas pela Lei no 12.973/2014, o conceito de receita bruta passou a contemplar expressa e textualmente os próprios tributos incidentes sobre ela, salvo se não cumulativos e cobrados destacadamente do cliente da empresa, a exemplo do IPI e do ICMS incidentes sob o regime de substituição tributária.

2.2 DA NOVA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS A PARTIR DO

Nome, Nome

PROMOVIDOS PELA PRÓPRIA L. 12.973/14

11. A Apelante é contribuinte do PIS e da COFINS sob o regime não cumulativo, tal como disciplinado pelas Leis no 10.637/03 e no 10.833/03.

12. Como já dito, o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.637/03 e o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.833/03, definiram legalmente a base de cálculo do PIS e da COFINS, e passaram a apontar exatamente o conceito de receita presente no artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977, na redação dada e com as inclusões promovidas pela Lei no 12.973/14.

13. Ora, ao assim fazer, as contribuições ao PIS e a COFINS passaram a ter como base de cálculo, a partir de janeiro de 2.015, a receita tal como conceituada pela Lei no 12.973/14.

14. Ou seja, a partir de janeiro de 2015, por força das alterações da Lei no 12.973/14, promovidas sobre as Leis no 10.637/03 e no 10.833/03, o valor das próprias contribuições passou a compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

2.3 DAS INCONSTITUCIONALIDADES DA INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS

CONTRIBUIÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

SEGUNDO PRECEDENTE DO PRÓPRIO STF

2.3.1 DA ESSÊNCIA E DA DEVIDA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

15. Na assentada de 15 de março último, o e. Supremo Tribunal Federal julgou, com repercussão geral, inconstitucional a inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

16. Contudo, mais importante do que o dispositivo do v. Acórdão a ser publicado ou do enunciado aprovado naquela oportunidade são os motivos determinantes que levaram a c. Suprema Corte a não permitir a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

17. E esses motivos determinantes giram essencialmente em torno do conceito de receita, base de cálculo, no caso lá julgado, exatamente das contribuições ao PIS e à COFINS.

18. Para o Supremo Tribunal Federal, no conceito constitucional de receita, admite-se única e exclusivamente os valores que, recebidos, se incorporam definitivamente ao patrimônio da empresa.

19. Como ICMS destacado nas faturas das empresas comerciais é pertencente, de antemão, ao Estado ou ao Distrito Federal competente, seu valor não integra definitivamente o patrimônio da empresa-contribuinte, razão porque, não se qualificando validamente,

em vista do texto constitucional, como receita, não pode compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

20. Foi isso e exatamente sob essa linha de ideias que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário realizado no último dia 15 de março.

2.3.2 DA IRRECUSÁVEL APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL AO CASO PRESENTE

21. E se foi sob a linha de ideia exposta acima que o Supremo Tribunal Federal compôs a maioria naquele emblemático julgamento, nada mais logicamente óbvio do que estender, em toda a sua plenitude, o quanto lá fora decidido para também excluir o valor do PIS e da COFINS da base de cálculo dessas próprias contribuições.

22. Ora, se o ICMS é do Estado ou do Distrito Federal, o PIS e a COFINS são da própria União Federal, ora Apelada .

23. Num (ICMS) ou nos outros (PIS e COFINS), o valor não se incorpora ao patrimônio da empresa-contribuinte, e, portanto, nenhum dos dois se qualifica juridicamente, sob a tutela constitucional vigente, como receita.

24. E, se também não se constitui como receita, o valor das contribuições ao PIS e à COFINS não pode e não deve, tanto quanto já fora reconhecido em relação ao ICMS, compor a base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS.

25. É, pois, o pleito endereçado pelo presente Apelo, e que a Apelante realmente espera que seja acolhido por esse c. Tribunal Regional.

2.3.3 DO PONTUAMENTO DAS INCONSTITUCIONALIDADES

DA EXIGÊNCIA EM TELA

26. A primeira das inconstitucionalidades diz com a impossibilidade de o PIS e a COFINS incidirem sobre eles mesmos.

27. Como se sabe, a Constituição Federal admite que próprio tributo esteja em sua base de cálculo somente com relação ao ICMS, assim fazendo, expressamente, por meio do artigo 155, § 2o, XII, i, introduzido pela Emenda Constitucional 33/2001. Confira-o:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)§ 2.oo O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar:”

28. A sua inclusão, não é demais registrar, em reforço, que a Constituição Federal não possui um artigo sequer, a exemplo do ICMS, permitindo que os valores do PIS e da COFINS estejam contemplados em suas próprias bases de cálculo.

29. Esta é, pois, a primeira das inconstitucionalidades.

30. As demais, já conhecidas e amplamente debatidas, estão ligadas à ampliação não autorizada constitucionalmente do raio de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

31. Como decorrência lógica da inconstitucionalidade anteriormente mencionada, sobressai-se a próxima e última incompatibilidade com o texto constitucional.

32. Ao pretender impor à Apelante o pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a Apelada desrespeita também o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório” (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 – destaques das Apelantes )

2.4 DA CONCLUSÃO

33. Devidamente demonstrado que o e. Supremo Tribunal Federal decidiu, em 15 de março último, na essência do quanto lá julgado, pela inconstitucionalidade de se considerar qualquer tributo como componente do conceito de receita previsto pela Constituição Federal, não há como deixar de se reconhecer , em favor da Apelante , em linha com o visitado precedente e parâmetros constitucionais, a impossibilidade de o valor das próprias contribuições ao PIS e à COFINS juridicamente se qualificarem como receita, e, como consequência disso, o seu direto delas de não incluir tais valores na base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS.

3. DOS PEDIDOS

34. Ex positis , é a presente para requerer digne-se esse c. Tribunal dar provimento a presente Apelação, para o fim de, reformando-se, parcialmente a r. Sentença apelada: (1) autorizar à Apelante a excluir as próprias contribuições aoPISS e à COFINS do conceito de receita cunhado, para o período a partir de janeiro de 2015, pela Lei no12.9733/14; (2) assegurar direito de a Apelante excluir tais valores da base de cálculo doPISS e da COFINS; e (3) declarar o direito da Apelante de compensar as contribuições aoPISS e à COFINS indevidamente recolhidas a partir do fato gerador de janeiro de 2015, na exata medida em que indevidamente tiveram, incluídos em sua base de cálculo, além do ICMS, o valor das próprias contribuições aoPISS e à COFINS.

35. Por fim, a Apelante requer que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade

Nesses termos, pede deferimento.

De São Paulo/SP para Guarulhos/SP, 3 de setembro de 2.017.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF