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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 01/10/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins,

PIS Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE Nome(ADVOGADO) SERVICOS EIRELI EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Nome(ADVOGADO) (APELANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (LITISCONSORTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) NomeE Nome(ADVOGADO) SERVICOS EIRELI EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Nome(ADVOGADO) (APELADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 06/11/2017 19:16 pin_Costeira_exclusao do icms pis e cofins_lei 66995 Petição inicial - PDF

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS – SP

COSTEIRA TRANSPORTES E SERVIÇOS EIRELI , pessoa jurídica de direito privado, por seu estabelecimento sede localizado na cidade de Guarulhos, Estado de São Paulo, na Endereço.297/0001-07 (Doc. 01) , vem, por seu advogado in fine assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo5oo, LXIX, daConstituição Federall e na Lei no12.0166/09, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte

contra ato coator do ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA DO BRASIL EM GUARULHOS , vinculado à pessoa jurídica da União Federal, lotado na EndereçoCEP 00000-000, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DOS FATOS

01. A empresa COSTEIRA TRANSPORTES E SERVIÇOS EIRELI , ora Impetrante , dedica-se à prestação dos serviços de transporte intermunicipal e interestadual, sendo certo que, em razão das receitas auferidas com estas suas atividades, se qualifica juridicamente como contribuinte das contribuições ao PIS e à COFINS, no regime não cumulativo, tal como foram, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015, redesenhadas pela Lei no 12.973/14.

02. Esta lei, a de número 12.973/14, imprimiu uma sensível alteração na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, especialmente ao determinar que, no conceito de receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS), devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes, com exceção daqueles cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

03. Tal disposição está presente no artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977, na redação dada e com as inclusões promovidas pela Lei no 12.973/14, para a qual passaram a apontar, em relação ao PIS, o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.637/03 e, no tocante à COFINS, o artigo 1o, § 1o, da Lei no 10.833/03.

04. A determinação de inclusão de todos os tributos incidentes sobre a receita bruta na base de cálculo do PIS e da COFINS consta textualmente da parte inicial do § 5o do artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977, segundo o qual, in verbis :

Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” (destaques da Impetrante )

05. A exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, de todos os tributos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante está, por sua vez, no § 4o do artigo 12 do Decreto-Lei no 1.958/1977. Confira-o:

“§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”

06. Pois bem, esta nova conformação engendrada pela Lei no 12.973/14, tal como acima apresentada, vem obrigando a Impetrante , a partir dos fatos geradores de janeiro de 2015, a incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os valores relativos ao ICMS destacado em sua documentação fiscal, ao ISS incidente sobre parcela dos seus serviços, bem como, na sistemática denominada “por dentro”, os valores das próprias contribuições ao PIS à COFINS.

07. Contudo, conforme será demonstrado, apresenta-se ilegítima a exigência imposta nos moldes da Lei no 12.973/14, a ser seguida pela Autoridade Impetrada (em respeito ao princípio da legalidade), de inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores destacados a título de ICMS pela Impetrante , os valores do ISS incidente sobre seus serviços e o das próprias contribuições, notadamente porque, um , são valores que não se compaginam com o conceito constitucional de receita e, dois , acaba-se por adotar, especialmente para o PIS e para COFINS, metodologia, intitulada de “cálculo por dentro”, autorizada constitucionalmente somente para o ICMS.

08. Portanto, é contra esta inconstitucional cobrança, na qual reside o ato coator atacado, que a Impetrante se volta por meio do presente Mandado de Segurança.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DOS PEDIDOS

2.1 DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RECEITA BRUTA

09. De partida, a Impetrante consigna que o conceito de receita bruta, para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, comporta somente valores que, recebidos por ela, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

10. Montantes que apenas transitam pelas contas ou

contabilidade da Impetrante , cujo destino já é de antemão conhecido, não podem ser considerados como sua receita, para fins tributários ou para qualquer outro.

11. É o que bem diz a doutrina de GERALDO ATALIBA e CLÉBER

GIARDINO 1 :

A ele [conceito de receita] , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo(ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. “PIS – Exclusão do ICMS de sua Base de Cálculo – destaques da Impetrante ).

12. O Supremo Tribunal Federal possui idêntico pensar em

relação ao conceito de receita bruta, consoante se depreende do seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Min. MARCO AURÉLIO no Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG:

Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos pela pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial ” (STF, Tribunal Pleno, RE 390.840-5/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Trecho extraído do voto do Min. Marco Aurélio, D.J.U. 15.08.2006 – destaques da Impetrante )

13. Não há dúvidas, portanto, de que o conceito de receita

bruta, admitido doutrina e jurisprudencialmente, não abrange valores que não sejam incorporados por aquele que o recebe, por se tratarem de meros ingressos de valores cuja titularidade seja de terceiros e por, então, simplesmente transitarem pela sua contabilidade.

2.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE O ICMS, ISS, PIS E COFINS SEREM

INCLUÍDOS NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

14. De posse da exata definição do conceito de receita bruta,

que é a única materialidade constitucionalmente admitida para o PIS e para a COFINS, conclui-se, de logo e sem esforço, que os valores

1 RDT nº 35, p. 160.

relativos ao ICMS, ao ISS, ao PIS e à COFINS jamais poderiam ser nela, receita bruta, computados.

15. E o motivo é simples: apenas receitas auferidas pelo próprio contribuinte é que podem ser legitimamente alvo de incidência do PIS e da COFINS!

16. Por outro giro, as receitas pertencentes a terceiros, que compreendem aqueles ingressos que apenas transitam pelo patrimônio, no caso, da Impetrante sem a ele se incorporar, tal como ocorre notoriamente com o ICMS destacado por ela em suas notas fiscais, com ISS incidentes sobre a receita auferida com seus serviços e com as próprias contribuições ao PIS e a COFINS , não podem e não devem jamais fazer parte da composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.

17. E não podem simplesmente porque não se qualificam juridicamente como receita bruta, conforme conceito visitado no tópico anterior.

18. Aliás, cumpre destacar que se admitir possível, para argumentar, que valores tais como o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS se incorporem ao conceito de receita bruta, forçaria a todos a aceitar que se chame de propriedade o que não é, de compra o que não é, e daí por diante, o que vem há muito sendo rechaçada pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o Sistema Constitucional Tributário inscrito na Constituição(STF, RE no 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Galotti, RTJ v. 66, p. 165 – destaques da Impetrante )

19. Mas tal não é somente pelo que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal; o próprio sistema tributário proibiu, pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, que conceito de direito privado utilizado pela Constituição Federal para delimitar o campo de incidência de certo tipo tributário seja alterado pelo legislador infraconstitucional. Confira-o:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” (destaques da Impetrante )

20. De seu turno, e por essa mesma trilha, é irreparável a

contribuição de ROQUE CARRAZZA 2 , para quem:

“O ‘punctum saliens’ é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhe pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal ” (destaques da Impetrante )

21. Com relação ao ICMS, tão verdadeira é a afirmação de

que não representa, este imposto, receita da Impetrante que a própria Constituição Federal expressamente apontou que os valores decorrentes da sua arrecadação pertencem ao Estado no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), e aos Municípios em 25% (vinte e cinco por cento).

22. É o que se depreende, nesse particular, da interpretação

sistemática de vários dispositivos da Constituição Federal, dentre os quais merece especial destaque o 158, IV:

“Art. 158. Pertencem aos Municípios:

(...) IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (destaques da Impetrante )

23. No mesmo caminho estão as contribuições ao PIS e à

COFINS e ao ISS: é que, na medida em que, respectivamente, pertencem integralmente à própria União Federal e ao Município

2 CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

434/435.

competente, os valores arrecadados a título dessas contribuições e a título do imposto municipal não se qualificam jurídica e contabilmente como receita da Impetrante , mas, sim, única e exclusivamente, da própria União Federal e do Município respectivo.

24. A incompatibilidade vertical, portanto, entre o ICMS, ISS, PIS e COFINS e o conceito constitucional de receita bruta afasta integralmente a possibilidade daqueles tributos comporem o conceito deste, bem assim, portanto, de serem adicionados às bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2.3 DA IMPOSSIBILIDADE DE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E

À COFINS INCIDIREM SOBRE ELAS MESMAS

25. Em tópico próprio, cabe a Impetrante anotar, de forma destacada, a impossibilidade de as contribuições ao PIS e à COFINS incidirem sobre elas mesmas.

26. Como se sabe, a Constituição Federal admite que próprio tributo esteja em sua base de cálculo somente com relação ao ICMS, assim fazendo, expressamente, por meio do artigo 155, § 2o, XII, i, introduzido pela Emenda Constitucional 33/2001. Confira-o:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)§ 2.oo O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar:”

27. Não obstante o conceito de receita bruta, em si, já não admita a sua inclusão, não é demais anotar, em reforço, que a Constituição Federal não possui um artigo sequer, a exemplo do ICMS, permitindo que os valores do PIS e da COFINS estejam contemplados em suas próprias bases de cálculo.

28. Este é, então, mais um fundamento pelo qual o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo dessas próprias contribuições.

2.4 DAS INCONSTITUCIONALIDADES PROPRIAMENTE DITAS

2.4.1 DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 149, 195, 154, I, 195, § 4º E 239 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

29. Ao pretender, portanto, que o PIS e a COFINS alcancem os valores destacados a título de ICMS na documentação fiscal emitida pela Impetrante , bem como os valores de ISS e destas próprias contribuições, a Autoridade Impetrada ampliou arbitrária e ilegitimamente o campo de incidência destas contribuições (materialidade), instituindo, sem poder, uma nova fonte de custeio para Seguridade Social, tudo em clara e frontal agressão aos artigos 149, 195, 154, inciso I, 195, § 4º e 239 da Constituição Federal.

2.4.2 DA VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

30. Além disso, por pretender sujeitar a Impetrante ao pagamento do PIS e da COFINS sobre valores que não espelham nem de longe uma exteriorização de riqueza própria, a Autoridade Impetrada desrespeita também o princípio tributário do não confisco, cuja aplicação, como limitador do poder de tributar, incide também sobre as contribuições sociais, conforme já reconheceu a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“A contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecida em bases moderadas (...) Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatória ou que revele caráter confiscatório” (STF, Tribunal Pleno, ADI nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello, D.J.U. 12.04.2004, p. 00051 – destaques da Impetrante )

2.4.3 DO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FAVORÁVEL

Nome, Nome

GERAL RECONHECIDA

31. A Impetrante destaca, em reforço das teses ora defendidas, que o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou, em definitivo e com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, assentada na qual declarou a impossibilidade constitucional de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

32. Ainda que o julgamento tenha, por seu dispositivo, declarado a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o fato é que o e. Supremo Tribunal Federal, como motivo determinando para se chegar a tal conclusão, efetivamente definiu que o conceito constitucional de receita não se compatibiliza com a inclusão de valores que sejam recebidos por contribuintes com uma destinação a terceiros já determinada.

33. Este motivo determinando que justificou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de ser de aplicação obrigatória no presente caso, impõe seja determinada a exclusão do ICMS, do ISS, do PIS e da COFINS do conceito de receita bruta que serve de base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de janeiro de 2015, quando passou a vigorar o regime jurídico disciplinado, nesse particular, pela Lei no 12.973/14.

2.5 DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

34. Reconhecido o direito de a Impetrante não incluir o ICMS destacado em sua documentação fiscal, o ISS incidentes sobre as receitas dos seus serviços e, por fim, as próprias contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS, há de lhe ser assegurado, consequentemente, o direito à compensação dos valores que indevidamente recolheu a tais títulos, corrigidos monetariamente, conforme Súmula 213/STJ, a teor do que prescrevem os artigos 170, caput , do Código Tributário Nacional, 74, caput , da Lei nº 9.430, de 27.12.1996 e 39, § 4º, da Lei 9.250, de 26.12.1995.

3. A PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS

À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

35. A relevância da presente impetração salta aos olhos, mormente porque a matéria discutida neste writ conta, em seu favor, ainda que reflexamente, com precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em recurso julgado com repercussão geral reconhecida, no qual se definiu que no conceito de receita bruta não admite de valores recebidos pelas empresas a título de tributo para que sejam repassados ao competente sujeito ativo (Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF).

36. O periculum in mora na prestação jurisdicional faz-se juntamente presente, na medida em que a Autoridade Impetrada imporá toda sorte de sanções e medidas coercitivas contra a Impetrante caso venham elas a deixar de incluir na base de cálculos do PIS e da COFINS os valores devidos mensalmente a título de ICMS, ISS, bem como daquelas próprias contribuições ao PIS e à COFINS.

37. Com efeito, mostra-se imperiosa a concessão da medida liminar ora vindicada, de sorte que a Impetrante seja protegida por esse

d. Juízo ante o seu justo receio de sofrer sanções e medidas coercitivas caso deixe de incluir o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tais como: (a.) lavratura de Auto de Infração com aplicação de pesados percentuais de multa; (b.) inscrição do crédito tributário no livro da Dívida Ativa da União Federal, com o posterior ajuizamento da ação de Execução Fiscal e penhora de bens para garantia do juízo; (c.) negativa de certidões de regularidade fiscal; (d.) inclusão de seu nome no cadastro Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal” – CADIN e todas as consequências daí advindas, como por exemplo, impossibilidade de celebrar os negócios jurídicos inerentes à sua atividade, de contrair empréstimos, de receber eventuais pagamentos por serviços prestados a órgãos públicos e privados, de gozar de benefícios fiscais, dentre inúmeros outros de notório conhecimento deste d. Juízo.

38. Não havendo quaisquer dúvidas, portanto, sobre a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris no presente caso, faz-se necessária a concessão da medida liminar pugnada e a posterior segurança em caráter definitivo, assegurando-se, assim, o direito líquido

e certo da Impetrante de não se sujeitar as sanções e medidas coercitivas em virtude, especialmente, da não-inclusão do ICMS, ISS e dessas próprias contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma como cunhada pela Lei no 12.973/14.

4. DOS PEDIDOS

39. Ex positis , é a presente para requerer:

i. A concessão de medida liminar inaudita altera

parte , de tal sorte que a Autoridade Impetrada e seus agentes fiscais se abstenham de aplicar sanções e medidas coercitivas de qualquer natureza à Impetrante em razão da não inclusão dos valores de ICMS, do ISS e das próprias contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma como desenhada pela Lei no 12.973/14 (a partir, portanto, do fato gerador de janeiro de 2015) , reconhecendo-se, nesse particular, a inconstitucionalidade de que padece esta exigência, tanto pela ofensa ao conceito receita bruta estampados no artigo1955, I, daConstituição Federall, como pela agressão ao princípio do não- confisco prescrito pelo artigo1500, IV, daConstituição Federall;

ii. A notificação da Autoridade Impetrada para prestar

suas informações no prazo legal, com a intimação, na qualidade de seu Representante Judicial, do Dr. Procurador Seccional da Procuradoria Seccional da Endereço, EndereçoCEP 00000-000, e- mail email@email.com, tudo conforme artigo 7o da Lei 12.016/09; e

iii. Após a oitiva do Ministério Público Federal, seja

concedida a ordem, com a confirmação da liminar se deferida, assegurando-se à Impetrante o direito líquido e certo de excluir o ICMS, o ISS e as próprias contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, estas na forma como apresentadas pela Lei no 12.973/14 (a partir,

portanto, do fato gerador ocorrido em janeiro de 2015) , declarando, consequentemente, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

40. Em tempo, a Impetrante protesta pela posterior juntada do competente instrumento de mandato, nos exatos termos do disposto no artigo 104 do Código de Processo Civil.

41. Por fim, a Impetrante pede para que todas as publicações e intimações sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e-mail email@email.com, sob pena de nulidade.

42. Dá-se à presente ação o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais.

Nesses termos, pede deferimento.

De São Paulo/SP para Guarulhos/SP, 06 de novembro de 2.017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF