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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0564

Recurso - TJSP - Ação Iptu/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA DA Endereço

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EXECUÇÃO FISCAL

APELAÇÃO - NULIDADE DE CDA - AUSÊNCIA DE

PARCELAMENTO.

O MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO, por seu procurador que esta subscreve, cuja representatividade decorre de efeito ope legis, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL que propõe em face de Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando, "concessa venia", com a R. Sentença de fls., dela interpor recurso de APELAÇÃO direcionado ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fulcro nos artigos 1.009, e seguintes, do Código de Processo Civil de 2015, na forma das razões anexas, requerendo o seu regular processamento.

Por fim, dá-se por intimado da remessa do presente recurso ao Egrégio Tribunal de Justiça.

NESTES TERMOS,

P. DEFERIMENTO.

São Bernardo do Campo, 8 de maio de 2020.

Nome

Procurador (a) do Município

00.000 OAB/UF

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Origem: autos nº0000000-00.0000.0.00.0000, em trâmite perante a 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Bernardo do Campo .

Recorrente: MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Desembargadores!

1. SÍNTESE DO PROCESSAMENTO

Cuida-se de Execução Fiscal promovida pelo Ente Municipal, objetivando a satisfação dos créditos fiscais constantes das Certidões de Dívida Ativa - CDAs que a instruem.

Durante a tramitação da execução fiscal, e antes que houvesse a satisfação dos créditos fazendários, sobreveio a R. Sentença recorrida, que fez acolher, de ofício, suposta nulidade processual (ausente pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo por vícios das CDAS), extinguindo o executivo fiscal por inépcia da petição inicial (art. 924, I do CPC).

Note-se ainda que, na fundamentação da r. Decisão apelada, discorreu o MM. Juízo "a quo" sobre suposta inconstitucionalidade de taxa municipal (matéria de mérito), em que pese a extinção por inépcia.

Malgrado o respeito que se deva tributar ao entendimento colhido pela R. Sentença recorrida, essa

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não deve prevalecer, como adiante se verá.

2. DAS RAZÕES DE ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA RECORRIDA

2.1. Da nulidade por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, com afronta flagrante aos artigos e 10, do CPC

Sem maiores divagações, a R. Sentença firmou-se em evidente error in procedendo por obtemperar, de ofício, pelo reconhecimento de suposta falta de interesse processual sem antes ouvir a Fazenda Municipal.

Com efeito, os artigos e 10, ambos do Novo Código de Processo Civil de 2015, conferem às partes a oportunidade de manifestação quando o juízo condutor do feito vislumbrar existência de possível falha procedimental.

Confira-se, a propósito, o seu teor:

"Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida".

"Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

No presente caso, a execução fiscal foi extinta por imaginada falha na formação do título executivo sem que o D. Juízo determinasse a manifestação da Fazenda Municipal.

Tradicionalmente, o princípio do contraditório considera-se formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação.

Segundo DANIEL AMORIM ASSUNPÇÃO NEVES, existem algumas outras nuances que devem ser obedecidas, para se reputar como cumprido o direito ao contraditório:

"O conceito tradicional de contraditório exige alguns apontamentos. A informação exigida pelo

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princípio é naturalmente associada à necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que possa se posicionar - positiva ou negativamente - a esse respeito. Fere o princípio do contraditório qualquer previsão legal que exija um comportamento da parte sem instrumentalizar formas para que tome conhecimento da situação processual" (in Manual de Direito Processual Civil, 8a edição, 2016, página 115).

Ora, a possibilidade de exercício de tal garantia foi sumariamente tolhida pela R. Sentença recorrida, que extinguiu a ação executiva sem cumprir os rigores exigidos pelo Código de Processo Civil, em evidente falha procedimental (error in procedendo) que deverá ensejar a sua anulação.

2.2. Da inexistência de fundamentação da r. sentença, aplicando-se o artigo 489, § 1º, VI, do CPC

O. D. Juízo de primeiro grau violou recursos especiais repetitivos e recurso extraordinário com repercussão geral, precedentes vinculantes estatuídos pelo art. 927, do CPC, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Os precedentes em tela estão melhor tratados nos itens 3.1 (Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF), 3.2 (Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF) e 3.3 (Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF) do presente recurso de apelação.

Assim, a decisão recorrida é considerada não fundamentada, nos termos do art. 489, § 1º, VI, do CPC, merecendo ser anulada também pelo motivo em questão.

3. DAS RAZÕES DE REFORMA DA R. SENTENÇA RECORRIDA

3.1. Da violação ao dizeres do Artigo 927, do CPC: entendimento expresso em julgamento de Recursos Repetitivos segundo o qual há o aproveitamento da Certidão de Dívida Ativa, mesmo diante da posterior declaração de inconstitucionalidade de parcela do tributo, ou, como no caso, de apenas um dos tributos objeto da CDA

A r. sentença recorrida entendeu que, tendo sido declarada inconstitucional a Taxa de Conservação de Vias e Logradouros e a Taxa de Prevenção e Combate a Incêndios, a Certidão estaria viciada, e, o que mais grave, sem possibilidade de emenda.

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"Data maxima venia", há nulidade absoluta na r. Sentença, eis que vai de encontro a entendimento expresso em julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, que julgou matéria atinente à Certidão de Dívida Ativa com lançamento fundado em lei declarada posteriormente inconstitucional.

Trata-se do julgamento proferido em Recurso Repetitivo relativo ao Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Min. Luiz Fux, DJe: 30/11/2010.

Assim restou decidido pelo C. STJ, nos termos do art. 1036 (antigo art. 543-C do CPC):

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo , § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário

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ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88....

6. Consequentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis :"Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:(...) VIII - a parcela da contribuição ao Programa de Integracao Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;(...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.(...)"Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

I - matérias de que trata o art. 18;(...). § 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"

7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

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Forçoso, portanto, concluir que, mesmo eventualmente existindo inconstitucionalidade em parte do tributo cobrado, ou, como no caso destes autos, de um dos lançamentos constantes da CDA, tal situação não invalida o título executivo fiscal, muito menos a execução fiscal em questão.

Entendendo o d. juízo" a quo "pela inconstitucionalidade apenas de algumas taxas, era de rigor que determinasse o prosseguimento da execução para cobrança do restante.

A decisão fere, assim, o art. 927, III do Código de Processo Civil, que prevê a necessidade dos juízes e tribunais observarem os enunciados formulados em sede de recurso repetitivo, respeitando assim a vital segurança jurídica, inerente ao ordenamento, principalmente em se tratando de matéria de ordem pública.

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando

decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.".

3.2. Segunda afronta ao Artigo 927, do CPC: Inobservância do quanto decidido em Recurso Repetitivo - REsp 1138202: Da legalidade da CDA com relação à alegada ausência de individualização dos tributos e seus acréscimos de mora

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Constou na r. decisão que"embora tenha sido discriminado expressamente o que seria devido a titulo de IPTU e o que seria devido em relação à Taxa de Conservação de Vias e Logradouros, não há como auferir o que seria devido a título de acréscimos (correção monetária, juros e multa) que foram calculados com base no valor total do debito, e não separadamente por cada lançamento com todas as suas partes constitutivas no que tange ao valor principal e acessórios".

Acrescentou ainda que"Assim, tem-se que as CDAs não especificam como exigido pela lei a exata indicação dos tributos cobrados e seus valores individualmente considerados para ciência do Juízo e do executado, com todas as suas partes constitutivas no que tange ao valor principal e acessórios".

Todavia, se estão indicados, como de fato estão, toda a legislação atinente aos acréscimos legais incidentes, assim como o valor de cada lançamento (IPTU e Taxa, separadamente), o valor dos acréscimos de forma também individualizada se dá por mero cálculo aritmético simples.

No caso dos autos, excluído o valor da taxa, exclui-se, na mesma proporção, o valor dos acréscimos.

Assim, como afirmado anteriormente, não se pode reconhecer de oficio a ilegalidade de título quando não há prejuízo para defesa.

No mais, a própria sentença ora apelada reconhece que os tributos estão discriminados separadamente na CDA.

Outrossim, discriminados individualmente os valores dos tributos, basta, para cada um, incluir os encargos, também definidos na CDA.

Não há, portanto, qualquer ilegalidade.

Por fim, o STJ já definiu, em julgamento pela sistemática de recursos repetitivos, a suficiência da indicação apenas das leis de regência no que concerne aos acréscimos legais, sendo desnecessários os cálculos:

Recurso Especial 1.138.202 - ES

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE

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DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente. 2. Os referidos requisitos encontram-se enumerados no art. , da Lei 6.830/80.

Exigir, para a regularidade da CDA, que haja o cálculo em apartado, para cada lançamento, dos acréscimos legais, contraria o quanto decidido pelo STJ, em julgamento de demanda repetitiva, conforme acima destacado, afrontando a sentença, também nesse ponto, o Artigo 927, do Código de Processo Civil.

3.3. Da terceira afronta ao Artigo 927, do CPC: Inobservância do quanto decidido em Recurso Extraordinário, com repercussão geral - RE 643247: da modulação da tese acerca da constitucionalidade da taxa de incêndio.

No bojo do RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral, foi fixada a tese de que a taxa de prevenção e combate a incêndios seria inconstitucional.

No entanto, tendo em vista que a jurisprudência consolidada há quase duas décadas seria no sentido de que tal taxa seria constitucional, foi dado provimento aos embargos de declaração do Município de São Paulo para modular prospectivamente os efeitos da tese, a partir da data da publicação da ata de julgamento - 1º de agosto de 2017 -, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas.

Desse modo, todas as taxas lançadas até 01/08/2017, como no caso das cobradas na presente execução fiscal, são consideradas constitucionais, exceto se houvesse sido ajuizada, anteriormente à data em questão, pelo contribuinte, ação judicial buscando afastá-la.

Assim, por considerar inconstitucional a taxa de prevenção e combate a incêndio cobrada nos presentes autos há violação, também nesse ponto, ao Artigo 927, do Código de Processo Civil.

3.4. Da legalidade da CDA com relação a fundamentação legal da taxa e da ausência de prejuízo à defesa

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A fundamentação legal das taxas é o Código Tributário Municipal, ou seja, a Lei 1802/69, indicada na CDA.

Assim, o requisito legal foi atendido, diferentemente do afirmado na r. decisão.

O objetivo da lei ao definir os elementos da CDA é garantir ao devedor o exercício de seu direito de defesa. Com o nome do tributo e a lei informados, é evidente que a defesa se viabiliza por completo.

Assim, se houvesse qualquer elemento faltante, o que se admite apenas a título de argumentação, ele não trouxe qualquer prejuízo ao executado. Sem prejuízo, não haveria razão para a decretação da nulidade do título.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência:

"Processual civil e tributário Execução Fiscal Vício formal da certidão da dívida ativa afastado Inexistência de nulidade. I Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos formais da CDA listados no art. 202 do CTN e no artigo e §§ 5º e 6º da LEF podem ser relevados desde que tal providência não prejudique o direito de defesa do executado"(TRF 1a R., ApCiv 2005.33.00000-00/BA, rel. Juiz Nome(convocado), j. 28.08.2006, DJU 18.09.2006, p. 128).

" nulidade de CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução"(STJ 1a T., AI 485.548-AgRg, Min. Luiz Fux, j. 6.5.03, DJU 19.5.03)

Nesse sentido já se posicionou a 18a Câmara de Direito Público, em caso semelhante envolvendo o Município de Itararé:

"APELAÇÃO: Execução Fiscal Certidão de Dívida Ativa ISS e taxas Exercícios de 2012 a 2014 Extinção da execução decretada com fulcro no art. 485, IV, do CPC Impossibilidade Inexistência de nulidade Circunstâncias em que a nulidade da CDA não deve ser decretada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa (STJ 1.a Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJU 19.05.2003, AI n. 00.000 OAB/UF) Hipótese em que não se configura

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qualquer óbice ao prosseguimento da execução CDA que goza de presunção de liquidez e certeza, regular e válida Extinção afastada Recurso Provido"(Apelação nº 1502054-08.2017.8.26.0279, rel. Des. Burza Neto, j. 07/12/2017).

Idêntico entendimento tem a E. 15a Câmara de Direito Público:

"APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL MUNICÍPIO DE ITARARÉ ISS EXERCÍCIOS DE 2012 A 2014 Sentença que reconheceu a nulidade da CDA, julgando extinto o processo Apelo do exequente.NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA INOCORRÊNCIA Título hígido, nos termos dos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º da Lei nº 6.830/1980 Inocorrência de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório Ausência, ademais, de oportunidade de o exequente emendar a inicial Precedentes desta C. Câmara Sentença reformada Recurso provido"(Apelação nº 1502062-82.2017.8.26.0279, rel. Des. Eurípedes Faim, j. 23/01/2018).

Há que se considerar que, notadamente após a entrada em vigor do novel Código de Processo Civil de 2015, vem se consolidando o entendimento de que a substância dos atos se sobrepõe a eventuais defeitos de ordem formal. A interpretação mais consentânea com a realidade leva em conta a efetividade do processo e o princípio da instrumentalidade dos atos processuais, não tendo mais espaço para o formalismo exacerbado que, longe de contribuir para a aplicação da justiça, a dificulta.

3.5. Das Taxas de Conservação de Vias e Logradouros: Pendência de Trânsito em Julgado e Modulação de Efeitos na ADI 2060913-26.2014.8.26.0000 ( RE 996476).

Cumpre destacar que a ADI 2060913-26.2014.8.26.0000 ( RE 996476), que trata da inconstitucionalidade da Taxa de Conservação de vias e Logradouros instituída por este Município, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, não transitou em julgado, estando pendente de apreciação o pedido de modulação dos efeitos do julgado.

E nesse passo, o § 13, do artigo 525, do Código de Processo Civil, e o artigo 27, da Lei de n. 9.868/99, estatuem que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em atenção à segurança jurídica, poderá ser modulada a partir do trânsito em julgado da decisão ou de outro momento que

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venha a ser fixado.

Como se aguarda a modulação do julgado, e não tendo havido o trânsito em julgado das decisões de inconstitucionalidade, não estão elas produzindo efeitos: não se pode afirmar que o lançamento em cobrança será ou não preservado dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

E mais, em se decidindo nos presentes autos poderá haver divergência em relação ao quanto decidido em controle concentrado, ocasionando grave insegurança jurídica.

3.6. Da violação aos dizeres do § 8º, do artigo , da Lei Federal nº 6.830/80; artigos 321 e 801, do CPC, e Súmula nº 392, STJ:

A R. Sentença recorrida, além de tolher a oportunidade de manifestação que é assegurada por corolário do princípio do contraditório e ampla defesa antes de proferir decisão terminativa, acabou sumariamente negando à Fazenda Municipal a prerrogativa de emendar suas Certidões de Dívida Ativa.

Tratando-se de pretensão ventilada em execução fiscal, ainda que se vislumbrasse a existência de irregularidade na formação do título, de rigor seria o cumprimento da medida preconizada pelo artigo , § 8º, da Lei Federal nº 6.830/80, que expressa e inequivocamente estabelece que"até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída".

Repita-se: a lei que regulamenta o procedimento executivo fiscal é de clareza solar quanto a possibilidade conferida às Fazendas Públicas, de emendar os títulos executivos que aparelham a pretensão executiva fiscal.

A propósito, o termo emenda designa justamente o ato de sanear o título, suprindo eventual requisito que possa estar faltante, sem que isso seja empecilho ao regular processamento da ação.

Esse, aliás, é o entendimento de LEANDRO PAULSEN:

"Saneamento da nulidade pela substituição da CDA.

Verificada a nulidade do título, pode o Exequente, através do órgão apropriado, promover o cancelamento da certidão nula e a lavratura de nova certidão, sem os vícios formais da anterior, solicitando, nos autos da Execução, a substituição da primeira pela segunda. Desse modo, a execução prosseguirá com suporte na CDA substituta, adequando-se ao que nela está contido". (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria

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do Advogado, 11a Edição, 2009, p. 1.284).

Nessa mesma toada, assim vem decidindo torrencialmente o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA - IPTU - EXERCÍCIOS DE 2004 A 2007. Sentença que reconheceu a nulidade da CDA, julgando extinto o processo - Apelo do exequente.NULIDADE DA CDA - Extinção da execução fiscal por nulidade do título executivo - IMPOSSIBILIDADE - Ausência de oportunidade de o exequente emendar a inicial - Precedentes desta C. Câmara - Sentença reformada - Recurso provido". (Acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação nº 0528466-79.2008.8.26.0126, Relator Desembargador Eurípedes Faim, 15a Câmara de Direito Público, julgamento em 22/06/2017, disponível em www.tjsp.jus.br).

" APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE TREMEMBÉ - TAXA DE LICENÇA - EXERCÍCIOS DE 2004 A 2006 - Sentença que reconheceu a nulidade da CDA, julgando extinto o processo - Apelo do exequente.NULIDADE DA CDA - Extinção da execução fiscal por nulidade do título executivo - IMPOSSIBILIDADE - Ausência de oportunidade de o exequente emendar a inicial - Precedentes desta C. Câmara - Sentença reformada - Recurso provido ". (Acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação nº 0004454-86.2008.8.26.0634, Relator Desembargador Eurípedes Faim, 15a Câmara de Direito Público, julgamento em 22/06/2017, disponível em www.tjsp.jus.br).

Analisando situação especificamente no que toca a cobrança levada a efeito pelo Município de São Bernardo do Campo, existem precedentes nesse mesmo sentido. Confira-se:

"APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - Município de São Bernardo do Campo - Extinção da execução fiscal em razão da nulidade da CDA - Impossibilidade - Necessidade de intimação prévia do exequente para emenda ou substituição do título - Precedentes do STJ e desta Corte - RECURSO PROVIDO". (Acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação nº 0048881-39.1998.8.26.0564, Relator Desembargador Rodrigues de Aguiar, 15a Câmara de Direito Público, julgamento em 18/05/2017).

Do seu voto condutor, extraem-se as seguintes passagens, por sua profunda lucidez:

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"O recurso merece provimento.

Pelo que se depreende da leitura das CDA ́s que embasam a presente execução fiscal, há de se ressaltar que tais títulos não observam todos os requisitos enumerados no § 5º do art. da Lei Federal nº. 6.830/80 e no art. 202 do CTN, o que prejudica o exercício do contraditório e da ampla defesa do executado.

Com efeito, os títulos executivos em questão (fls. 03/45) não preveem o fundamento legal das dívidas, apresentando somente os dispositivos legais referentes aos acréscimos. Não consta, outrossim, a discriminação dos exercícios financeiros.

Neste contexto, faz-se medida de rigor reconhecer a inviabilização da apuração da origem dos créditos cobrados, o que implica prejuízo à defesa do contribuinte.

(...)

Logo, na medida em que o caso em tela consubstancia a mera correção de erro formal da CDA originária na qual se funda a presente execução fiscal, a despeito da declaração de nulidade, incorreta a extinção do processo nos termos em que pronunciada na r. sentença, haja vista que não foi dada oportunidade ao exequente para emendar a inicia e sem que o Exequente pudesse adotar medidas que viabilizassem a correção da suposta falha procedimental, e assim obter provimento jurisdicional meritório".

Não se esqueça que muito além das disposições insertas na Lei de Execuções Fiscais quanto a possibilidade de emenda das Certidões de Dívida Ativa, o artigo 321, do Código de Processo Civil de 2015, prevê com clareza ululante:

"Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial".

Sobre a aplicação de tal dispositivo no bojo das execuções fiscais, assim já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"PROCESSO - EXTINÇÃO - Execução fiscal - IPTU - Município de Tremembé - Decreto fundado no não preenchimento dos requisitos legais pela CDA - Possibilidade, porém, de substituição desta - Aplicabilidade ao caso do art. 284 do CPC/73, conjugado com o art. , § 8º da LEF - Fórmula, ademais, repetida no Novo CPC em seu art. 321 - Recurso provido."Acórdão

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proferido no julgamento do recurso de apelação nº º 0004610-06.2010.8.26.0634, Relator Desembargador Erbetta Filho, 15a Câmara de Direito Público, julgamento em 05/10/2017).

Na mesma direção, o art. 801, do Código de Processo Civil de 2015, na parte referente ao processo de execução, aduz que, quando for verificado que a petição inicial está incompleta ou desacompanhada dos documentos necessários, o juiz determinará, antes de indeferi-la, que o exequente a corrija.

"Art. 801. Verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, o juiz determinará que o exequente a corrija, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento".

Não se pode perder de vista, ademais, que o E. Superior Tribunal de Justiça - STJ já se pronunciou acerca do tema, quando então deixou assentado que a ausência de fundamento legal NÃO é causa de extinção da execução fiscal, como se extrai do seguinte precedente:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO (DE OFÍCIO). RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SUBSTITUIÇÃO ATÉ A SENTENÇA DA EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO.

1. Nos termos da Súmula 568/STJ, 'o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema'.

2. Mostra-se prematura a extinção, de ofício, da execução fiscal em virtude da nulidade da Certidão de Dívida Ativa quando se trate de defeitos sanáveis, tais como a cobrança englobada de valores, a não referência ao fundamento legal, entre outros, sem antes se permitir que a Fazenda Pública efetue a emenda ou a substituição do título executivo.

3. Agravo interno não provido". (Acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 06 de dezembro de 2016, disponível em www.stj.jus.br).

Mesmo desfecho foi dado pelo Tribunal da Cidadania noutro caso, em situação paradigmática:

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"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. RETIFICAÇÃO DE ERRO FORMAL. POSSIBILIDADE.

1. O Tribunal de origem extinguiu a Execução Fiscal, sob o fundamento de que não foram especificados na CDA os dispositivos de lei que regulamentam a exigibilidade dos tributos.

2. Sendo viável a retificação/substituição da CDA, não pode o órgão julgador decretar a extinção do feito sem antes providenciar a intimação da Fazenda Pública, para que exerça a faculdade prevista no art. , § 8º, da Lei 6.830/1980 (EREsp 928.151/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 19.8.2010).

3. Atenta contra os princípios da celeridade e da economia processual a imediata extinção do feito, sem que se dê, previamente, à Fazenda Pública oportunidade para que providencie as retificações necessárias na petição inicial e na CDA.

4. Recurso Especial provido". (Acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro Herman Benjamin, julgamento em 19 de setembro de 2017, disponível em www.stj.jus.br)

Também na mesma direção, a Súmula 392, do Superior Tribunal de Justiça, apenas veda a modificação do sujeito passivo da execução, possibilitando a substituição da certidão de dívida ativa para a correção de erro material ou formal:

" A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução ".

Tudo isso converge a uma única conclusão: a extinção propalada pela instância originária é prematura, e acabou por negar ao Apelante o direito de emendar ou suprir os vícios que alegadamente se fazem presentes quanto aos elementos formais da petição inicial e documentos.

Imperioso, assim, que seja reformada a R. Sentença, determinando seja assegurado ao Apelante do direito de emendar as Certidões de Dívida Ativa que aparelham a cobrança, prosseguindo-se com a execução fiscal até integral satisfação do crédito fazendário.

3.7. Da necessidade de busca pela efetiva entrega da prestação jurisdicional: artigos e , ambos do CPC

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Outra situação que merece reflexão, é aquela diretamente ligada à prolação de sentença meramente terminativa, sem que houvesse efetiva entrega da prestação jurisdicional.

É dever das partes, e também do Mecanismo Judicial, prezar pela efetiva composição do litígio, conjugando-se esforços cooperativamente para que haja prolação de decisão meritória.

Exatamente isso que se extrai da leitura dos dizeres dos artigos e , ambos do Código de Processo Civil:

" Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa ".

"Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva".

Acerca do princípio da primazia da decisão de mérito, assim se posiciona FREDIE DIDIER JR.:

"O CPC consagra o princípio da primazia da decisão de mérito. De acordo com esse princípio, deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada, seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental"(Curso de Direito Processual Civil, 17a edição, Ed. Juspodium, 2015, p. 136, destaques no original).

Sendo assim, uma vez constatada a inadimplência do devedor (emissão da Certidão de Dívida Ativa), tendo sido provocada a tutela jurisdicional, imperativo que o Juízo" a quo "analisasse a situação também sob outro prisma, sem formalismo exacerbado, de forma a zelar pela efetiva entrega da prestação jurisdicional, permitindo-se o prosseguimento da cobrança até a satisfação integral dos créditos fazendários.

Mas isso não ocorreu.

Ao invés de se promover a satisfação dos valores perseguidos coativamente, fechando os olhos a todos os pontos acima declinados, fez proclamar (de ofício, e sem assegurar o direito ao contraditório!), a extinção da ação por decisão meramente terminativa, em razão de imaginada nulidade do título executivo extrajudicial.

Tal situação, somada àquelas anteriormente declinadas, deixa claro que não há meios de se manter a R. Sentença recorrida.

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Além disso, não se pode deixar de observar que se encontra em jogo a recuperação de receitas públicas, decorrentes do exercício do poder de tributação e/ou fiscal, e que abastecem os cofres públicos para a prestação de serviços à coletividade.

Deixar de prezar pela efetiva composição do litígio, e consequente satisfação dos créditos fazendários, equivale a levar à ruína as políticas públicas das mais diversas áreas (educação, saúde, moradia, segurança pública, etc.), fazendo fenecer o modelo federativo acolhido constitucionalmente, por comprometer a autonomia do Ente Municipal em tempos que são de crise econômica disseminada, o que merecerá atenção no julgamento da medida vertente.

3.8. Da indevida condenação em honorários advocatícios sucumbenciais

A sentença prolatada nos autos condenou, ainda, o Município ao pagamento de honorários advocatícios.

Ocorre que a extinção do presente processo foi feita de ofício, sem qualquer participação do advogado da parte, o qual, inclusive, não alegou a matéria durante anos a fio, não havendo de se falar no cabimento de honorários sucumbenciais.

A atuação do advogado da parte em nada influenciou no deslinde da ação.

Desse modo, não há que se falar em vencido e vencedor para fins de estabelecimento da condenação em honorários nos termos do artigo 85 do CPC. Se fosse admitida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, haveria claro enriquecimento sem causa do advogado do apelado.

Neste sentido, já se manifestou este E. Tribunal de Justiça:

"Execução fiscal. Extinção do processo em decorrência de prescrição intercorrente. Art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80. Processo paralisado por mais de cinco anos. Contudo, impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Inexistência de prática de atos processuais aptos ao reconhecimento de sucumbência. Recursos improvido". (Apelação nº 9002116-96.1991.8.26.0014, 4a Câmara de Direito Público, rel. Des. Nome, j. em 20.2.2017)

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"Execução fiscal. ICMS declarado e não pago. Prescrição intercorrente reconhecida de ofício pelo

E. Juízo de origem. Honorários advocatícios de sucumbência. Fixação indevida. Sentença mantida. Recurso não provido". (Apelação nº 9000535-51.1988.8.26.0014, 2a Câmara de Direito Público, rel. Des. Carlos Violante, j. em 21.2.2017)

"EXECUÇÃO FISCAL - Reconhecimento de prescrição intercorrente, sem arbitramento de verba honorária - Discussão a respeito da possibilidade de fixação dos honorários advocatícios - Recurso de apelação manejado em nome próprio por advogado que, embora constituído nos autos, não promoveu nenhum ato no feito - Não cabimento da fixação de verba honorária a seu favor - Art. 85, § 2º, IV, do novo CPC - Recurso não provido". (Apelação nº 9002081-05.1992.8.26.0014, 1a Câmara de Direito Público, rel. Des. Nome, j. em 7.3.2017)

Lembre-se, ainda, que" diante da contratação de advogado pela parte "já houve provavelmente o pagamento dos honorários contratuais pela parte, os quais não se confundem com os sucumbenciais.

Não cabe, portanto, a condenação do Município em honorários, no presente caso.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, é com o devido acatamento que o Apelante pugna pelo conhecimento e provimento do recurso em manejo, a fim de que seja:

1) anulada a R. Sentença recorrida, em razão do evidente error in procedendo decorrente do descumprimento do quanto determinam os artigos e 10, ambos do Código de Processo Civil (oitiva prévia) e o artigo 489, § 1º, VI, do mesmo diploma legal (sentença sem fundamentação por violar precedente vinculante, sem demonstrar distinção ou superação).

2) em caso de se adentrar ao mérito, pugna o Apelante pela reforma da R. Sentença, afastando-se a decretação de nulidade da (s) CDA (s), diante:

a) da possibilidade de continuidade da cobrança em relação ao IPTU, não atingido pela declaração de inconstitucionalidade das taxas, nos termos do quanto decidido pelo E. STJ no Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, sob o regime de recursos repetitivos.

b) da desnecessidade de apresentação de cálculos dos acréscimos em relação a cada tributo,

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separadamente, conforme decidido pelo E. STJ no Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, sob o regime de recursos repetitivos;

c) da constitucionalidade da Taxa de Prevenção e Incêndio cobrada na presente execução fiscal (fato gerador anterior à 01/08/2017), de acordo com o decidido pelo E. STF no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, com repercussão geral.

d) da inexistência de vícios capazes de acarretar prejuízo à defesa do devedor;

e) da ausência, por ora, da modulação dos efeitos da decisão do STF quanto à inconstitucionalidade da Taxa de Conservação de Vias e Logradouros na ADI 2060913-26.2014.8.26.0000 ( RE 996476) referente à Lei do Município de São Bernardo do Campo, a qual poderá ocorrer como no caso da taxa de incêndio;

3) na improvável hipótese de não acolhimento do quanto requerido nos itens 1 e 2, ou seja, no caso de os vícios apontados na sentença sejam, todavia, tidos por esse E. Tribunal como relevantes a ponto de causar prejuízo à defesa, que seja determinada a abertura de oportunidade de emenda da Certidão de Dívida Ativa, para a inserção do fundamento legal (artigos) referentes às taxas, dando-se assim cumprimento aos ditames da Súmula nº 392, do STJ, dos artigos , 10, 321, 801, todos do Código de Processo Civil, e ao § 8º, do artigo , da Lei Federal nº 6830/80.

4) em qualquer dos casos, afastada a condenação em honorários sucumbenciais.

NESTES TERMOS,

P. DEFERIMENTO.

S. Bernardo do Campo, 8 de maio de 2020.

Nome

Procurador (a) do Município

00.000 OAB/UF

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Inscrições cadastrais vinculadas ao processo Inscrição Cadastral Origem Cadastral (00)00000-0000 Cadastro imobiliário/IMO

Certidões de Dívida Ativa (CDA) vinculadas ao Processo CDA nº 183722/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 118279/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 62070/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 274640/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 452696/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 371583/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 532675/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 659787/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 730551/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 786422/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação

2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 373617/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 278709/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 451131/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 603940/2014 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2014 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101140057650 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 62706/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 751933/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 526836/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 641887/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 584520/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 696392/2015 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo CDA nº 4997/2016 Exercício Tributo Número Parcela (s) Valor atualizado Situação 2015 IMO 101 - IMP.PRED. TERRIT.URB 101150061536 R$ 00.000,00Ativo

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