jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3800

Petição Inicial - TRF01 - Ação Pis - Apelação Cível - de Mineira Embalagens contra União Federal (Fazenda Nacional

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO (a). SR (a). JUIZ (a) FEDERAL DA ____VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELO HORIZONTE/MG

MINEIRA EMBALAGENS LTDA, pessoa jurídica, inscrita no CNPJ: 10.00000-00-90, com sede na cidade de Contagem- MG, na EndereçoCEP 00000-000, e-mail: email@email.com, por seu advogado infra assinado, com o devido acato e respeito vem propor

MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de Medida Liminar em face de ato coator praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE CONTAGEM/MG, com endereço na Endereço-210, consoante os fundamentos de fato e de direito adiante aduzidos:

DA SÍNTESE FÁTICA

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, com filiais, na qual com na consecução de suas atividades, submete-se à incidência das contribuições federais ao PIS e a COFINS, conforme guias anexas que a Impetrante, junta por amostragem.

As Referidas contribuições foram instituídas pelas Leis Complementares 70/91 e 07/70, tendo como base de cálculo o faturamento, sendo posteriormente objeto de profundas alterações, configuradas nas Leis nº 9.718/98 ( PIS e COFINS), 10.637/2002 ( PIS não - cumulativo) e 10.833/03 (COFINS - não cumulativa), nas quais a base de cálculo foi ampliada para a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

Destarte, a Impetrada entende incluir-se nesse conceito o montante devido a título de PIS e COFINS , bem como a própria base de cálculos não-cumulativa de PIS - Programa de Integracao Social e de COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, o que não é possível ocorrer, tendo em vista não tratar-se de faturamento ou receita, modo pelo qual não restou alternativa senão a propositura do presente ação, visando que a se abstenha de exigir a inclusão dos valores recolhidos como o próprio PIS e COFINS , nas bases de cálculos do

PIS e da COFINS, bem assim para autorizar a Impetrante ao recolhimento das referidas contribuições, com a exclusão dos valores relativos ao próprio PIS e COFINS , da sua base de cálculo e ainda, compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

DO PIS E COFINS NO FATURAMENTO BRUTO DA IMPETRANTE

Recentemente, a Lei nº 12.973/14, trouxe alterações no conceito de receita bruta, dispondo, em seu art. , que incluiu o § 5º no 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que: "Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes". Além do mais a referida Lei, em seus arts. 52, 54 e 55, que alteraram, respectivamente, o art. , caput, da Lei nº 9.718/98, e o 1º, § 1º das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, vinculou a base de cálculo do PIS e COFINS, cumulativo e não cumulativo ao conceito de receita bruta com a alteração conceitual supracitada.

Ao apurar as contribuições ao PIS e COFINS, inclui nas bases de cálculos do PIS e COFINS, o mesmo, uma vez que estas contribuições compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida na venda desses produtos, conforme de pode verificar nas apurações do PIS e COFINS do EFD- Contribuições em anexo, notas fiscais de venda.

Conforme comentado acima, a inclusão de tributos sobre a receita bruta na composição da receita bruta, que por sua vez serve de base para apuração das contribuições ao PIS e da COFINS, só passou a ser obrigatória a partir da vigência da Lei nº 12.973/14.

Entretanto, muito antes disso (incluídos os últimos 5 anos) a impetrante já realizava tal inclusão, a qual continua a fazer nos dias de hoje.

Com efeito, sob este viés, mostra-se, válido destacar que, no dia 15 de março de 2017, o Plenário do STF, ao julgar o RE nº 574.706- RG, decidiu que o valor arrecadado a título de ICMS não deve compor a base de cálculo o PIS e da COFINS, haja vista não se incorporar ao patrimônio do contribuinte.

Nesse sentido, embora não se trate especificamente do caso dos autos, por se estar a falar do fato de a Impetrante vir incluindo nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, o próprio PIS e COFINS, não se chega à outra conclusão, senão de que, seria incoerente possibilitar que o ICMS seja excluído do PIS e da COFINS e impossibilitar que o ISS, PIS e COFINS, também o sejam (à exemplo do que decidiu o STF, nos autos do

RE nº 00.000 OAB/UF, onde se concluiu pela impossibilidade de o ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS).

Como veremos, esse entendimento se dá tanto no período anterior à vigência da Lei nº 12.973, no qual, por não haver previsão expressa, não restam dúvidas de que a impetrante não precisava incluir os referidos tributos em suas próprias bases de cálculo, como no período posterior a vigência da referida lei, em razão do julgamento do STF que analisou conceito constitucional de receita bruta, o qual se sobrepõe ao disposto em qualquer legislação ordinária (Lei nº 12.973/14), e que já vem sendo aplicado pelos Tribunais Regionais Federais.

Ou seja, se é verdade que, como definido pelo STF nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não espelhar receita ou faturamento da empresa, também é verdade que, pelo mesmo motivo, o ISS e o próprio PIS e a COFINS , não devem compor as suas próprias bases.

Dessa forma, podemos representar a supramencionada situação, comparando como a Impetrante vem realizando a tributação atualmente e como deveria tributar (excluindo o PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo), conforme quadro comparativo a seguir:

Modelo Receita bruta Base de cálculo PIS/Cofins Atual R$ 100,00 R$ 100,00 R$ 9,25 Correto R$ 100,00 R$ 90,75 R$ 8,39 DiferençaR$ - R$ 9,25 R$ 0,86

Assim sendo, a cada R$ 00.000,00de receita bruta, a empresa arca com R$ 00.000,00a mais de PIS e COFINS, sobre a mesma, em razão de incluir as referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo.

Sendo assim, a fim de não ser penalizada na hipótese de deixar de tributar PIS e COFINS sobre o próprio PIS e COFINS, não resta outra alternativa à impetrante que a propositura do presente mandamus, para que lhe seja assegurado o reconhecimento e cumprimento de seu direito líquido e certo, conforme fundamentos a seguir expostos.

DO DIREITO

VIOLAÇÃO AOS CONCEITOS DE RECEITA E FATURAMENTO PREVISTOS NO ART. 195, I, B, DA CF/88 E ART. , DAS LEIS Nº 10.637/02 E Nº 10.833/03

A atual redação do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal estabelece o seguinte:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais :

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento ; (...)" (Grifou-se)

O art. , das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que tratam, respectivamente, das contribuições ao PIS e a COFINS na sistemática não-cumulativa, atualmente determinam que a incidência se dará sobre o faturamento, assim entendido pelo total das receitas auferidas no mês, independente da classificação contábil. Veja-se, respectivamente, a redação do caput dos referidos artigos:

"Art. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...)"

"Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...)"

O lato termo "receita" constante dos artigos supramencionados gera interpretações antagônicas, tornando premente a definição da essência da norma. Crê a Impetrante, fundamentada na etimologia, que o legislador pretendeu significar receita como "a quantia recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos da pessoa jurídica, em decorrência da atividade por ela exercida, que passa a fazer parte do seu patrimônio".

Entender desta maneira se mostraria, s.m.j., muito mais coerente, haja vista que o simples ingresso na contabilidade de uma determinada importância como "entrada", não necessariamente representa receita e incremento do patrimônio da empresa contribuinte.

Consoante se vê, em que pese as contribuições ao PIS e à COFINS, incidam sobre o faturamento mensal, a luz do art. 195, I da CF/88 não é todo valor que ingressa na contabilidade da empresa que deve ser tomado como base de cálculo para as contribuições.

Ainda que a legislação determine que a base de cálculo será composta pelo total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente da sua classificação contábil, e indique algumas ressalvas (conforme disposto no § 3º, dos arts. das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), vale destacar que o rol de valores ali constantes não pode ser considerado taxativo.

É fato que o PIS e COFINS não representam receita da pessoa jurídica, tendo em vista que as próprias normas que direcionam as atividades contábeis excluem do conceito de receita bruta esses tributos, justamente por essa razão, evitando que se incorra em bis in idem.

Quando se reconhece que o conceito de receita implica o de "acréscimo patrimonial" (ou em uma "variação positiva do patrimônio empresa"), deve-se ter presente que esse acréscimo ocorre porque livre de qualquer contrapartida no passivo da empresa.

Tendo em vista que o registro de uma venda, que dá ensejo à produção de receita bruta pela empresa, este último fato gerador das contribuições ao PIS e à COFINS necessariamente enseja no nascimento de uma obrigação (passivo) de apuração de débitos de PIS, COFINS, para quem comercializa o produto, ainda que referidas contribuições e impostos, estejam embutidas no preço dos produtos e mercadorias, não é verdadeira a afirmativa de que elas constituam acréscimo patrimonial ou receita para fins de incidência de PIS e de COFINS, haja vista não representar variação positiva do patrimônio da empresa.

Ou seja, além das contribuições ao PIS e à COFINS, não "aderirem" ao patrimônio da Impetrante, enquanto integrante do preço de venda, tão-somente cria para a empresa uma contrapartida contábil no passivo, neutralizando no patrimônio líquido o efeito dos valores lançados a este título.

As normas contábeis coadunam-se com o entendimento acima exposto. Veja-se o que dispõe o Pronunciamento Técnico CPC 30 - Receitas2, em seu item 7:

" Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido , exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários." (Grifou-se)

Significa dizer que, para caracterizar o ingresso de valores no caixa da empresa como receita é necessário que, a partir desse ingresso, e em razão dele, haja uma alteração positiva no patrimônio da pessoa jurídica, o que, no caso das contribuições ao PIS e à COFINS, é totalmente impraticável, uma vez que o efeito patrimonial é "zero".

Com efeito, apesar de a Constituição Federal não ter explicitado de forma clara a abrangência e significado dos termos "receita" e "faturamento", não se pode permitir que a expressão "receita" seja manipulada ao alvitre da Administração, tal como vem procedendo a Autoridade Coatora, com a exigência de PIS e COFINS sobre o próprio PIS e COFINS.

O art. 110 do Código Tributário Nacional - CTN é taxativo quanto à inviabilidade de lei tributária de conferir à legislação interpretação extensiva a conceitos já sedimentados no direito privado. Vejamos:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias." (Grifou- se)

Conforme ensina Roque NomeCarrazza, "faturamento não é um simples rótulo. Tampouco, venia concessa, é uma ‘caixa vazia’, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador podem colocar o que bem lhes aprouver".

Ademais, tem-se o princípio da capacidade contributiva, conjugado com o requisito da capacidade econômica, ambos expressos no artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, atuando como limitadores do poder de tributar.

Referido princípio se exaure na impossibilidade jurídica de incidência tributária, se ausente substrato econômico sobre o qual possa incidir a exação. No caso em tela, basta reiterar que a empresa contribuinte não fatura contribuições. Os valores desse tributo são tão somente repassados a quem de direito: os entes tributantes.

Além disso, de acordo com a própria legislação pátria, que estatui as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, os tributos constituem receita dos entes políticos que lhe são devidos, motivo pelo qual não podem constituir, concomitantemente, receita decorrente do exercício da atividade empresarial, não espelhando, portanto, faturamento ou receita passível de tributação.

As pessoas jurídicas contribuintes se prestam ao exclusivo papel de arrecadar os valores dos tributos e repassá-los aos cofres públicos, razão pela qual as expressões "receita" e "receita bruta" não podem ser olvidadas para fins de imposição fiscal.

Conforme dito anteriormente, em que pese o significado do termo "receita" não tenha sido explicitado pela Constituição Federal, sua compreensão como elemento positivo de acréscimo patrimonial é remansosa tanto na doutrina como na jurisprudência. Essas são as conclusões extraídas dos seguintes excertos:

"A necessidade de repercussão patrimonial também é ressaltada por Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, quando ensinam que receita constitui ‘acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.

(...)

Portanto, ‘ingresso’ e ‘receita’ são conceitos que não podem ser confundidos. Embora a ‘receita’, por vezes, não deixe de ser uma espécie de ‘ingresso’ - que compreende genericamente qualquer quantia em dinheiro recebida pelo sujeito passivo do tributo - , nem todo ingresso constitui receita. Esta pressupõe a ocorrência de um ato ou fato jurídico de alteração do patrimônio líquido ou uma entrada que se incorpora ao patrimônio daquele que a aufere, como elemento novo, ao passo que o ingresso reflete apenas um fluxo neutro de recursos financeiros ." (Grifou-se)

No mesmo sentido ensina Leandro Paulsen:

"Embora o conceito de receita seja mais largo do que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita. A análise da amplitude da base econômica"receita"precisa ser analisada sob a perspectiva dos princípios constitucionais tributários, dentre os quais o da capacidade contributiva e o da isonomia. Nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como ‘receita tributável’.

(...)

Nem todos os valores que entram nos cofres das empresas são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies: os que configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a designação de movimentos de fundo de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto receitas como somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo são receita (...) Estas, e só estas, são tributáveis..." (Grifou-se)

No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência. Veja-se o que sustentou o juiz federal, Fleury Pires, Relator do AMS 2.497- SP:

" As empresas não têm receita tributária, como é curial. Não pode integrar a receita bruta valores de impostos (IPI e ICMS) dos quais é contribuinte de direito, mero arrecadador, simples intermediário de receita que não é sua, mas do Fisco . Entender o contrário será absurdo porque ter-se-ia de admitir que a empresa fatura impostos que irão compor sua receita, o que é inadmissível". Assim, na receita bruta da empresa, não há como fazer integrar importâncias que apenas transitam por ela e que, quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida (receita tributária da União ou do Estado-Membro), sem qualquer acréscimo patrimonial para a empresa contribuinte."(Grifou-se)

Assim, considerando que o PIS e a COFINS, em verdade, afiguram-se receita da União Federal, (e não receitas da Impetrante), não prospera a pretensão da Autoridade Coatora em querer classificar as contribuições e impostos de circulação de mercadorias e serviços de qualquer natureza, como receita de vendas ou faturamento, vez que está distante de representar acréscimo patrimonial passível a servir de base pelo próprio PIS e COFINS.

Não há subsunção do PIS e da COFINS na base do PIS e da COFINS, motivo pelo qual merece ser afastado o ato coator que pretende ver incluída as referidas contribuições nas suas próprias bases de cálculo, sob pena de permitir que se perpetue a clara alteração do conceito de receita constitucionalizado no art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, ao revés da determinação contida no art. 110, do CTN.

VIOLAÇÃO AO CONCEITO DE RECEITA BRUTA PROMOVIDO PELA LEI Nº 12.973/14

Conforme comentado anteriormente, a Lei nº 12.973/14 promoveu alterações na legislação tributária federal, inclusive no que diz respeito ao conceito de receita bruta previsto nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que tratam, respectivamente, do sistema não-cumulativo de PIS e de COFINS.

Tanto as alterações introduzidas nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.637/03, objetivaram ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS, para fazer incluir, dentre outros valores, os valores"arrecadados"pelas empresas a título de PIS e de COFINS. Veja-se o que dispôs a Lei nº 12.973/14:

"Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto- Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o." (Grifou-se)

"Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto- Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (...)"(Grifou-se)

Todavia, a ampliação do conceito de receita bruta promovida pela Lei nº 12.973/14 é, à toda evidência, inconstitucional.

Isso porque com a edição da Emenda Constitucional (EC) nº 20/98 a União Federal teve sua competência tributária ampliada para instituir as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social (a exemplo do PIS e da COFINS), haja vista a inclusão do termo"receita"(antes somente"faturamento") no art. 195, inciso I, alínea b, da CF/88:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)."(Grifou- se)

A referida Emenda Constitucional inseriu o termo"receita"no texto constitucional, o qual foi explanado pelo legislador no art. 12, do Decreto-lei nº 1.598/77, cuja redação original era a seguinte:

" Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

§ 1º - A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas."(Grifou-se)

Com o advento da Lei nº 12.973/14, além das alterações promovidas nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, foi também alterada a redação de alguns dispositivos do supramencionado Decreto-lei, destacando-se a inclusão do § 5º, no art. 12, prescrevendo que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, veja- se:

"Art. 12. (...)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4."(Grifou-se)

Referida alteração promovida pela Lei nº 12.973/14, no entanto, afronta o at. 195, I, da Constituição Federal, haja vista ter contrariado o conceito de"receita"constitucionalizado, que se refere à receita bruta da venda, bem como ao preço dos serviços prestados, nos exatos termos em que dispunha a redação original do art. 12, do Decreto-lei nº 1.598/77.

A inconstitucionalidade é latente, visto que em situação semelhante o Supremo Tribunal Federal - STF, declarou a inconstitucionalidade do conceito de"valor aduaneiro"diverso do previsto (e constitucionalizado) pela EC nº 43/03. Na ocasião, o STF concluiu que as alterações infraconstitucionais posteriores à supramencionada Emenda Constitucional devem, obrigatoriamente, respeitar os conceitos vigentes à época da edição da Emenda.

"Portanto, na ausência de estipulação expressa do conteúdo semântico da expressão ‘valor aduaneiro’ pela EC nº 42/03, há de se concluir que o sentido pressuposto, e incorporado pela Constituição Federal, quando da utilização do termo para conferir competência legislativa tributária à União, remete

àquele já praticado no discurso jurídico-positivo preexistente à sua edição." (...)

A postura deste Supremo Tribunal Federal - em que pesem as reiteradas tentativas no sentido de expandir, via lei ordinária, o conteúdo e o alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal para atribuir competências legislativas - é a de que se deve preservar o sentido empregado no sistema de Direito positivo ao tempo da outorga constitucional . (STF, Recurso Extraordinário 559.937, julgado em 20.03.2013." (Grifou-se)

Ademais, dentre as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14, encontra-se o art. 117, inc. X que, ao revogar o arts. 15 a 24 da Lei nº 11.941/09, extinguiu o Regime Tributário de Transição - RTT, que previa a não aplicação dos novos conceitos contábeis (neste caso, manifestado pelo CPC 30 mencionado no tópico anterior) para fins de apuração do PIS, COFINS.

Sendo assim, considerando que, a partir da mesma, as apurações fiscais devem seguir os preceitos contábeis, trazidos, neste caso, pelo já citado CPC 30, a alteração no conceito de receita oriunda das referidas alterações que regem o PIS e COFINS não- cumulativo vai de encontro às regras contábeis a que a sociedade empresarial está sujeita.

Não poderia, assim, a Lei nº 12.973/14 ter ampliado o conceito de receita constitucionalmente consagrado de que dispunha a redação original do Decreto-lei nº 1.598/77. Neste particular, dentre as irregularidades incorridas pelo legislador com a edição da Lei nº 12.973/14 além da afronta à Constituição Federal, destaca-se a violação ao art. 110 do CTN já mencionado no tópico anterior, segundo o qual é vedado ao ente federativo extrapolar sua competência tributária para alcançar materialidades não circunscritas no permissivo constitucional.

Face ao exposto, mostra-se inviável a pretensão da Autoridade Coatora em incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, valores que não guardam relação ao conceito de receita bruta. As contribuições ao PIS e à COFINS, não aumentam o patrimônio da empresa, e trata-se, em verdade, de receita da União Federal, devendo ser afastada a inclusão das contribuições das suas próprias bases, inclusive no que diz respeito à cobrança cujo argumento debruça- se no art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação trazida pela Lei nº 12.973/14, sob pena de violação ao art. 195, I, alínea b da Constituição Federal, bem como ao art. 110, do CTN.

DA JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL

Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - RE 00.000 OAB/UF

Enfim, recentemente, em 15/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral - Tema 69 ( RE 574.706 ), nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não representaria faturamento ou receita e, como consequência, fixou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"

Não é outro o entendimento recente do E. TRF da 3a. Região, como se confere a seguir:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral. 4. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte ( RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 26, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP 1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período ( RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/07/2009). 5. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. ( AMS 00258998620154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e- DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2017)

Ou seja, a controvérsia a respeito do que se entende por "receita bruta" já foi definitivamente solucionada pelo STF, em sede de repercussão geral, o que corrobora com a concessão da segurança pleiteada, para que o PIS e a COFINS não sob pena de permitir sejam mantidos os efeitos de uma norma já declarada inconstitucional pela Suprema Corte.

O pronunciamento realizado pelo STF não se deu, especificamente, à luz da análise da possibilidade de as contribuições ao PIS e à COFINS comporem suas próprias bases, mas sim sob o viés da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. Todavia, já tendo o STF definido ser inconstitucional a inclusão de tributos (repasses) no conceito de faturamento e/ou receita bruta, substrato econômico sobre o qual incidem as contribuições ao PIS e à COFINS, o mesmo raciocínio se aproveita ao caso dos autos, de modo que todas as premissas do leading case contido no RE nº 00.000 OAB/UFse aproveitam à presente ação.

Em caráter exemplificativo, como desfecho da conclusão a que chegou o STF nos autos do Recurso Extraordinário supramencionado, parte-se da premissa de que, se é verdade que o ICMS não se subsume ao conceito de faturamento/receita bruta (base de cálculo) para fins de apuração das contribuições ao PIS e COFINS, em razão de não espelhar receita ou acréscimo patrimonial do contribuinte, também é verdade ser indevida a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como o ISS, haja vista também não ilustrarem receita ou faturamento sobre o qual recairão as ditas contribuições.

Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, após o advento da Lei nº 12.973/2014

Em que pese as razões expostas no tópico anterior sejam suficientes para ilustrar o posicionamento da jurisprudência acerca do tema, no que se refere à inconstitucionalidade da inclusão de tributos (lato sensu) na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, corroborando ao exposto, vale consignar que nem mesmo as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14 possuem o condão de validar a incidência das contribuições sobre suas próprias bases.

Não obstante o STF tenha solucionado a questão, em sede de repercussão geral, quanto ao que se entende do conceito de "receita bruta", não há que se falar que o fato de a decisão ter sido proferida após o cotejo da LC nº 70/91, não permitiria que suas conclusões se apliquem às leis posteriores. Ou seja, mesmo no que se refere aos efeitos decorrentes da vigência da Lei nº 12.973/14, vale consignar que as conclusões a que se chega são as mesmas, qual seja: da impossibilidade de fazer um tributo compor a base de cálculo de outro tributo, uma vez que a decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS teve por fundamento a Constituição Federal de 1988 e não legislação infraconstitucional.

Isso porque referidas leis, da mesma forma, previram receita ou faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS, e não permitiram a exclusão da parcela relativa ao ICMS das suas bases de cálculo, tal como é o caso da Lei nº 12.973/14, que trouxe significativas alterações às Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, estabelecendo alterações explícitas ao conceito de receita bruta, fazendo incluir, dentre outros valores, os relativos ao ICMS "arrecadado" pelas empresas.

Vale lembrar, outrossim, que o STF se reveste da posição de guardião da Constituição Federal, inexistindo motivos que obriguem a Impetrante a continuar incluindo o PIS E COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O que se verifica, portanto, é que o referido precedente (RE nº 00.000 OAB/UF), julgado em sede de Repercussão Geral pelo STF, não deve culminar, necessariamente, na decretação de inconstitucionalidade de um dispositivo legal, mas apenas conferir-lhes interpretação conforme o art. 195, I, b, da CF/88, para que o ICMS não componha a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS (assim como, no caso presente, para que as contribuições ao PIS e COFINS sejam excluídas das suas bases).

Todavia, o mesmo não se pode afirmar quanto aos fatos geradores ocorridos a partir do momento no qual passou a viger a Lei nº 12.973/14, especificamente no que se refere às alterações introduzidas pelo seu art. , que modifica o Decreto nº 1.598/77, importando consignar as alterações promovidas no § 5º, do art. 12, conforme segue:

"§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º." (Grifou-se)

Logo, em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário tenha solvido a questão, sedimentando o entendimento de que, conforme a Constituição Federal, art. 195, I, b, tanto o ICMS, como as próprias contribuições ao PIS e à COFINS não devem compor a receita bruta ou o faturamento, é possível que o Fisco passe a entender que com a edição da Lei nº 12.973/14, haveria expressa autorização para que os tributos incidentes sobre a receita integrem a receita bruta para fins de apuração do PIS e da COFINS, entendimento que levaria, expressamente, a permitir que exista um dispositivo de lei que afronte o art. 195, I, b, da CF/88.

Referida conclusão se extrai da análise de algumas premissas pois, se para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da referida lei, isto é, sem essas previsões expressas, o STF pode dar aos dispositivos então vigentes interpretação conforme a Constituição para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, isso significa que, para os fatos geradores ocorridos depois, prevaleça o entendimento de que a Lei nº 12.973/14, extrapolando o permissivo constitucional, passou a prever novo conceito de receita bruta (para nela incluir, por exemplo, o PIS e a COFINS).

Até mesmo porque o texto constitucional é o mesmo para ambos os tempos. A propósito, o Tribunal Regional Federal da 4a Região já sinalizou no sentido da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (Lei nº 12.973/14), tendo suscitado

incidente de inconstitucionalidade nº 5032663- 08.2014.4.04.00.000 OAB/UF, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE

INSCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. 1. O Pleno doSupremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. 2. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de inconstitucionalidade a legislação do PIS e da COFINS. 4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão"de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977", contida no art. , caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. da Lei nº 10.637/02 e no § 1º do art. da Lei nº 10.833/03. (TRF4, AC 5032663-08.2014.404.7200, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 19/11/2015)" (Grifou-se)

Ou seja, em que pese a discussão travada no STF, nos autos do RE nº 574.706 se refira ao conceito de faturamento estabelecido na Lei nº 70/91, o mesmo raciocínio se aplica ao conceito de receita, tratada nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

De igual forma, a Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes e, em seguida, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto- Lei nº 1.598/77.

Referidas alterações, contudo, não possuem o condão de alterar o raciocínio desenvolvido pelo STF, nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, o qual, repisa-se, apesar de não ter se dado englobando a análise da referida legislação resultante da conversão da MP nº 627/13, se deu ao abrigo das disposições constitucionais relativas ao conceito de "receita", não havendo que se cogitar que, qualquer que seja a lei ordinária, considere como "receita" o que evidentemente não o é.

Assim, a despeito da clara definição da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (bem como das contribuições ao PIS e a COFINS) na base de cálculo do PIS e da COFINS verificada recentemente pelo do STF, mostra-se latente a necessidade de concessão de segurança.

Além do mais, a matéria tratada nos autos do leading case mencionado já havia sido amplamente debatida no âmbito do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, analisada pelo Plenário do STF, no qual ficou assentado que o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, tendo em vista que não se configura como faturamento, sendo inconstitucional sua inclusão para apuração da referida contribuição. Importante destacar que o entendimento emanado pelo STF quanto à matéria em exame decorre da leitura dos votos proferidos no julgamento desse Recurso Extraordinário, o qual, embora não represente o leading case, onde a repercussão geral foi reconhecida (RE nº 00.000 OAB/UF- Tema 69 - STF), indica o posicionamento da Corte sobre a matéria.

A Suprema Corte julgou descabida a inclusão do valor recolhido aos cofres estaduais, a título de ICMS, na base de cálculo da COFINS, mostrando-se válido analisar os fundamentos contidos nos votos proferidos pelo Plenário do STF no âmbito do RE nº 00.000 OAB/UF.

O RE nº 00.000 OAB/UFtramitou no tribunal superior por mais de uma década, mostrando-se válido analisar os fundamentos contidos nos votos proferidos pelo Plenário do STF, no âmbito do referido recurso, para que o STF alcançasse essa decisão.

Foram considerados os argumentos trazidos pelo Relator Ministro Marco Aurélio, cujo voto inicia admitindo o recurso extraordinário, assentando que o termo "faturamento", apto a ensejar a incidência das contribuições sociais, envolve conceito de índole constitucional.

No mérito, restou consignado que as expressões utilizadas no art. 195, inciso I, da Constituição, devem ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudência, ponderando-se o seguinte:

"A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do faturamento, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços , implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta." (Grifou-se)

Conforme dito nos tópicos anteriores, os valores de ICMS (e de PIS e COFINS) configura, pois, despesa e não receita da empresa (a receita é do Estado Federado e União Federal, respectivamente), não devendo ser incluído nas bases de cálculo de PIS e COFINS, como prossegue o Ministro Marco Aurélio em seu voto, asseverando:

"Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento . Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal." (Grifou-se).

Se qualquer dúvida houvesse - e não há, a teor dos dizeres do Ministro -, esta implicaria ao contribuinte a insegurança de ter manipulada a incidência de PIS e COFINS para atingir seu fluxo de caixa e não o valor efetivamente auferido ou faturado, como conclui o Ministro em seu voto:

"Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerando, isso sim, um desembolso. (...)"

Apesar de o referido julgado só fazer menção à COFINS, o raciocínio aplica-se também à contribuição ao PIS, pois ambas as contribuições possuem a mesma base de cálculo.

Logo, as modificações introduzidas pela Lei nº 12.973/14, contrariam o entendimento recentemente externado pelo STF no RE nº 00.000 OAB/UF, ofendendo diretamente os princípios da razoabilidade e da capacidade contributiva, bem como o próprio art. 195, I, b, da CF/88.

Portanto, o referido entendimento se deu sobre situação similar à do presente caso, devendo também ser aplicado à impetrante, o presente mandado de segurança, o qual é plenamente cabível no caso em apreço, consoante será apresentado nos tópicos a seguir.

Da exclusão de outros tributos ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, sobre a receita de suas próprias bases de cálculo - Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da CPRB

Ainda, corroborando aos argumentos expostos nos tópicos anteriores, além dos precedentes jurisprudenciais que dizem respeito à impossibilidade de incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS valores que não se enquadram no conceito de receita bruta (a exemplo do que decidiu o STF nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF, bem como o posicionamento que vem sendo adotado pelo TRF4, no que se refere aos efeitos decorrentes da manutenção vigência da Lei nº 12.973/14, que promoveu significativas alterações no conceito de receita bruta), vale fazer menção a outros precedentes jurisprudenciais similares que vêm se formando. A título exemplificativo, cita-se as discussões que estão sendo levadas ao judiciário para questionar a constitucionalidade da inclusão de diversos tributos (ISS, ICMS, ISS, PIS e COFINS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a Receita Bruta - CPRB , como consequência dos reflexos emanados do julgamento levado a efeito pelo STF nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF.

Quer-se dizer que, assim como é possível não incluir o ICMS na base do PIS e da COFINS, o judiciário vem estendo as premissas e critérios lógicos delineados no leading case julgado pelo STF a casos análogos, a exemplo das discussões travadas no entorno do que pode compor a base de cálculo da CPRB, haja vista que, o ISS e tanto o PIS e a COFINS como a contribuição substitutiva da folha possuírem identidade de bases (receita bruta).

Nesse sentido, veja-se o precedente abaixo colacionado, no qual o judiciário possibilitou a exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da CPRB (Mandado de Segurança nº 5008176- 51.2017.4.04.00.000 OAB/UF):

"SENTENÇA

1. RELATÓRIO

"(...) impetrou o presente mandado de segurança em face do (a) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM NOVO HAMBURGO, objetivando a emissão de provimento judicial que: (a) declare o direito de exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei n.º 12.546/11; (b) determine à autoridade impetrada para que se abstenha da prática de qualquer ato que vise coibir ou restringir seu direito líquido e certo; (c) declare o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela empresa impetrante, observada a prescrição quinquenal, mediante atualização pela taxa SELIC.

(...)

2. FUNDAMENTAÇÃO Quanto ao mérito

(...)

No caso dos autos, gravita a controvérsia em torno dos seguintes pontos: (a) possibilidade de exclusão (ou não) dos valores de ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei n.º 12.546/11; (b) constitucionalidade da exação em face das disposições previstas no art. 195, I, b, da CRFB/88.

(...)

Com efeito, entendo que a questão discutida nestes autos não comporta maiores digressões, notadamente em face do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e sob o regime de repercussão geral. Embora ainda não tenha transitado em julgado a decisão, restou assentada pela Suprema Corte a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069).

(...)

Ou seja, as contribuições em análise somente podem incidir sobre o faturamento da empresa, este entendido como o somatório dos valores das operações realizadas/negociadas pelo contribuinte.

(...)

Por simetria, entendo que idêntica solução deva ser aplicada ao caso concreto, onde se discute a possibilidade de exclusão dos valores de ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), prevista na Lei n.º 12.546/11.

Veja-se que a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta e as contribuições ao PIS e a COFINS possuem mesma matriz constitucional, incidindo sobre a receita bruta ou faturamento. (...)

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo a segurança pleiteada, extinguindo o processo com o julgamento do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC/2015, para o fim de:

(a) declarar o direito de exclusão do ISS, PIS S e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei n.º 12.546 6/11;

(...)"

Além do mais, a concessão da tutela de evidência se justifica ao passo que, assim como a extensão dos efeitos da decisão objeto do RE nº 00.000 OAB/UFpelo STF vem sendo aproveitada para as questões que discutem a base de cálculo da CPRB, o judiciário também vem estendendo os efeitos do referido leading case para afastar da base de cálculo dos tributos que têm por base a receita bruta, também outros tributos, tal qual é o caso do afastamento do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante segue:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS. COFINS. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO . 1. Na decisão inicial, foi consignado que o Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de receita ou faturamento , tudo nos termos do voto do relator, o que pode ser estendido ao ISS. Registrou-se que, inobstante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar, no caso em exame, a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita . E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS e ISS devem ser excluídos da base de cálculo de tributos que incidam sobre aquelas grandezas, aliás, conforme já restou decidido por este Regional. (...) (TRF4, AC 5058709-09.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE

NomeMAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)"(Grifou-se)

Posto isso, perfeitamente cabível a presente ação, bem como o pedido de concessão da segurança, nos termos em que já vem se posicionando a jurisprudência em casos similares.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

De acordo com o art. , inciso LXIX, da Constituição Federal, e na forma regulamentada pela Lei nº 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Os pressupostos para impetração do presente mandamus, com os pedidos a ele inerentes, estão presentes, como segue:

DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Conforme verificado, a Impetrante encontra-se submetida à exigência de tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do próprio PIS, COFINS, na sua base de cálculo. Diante disso, tem o direito líquido e certo de recolher apenas as contribuições sem a inclusão do PIS, COFINS, nas bases de cálculo do próprio PIS e COFINS, uma vez que estes, não constituem receita da empresa.

Portanto, constatadas inconstitucionalidades e ilegalidades na cobrança, nos seus aspectos já referidos, caracterizado está o direito líquido e certo a não se sujeitar a exações indevidas, o que motiva sua irresignação.

Como consequência, junta aos autos prova pré- constituída do seu direito, evidenciando documentalmente a condição de contribuinte das contribuições ao PIS, COFINS, onde vem sendo incluídas as contribuições em suas próprias bases de cálculo.

ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER

Em virtude de a impetrante vir sendo coagida a incluir o PIS, COFINS, nas suas próprias bases de cálculo, ao passar a excluir as contribuições da base de cálculo dos referidos tributos, está sujeita a enfrentar alguns problemas diante da Autoridade Coatora, a exemplo de inscrição em Dívida Ativa e cobrança dos valores recolhidos a menor, bem como óbices com a expedição de certidões de regularidade fiscal, e outras restrições.

O ato ilegal decorre, portanto, de ato na iminência de ser praticado por determinação da Autoridade Coatora, repercutindo ilegalidades e inconstitucionalidades, nos termos vistos. Isso porque, editada a lei, tem a administração tributária o dever de lançar (art. 142, caput, CTN) dentro do prazo decadencial, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, p. único, CTN), daí advindo o justo receio da impetrante de sofrer restrições e penalidades indevidas.

AUTORIDADE COATORA

A legislação que rege a matéria tem na figura do Delegado da Receita Federal do Brasil, no exercício de sua competência territorial, a autoridade competente para arrecadar a Contribuição ao PIS e a COFINS, para homologar ou não a compensação pretendida, e para impor as sanções fiscais respectivas, tudo mediante aplicação vinculada, por dever funcional.

DA LIMINAR

DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA - ART. 311, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Por oportuno, cumpre à impetrante demonstrar o preenchimento dos requisitos para a concessão da presente medida, os quais estão instituídos na Lei nº 12.016/09, em seu artigo , inciso III:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida , caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Além do mais, o instituto da tutela antecipada, originalmente previsto no Código de Processo Civil de 1973 (art. 273), reproduzido pelo legislador no art. 300 e seguintes do Novo Código de Processo Civil de 2015 visa, primordialmente, evitar que o decurso do tempo, inerente e necessário ao trâmite processual, provoque dano irreparável ou de difícil reparação àquele que comprove, de plano, possuir alegação verossímil e prova inequívoca do direito alegado.

O legislador, diferentemente do que previa o CPC/73, distinguiu as antecipações de tutela em"tutela de urgência"e"tutela de evidência", estando a primeira regida pelo art. 300 e a segunda pelo art. 311, ambos do NCPC/15. No antigo CPC, ambos institutos estavam elencados no art. 273.

Quanto ao segundo instituto, veja-se o que dispôs o legislador na edição do CPC/2015:

"Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente."(Grifou-se)

Ou seja, a tutela de urgência, no Novo Código de Processo Civil, sistematicamente não é a única modalidade de antecipação de tutela que autoriza a antecipação dos efeitos da decisão final do mérito, de modo que configura-se a hipótese de concessão de antecipação de tutela de evidência quando , apesar de não comprovada a existência de dano ou de risco ao resultado útil do processo (requisitos, últimos, exigidos para a concessão da tutela de urgência) : (i) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; ( ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante ; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; e,

(iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Assim, mostra-se elementar, sob pena de afronta à lei, a concessão da liminar com base na tutela de evidência, nos termos do art. 311, do novel diploma processual, a qual independe da demonstração de perigo de dano, mas é passível de concessão quando houver tese firmada nos tribunais superiores em sede de recurso repetitivo ou por meio de Súmula, tal como comprovado no caso dos autos , onde restou sistematicamente demonstrado que a decisão proferida nos autos do RE nº 00.000 OAB/UF(no qual o STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS) é perfeitamente aplicável ao caso dos autos, haja vista que as premissas estabelecidas pela Suprema Corte por ocasião do julgamento do referido leading case, para afastar a incidência das contribuições sobre o ICMS, são as mesmas que levam ao entendimento de que não pode o Fisco exigir que o PIS S e a COFINS, componham as suas próprias bases.

In casu, portanto, os aspectos autorizadores da concessão da tutela de evidência encontram-se presentes, haja vista estar respaldada na recente jurisprudência firmada pelo c. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, consoante já mencionado anteriormente.

Logo, uma vez presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de evidência, requer se digne Vossa Excelência em determinar a imediata suspensão da exigibilidade do PIS, COFINS, sobre a sua própria base de cálculo, devendo, por conseguinte, intimar a Autoridade Impetrada e a União Federal acerca da decisão proferida, tudo conforme o art. 311, inciso II, do Código de Processo Civil vigente, e art. 151, IV, do CTN.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ART. 300, NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Na remota hipótese de Vossa Excelência entender não estarem presentes todos os elementos ensejadores à concessão da liminar com base nos termos em que preceitua o art. 311, do novel Código de Processo Civil, ainda assim merece acolhida a pretensão da impetrante em ver reconhecido o seu direito de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por conta do que preceitua o art. 300, do mesmo diploma legal, cuja redação é a seguinte:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ."(Grifou- se)

No caso dos autos resta claro estarem presentes os requisitos ensejadores à concessão da medida liminar, haja vista mostrar- se imprescindível, sob pena de lesão grave e de difícil reparação, haja vista a verossimilhança dos fatos apresentados, em especial a prova inequívoca de que a Impetrante vem sujeitando-se, à longa data, à tributação das contribuições ao PIS e à COFINS, com a indevida inclusão do próprio PIS, COFINS, em suas próprias bases.

Já o fundado receio de dano ou risco ao resultado útil do processo e a possibilidade de ineficácia da medida estão presentes, tendo em vista que, entre a data da impetração do mandado de segurança e a data da prolação da respectiva sentença , a impetrante estará prejudicada por lhe ser exigido tributo manifestamente indevido, o que lhe causará prejuízos concretos, a exemplo de redução do seu fluxo de caixa, aumento de sua dependência em relação a instituições financeiras, maior dificuldade em cumprir com obrigações contratuais, como por exemplo pagamento de funcionários e fornecedores, etc.

Ademais, na remota hipótese de entender que não há risco de ineficácia da medida, o que se admite apenas a título de argumentação, no caso de concessão da segurança quando do julgamento definitivo, o provimento liminar ainda assim merece ser concedido, tendo em vista que o art. 300 do CPC autoriza a sua concessão nos casos de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Vale registrar, outrossim, que a concessão da liminar em questão não gera qualquer risco para a União, pois, nos termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96, mesmo estando vigente a liminar (e, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos referidos créditos tributários), a autoridade fiscal poderá efetuar o lançamento (sem a imposição de multa) desses créditos tributários para evitar a sua decadência, caso os respectivos tributos não venham a ser auto lançados pela impetrante (por meio da tempestiva entrega à RFB da correspondente declaração de débitos).

Face ao exposto, merece acolhimento o pedido de concessão da medida liminar, para suspender, imediatamente, o ato coator que obriga a Impetrante, tanto na vigência da Lei nº 12.973/14, como em período anterior a ela, a incluir o PIS, COFINS, nas suas próprias bases de cálculos.

DA COMPENSAÇÃO

Como decorrência da pretensão e dos fundamentos submetidos com esta ação, exsurge da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS, COFINS, nas bases de cálculo do PIS e COFINS, o direito a efetuar a compensação do que pagou a maior com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

A compensação entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal está atualmente disciplinada no art. 74, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02, no seguinte sentido:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."

Ressalta-se que a comprovação da exatidão dos valores é providência indispensável apenas na fase administrativa de compensação, como amplamente reconhecido na doutrina e jurisprudência.

DAS PROVAS

A Impetrantes já produziu e acostou aos autos todas as provas necessárias ao deslinde da matéria, que é exclusivamente"de direito", estando plenamente atendido o requisito da prova pré- constituída, estabelecido pelo art. , inciso LXIX, da Constituição Federal, e repetido pelo art. , caput, da Lei nº 12.016/09.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer digne-se Vossa Excelência:

a) em receber o presente, juntamente com os documentos que o compõem;

b) em conceder a medida LIMINAR inaudita altera parte , seja pela fundamentação exposta acima (que trata da tutela provisória de evidência), seja pela fundamentação contida acima (que trata da tutela provisória de urgência) para determinar que , até o trânsito em julgado do presente Mandado de Segurança, seja-lhe assegurado o direito de deixar de incluir o PIS, COFINS, nas bases de cálculo do PIS e COFINS , em sua matriz e filiais, suspendendo-se, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a exigibilidade dos débitos vincendos de PIS e COFINS, que vierem a deixar de ser recolhidos;

c) a expedir ofício à Autoridade Coatora para prestar as informações que entender necessárias, no prazo legal;

d) decorrido o prazo das informações, em intimar o Ilustre Representante do Ministério Público, para que emita seu parecer;

e) ao final, a conceder a segurança para:

(i) afastar o ato coator apontado com o consequente reconhecimento do direito líquido e certo da Impetrante de efetuar a apuração de débitos do PIS S e da COFINS, em sua matriz e filiais, sem incluir em suas próprias bases de cálculo do PIS S e do COFINS ;

(ii) declarar incidentalmente a inconstitucionalidade e a ilegalidade da determinação de inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS S e da COFINS, os valores do PIS S, COFINS, devidos pelas Impetrante, em sua matriz e filiais, tanto na vigência da Lei nº 12.973 3/14, como antes dela, por afronta ao art. 195 5, I, b, da CF/88 8, decretando- se, por controle difuso, a inconstitucionalidade do art.122,§ 1ºº, III e§ 5ºº, do Decreto nº1.5988/77, com a redação dada pelo art. º, da Lei nº 12.973 3/14, ou seja dado a estes mesmos dispositivos interpretação conforme a Constituição Federal l, a fim de que seja entendido que o PIS S, COFINS, não integram a receita bruta e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS S e da COFINS, tanto antes quanto após a vigência da Lei nº 12.973 3/14;

(iii) ordenar à Autoridade Coatora que se abstenha de penalizar a Impetrante ou impor-lhe restrição, em razão do reconhecimento definitivo do direito de excluir o valor do PIS S, COFINS, em sua matriz e filiais, da base de cálculo do PIS S e COFINS;

(iv) em razão do reconhecimento desse direito, reconhecer o direito da Impetrante matriz e filiais, de efetuar a compensação do que pagou a maior nos últimos 05 (cinco) anos, em razão da inclusão do PIS S, COFINS, na base de cálculo do PIS S e COFINS, compensação, essa, a ser procedida com quaisquer débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, vencidos ou vincendos, com a atualização do indébito pela taxa SELIC até a data da efetiva compensação; declarando-se a forma de compensação e ordenando-se, assim, que a Autoridade Coatora suporte a compensação do indébito apurado, e que não oponha quaisquer óbices à sua efetivação nos termos especificados; e f) a condenação da União, que assumirá o polo passivo da lide após a prestação das informações pela Autoridade Coatora, ao pagamento das custas processuais; e

g) a juntada do comprovante de recolhimento das custas processuais de distribuição, em anexo.

Atribui-se à presente causa, para fins de cálculo das custas judiciárias, o valor de R$ 00.000,00.

Dá-se à causa, o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Belo Horizonte/MG, 02 de março 2019.

____________________________ ____________________________

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

____________________________

Nome

00.000 OAB/UF