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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Petição - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Órgão julgador: 13a Vara Federal Cível da SJDF

Última distribuição : 26/09/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome(ADVOGADO) (EXEQUENTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (EXECUTADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 92724 26/09/2019 17:18 Inicial TRANSPORTADORA CIDADE IMPERIAL Inicial

392 EIRELI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

Nome, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico email@email.com, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados que esta subscrevem, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS

C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ n.o 00.000.000/0000-00, cuja citação poderá ser efetuada por meio eletrônico (na forma do artigo 246, V, §§ 1o e do Código de Processo Civil - CPC), pelas razões a seguir expostas:

1. DOS FATOS

A Autora é uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI, que tem como atividade o transporte rodoviário de carga, conforme a sua alteração contratual consolidada e inscrição no CNPJ. (Doc. 01 e 02)

Nos termos do art. 195, inciso I, b da CF/88, a Autora recolhe, no âmbito federal, contribuição para o Programa de Integracao Social (PIS) e para a COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, ambas calculadas sobre o seu faturamento mensal, cuja base de cálculo (valor de venda dos produtos), sofre a adição do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Ocorre que a referida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições é manifestamente inconstitucional , de acordo com decisões do Supremo Tribunal Federal, conforme restará demonstrado nas razões de fato e de direito.

Assim, a Autora é tributada sob a égide das leis n.o 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 e recolhe o PIS e a COFINS sob o regime da não cumulatividade e, igualmente, recolhe ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), tributo que integra o faturamento daquela e, consequentemente, a receita da empresa, devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por força dessas leis. (Anexo III – comprovantes).

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver declarada a inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão do ICMS da base de cálculo tanto do PIS como da COFINS, com a consequente repetição do indébito dos valores indevidamente exigidos e pagos, tanto nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação quanto nos meses posteriores ao ajuizamento da lide em que as cobranças não sejam suspensas.

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Requer em caráter sucessivo, que a parte Autora seja autorizada a proceder à compensação dos valores apurados através de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, independentemente de sua autorização em sede de processo administrativo, caso seja-lhe mais vantajoso, considerando a notória demora inerente ao pagamento de precatórios.

2. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO

2.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à inconstitucionalidade da incidência do tributo ICMS sobre a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que, originalmente, a COFINS (LC n. 70/91) e o PIS (LC n. 7/70 e Lei n. 9.715/98) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, I, b, da Constituição Federal, in verbis :

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...]

b) a receita ou o faturamento; [...]

A Lei Complementar n. 70/91 (COFINS) e a Lei n. 9.715/98 (PIS), ambas nos seus arts. 2o, dispunham, respectivamente, que o PIS e o COFINS incidiriam sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas de direito privado, veja-se:

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LC n. 70/91 - Art. . A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Lei n. 9.715/98 - Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; [...]

Com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, o legislador ordinário equiparou o conceito de "faturamento" à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ou seja, à sua receita bruta, conforme o disposto nos arts. 2o e 3o da citada lei:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória no 2.158-35, de 2001) Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014).

A título elucidativo, o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 acima mencionado, com as alterações feitas pela Lei 12.973/14, dispõe o seguinte:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS, foi reconhecida como inconstitucional pelo Plenário

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do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017.

Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora cravou a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”.

Essa decisão emergiu após o tema arrastar-se por vários anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Analisando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros da Suprema Corte consideraram que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar o efetivo valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. O ICMS, nesse sentido, corresponde, apenas e tão somente, a um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. Destarte, entendimento contrário ao sedimentado na tese supra alinhavada importaria na incidência dos tributos não sobre o faturamento do contribuinte, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

O valor pago pela parte Autora a título de ICMS não tem natureza de faturamento , uma vez que não importa em agregação de riqueza, conforme expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nessa premissa é que os contribuintes se consagraram vencedores no julgamento do RE 574.706, dotado de Repercussão Geral.

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A decisão do Supremo Tribunal Federal, ademais, é de observância obrigatória perante qualquer Juiz ou Tribunal, sendo esta a dicção do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

Destaque-se que será considerada nula, por ausência de fundamentação, qualquer decisão judicial que deixar de seguir a tese ora invocada, caso não seja demonstrada cabalmente a existência de distinção com o caso concreto ou a superação do entendimento sob comento.

Na hipótese, impossível se mostra qualquer distinção entre o tema paradigma e a situação fática da Autora, uma vez que esta, conforme vasta prova documental produzida, é compelida a pagar tanto PIS quanto COFINS calculados com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, a exclusão da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Assim sendo, requer-se a procedência dos pedidos para que, sendo reconhecido o descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com arrimo no decisório prolatado pelo Supremo Tribunal Federal quando do enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças especificamente quanto a essas parcelas, autorizando-se a atualização da metodologia de cálculo para exclusão do mencionado Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços nas parcelas vincendas.

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2.2. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”.

Demonstrado o fato de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, surge o direito subjetivo da parte lesada de requerer a devolução da parcela indevidamente paga dos tributos.

No direito tributário, como regra geral, o sujeito passivo é o contribuinte, devedor do tributo. Mas tal contribuinte também pode ser credor da Fazenda Pública, normalmente por ter pago tributo em valor superior ao devido ou por não ser devida a exação, o que ocorreu na hipótese.

De qualquer modo, é certo que existe similitude entre as hipóteses de compensação e a restituição do indébito tributário. Ambas são meios à disposição do contribuinte de reaver aquilo que pagou sem que houvesse fundamento legal para tanto.

Ressalta-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça admite a eficácia executiva da sentença declaratória, nos termos da súmula 461, in verbis :

“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Desta forma, a sentença declaratória certifica o direito de crédito do contribuinte e acaba por legitimá-lo com o título executivo para postular a restituição ou realizar a compensação.

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Ademais, os direitos à restituição e compensação estão expressamente previstos no art. 165, I, e 170, respectivamente, do CTN, vejamos:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública

Frisa-se, ainda, que o art. 66 da Lei n. 8.383/91, com redação dada pela Lei n. 9.069/95, também resguarda o direito à compensação em caso de pagamento indevido de contribuição, senão vejamos:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

Por fim, a autorização para compensação dos valores recolhidos indevidamente, inclusive a título de PIS e de COFINS, com quaisquer tributos federais que sejam administrados pela Secretaria da Receita Federal, encontra previsão no art. 74 da Lei n. 9.430/96, alterado pela Lei n. 10.637/2002, in verbis :

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passivei de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

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Com efeito, resta claro o direito da parte Autora de obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos, bem como daqueles eventualmente recolhidos no curso da demanda, ou à declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Para fins de repetição do indébito, apresenta a seguinte planilha contendo os valores que pretende que lhe sejam devolvidos, por meio de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB) ou restituídos em espécie, a critério da Autora, após o trânsito em julgado da sentença e mediante procedimento administrativo perante a RFB, dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS:

COFINS PIS sobre sobre Objeto da

Nome

ICMS excluído ICMS pretensão

excluído out/18 396.830,66 71.429,52 464,29 2.142,89 2.607,18

nov/18 1.125.774,16 202.639,35 1.317,16 6.079,18 7.396,34

dez/18 1.536.149,87 276.506,98 1.797,30 8.295,21 10.092,50

jan/19 1.753.116,22 315.560,92 2.051,15 9.466,83 11.517,97 fev/19 1.733.828,07 312.089,05 2.028,58 9.362,67 11.391,25

mar/19 1.909.901,53 343.782,28 2.234,58 10.313,47 12.548,05

abr/19 1.954.905,12 351.882,92 2.287,24 10.556,49 12.843,73 mai/19 1.807.405,36 325.332,96 2.114,66 9.759,99 11.874,65

jun/19 1.708.781,90 307.580,74 1.999,27 9.227,42 11.226,70

jul/19 1.569.168,05 282.450,25 1.835,93 8.473,51 10.309,43 Ago/19 1.977.290,36 355.912,26 2.313,43 10.677,37 12.990,80

TOTAL 114.798,60

Apresenta ainda, em anexo (Doc. 03), comprovantes de arrecadação fornecidos pela RFB, recolhidos a título de PIS e COFINS, esclarecendo-se que, somente parte desses recolhimentos é objeto da presente ação, parte essa relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições, conforme demonstrado na planilha acima.

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2.3. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Novo Código de Processo Civil, dentre as inúmeras inovações processuais, apresentou o instituto da tutela de evidência, disciplinado no art. 311, in verbis :

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Nota-se que resta autorizada a concessão da tutela de evidência quando o fato constitutivo do direito do Autor restar demonstrado em prova documental, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação, e já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, que é o caso dos autos.

Na hipótese, a tese defendida pela parte Autora foi objeto do Recurso Extraordinário n. 574.706, em julgamento firmado sob o rito dos Recursos Repetitivos, sob relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisao de 15/03/2017.

Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora marcou em pedra a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”.

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Por outro lado, os documentos arrolados com a petição inicial fazem prova do fato alegado, na medida em que demonstram que a base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pela parte Autora abriga parcela referente ao recolhimento do ICMS.

De mais a mais, antecipando-se à eventuais alegações de que inexiste periculum in mora na hipótese, uma vez que a parte Autora já paga há vários anos referida tributação, como já dito, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora .

Assim, ante a evidência do direito da parte Autora, requer seja determinado o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Autora.

2.4. DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA.

Já a antecipação da tutela com fundamento no artigo 300 do novo Código de Processo Civil é de extrema importância, visto que, na hipótese, verifica-se a probabilidade do direito, bem como perigo de dano de difícil reparação.

Apesar de existir a possibilidade da Autora, futuramente, e após o trânsito em julgado da presente ação, se valer de procedimento judicial para obter a repetição dos valores recolhidos a partir do ajuizamento deste feito, haverá inequivocamente prejuízo pelo desembolso das quantias durante o curso processual, visto que o ressarcimento via precatório – como é público e notório, acarreta perdas irreparáveis ao contribuinte.

A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional ( periculum in mora ) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito.

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Desta forma, mediante os fatos narrados e documentos apresentados, cujo fato gerador foi declarado ilegal pelo STF (Recurso Extraordinário n. 574706, em julgamento firmado sob o rito dos Recursos Repetitivos, sob relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017, que deu solução ao Tema 69), no qual a tese central discutida foi a exclusão do ICMS da base de cálculo (faturamento) do PIS e da COFINS, fundamento idêntico ao adotado pelo STF e cuja aplicação se pleiteia na presente ação, para determinar a exclusão dessas contribuições (PIS e COFINS) de suas próprias bases de cálculo.

Na vertente hipótese, necessária se torna a suspensão da inclusão do ICMS base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, visto que a sua manutenção acarretará prejuízos de difícil reparação e a Autora poderá sofrer restrições cadastrais, com impedimento de obtenção de certidões negativas de débito e riscos iminentes de sofrer constrição de seus bens patrimoniais, caso não recolha as contribuições na atual forma exigida pela Receita Federal do Brasil. Caso a medida não seja concedida haverá, sem dúvida, risco ao resultado útil do processo.

3. REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer:

1) A concessão da antecipação da tutela de evidência ou urgência , nos termos do artigo 300 ou 311, II, do CPC, para determinar imediatamente a readequação da metodologia de cálculo do PIS e da COFINS, com exclusão integral do ICMS de sua base de cálculo, autorizando-se que a parte Autora proceda mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos já com observância à metodologia de cálculo atualizada;

2) A citação da Ré, por meio eletrônico, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

3) A procedência da presente ação, para:

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a) confirmando-se a medida postulada no item “1”, seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo em definitivo a retificação da metodologia de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;

b) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída e/ou compensada de todos os valores indevidamente recolhidos, desde o início de suas atividades, em 11/07/2018, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido;

c) arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

4) requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental;

5) considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 23 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF Nome

00.000 OAB/UF Nome

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