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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0616

Alegações Finais - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos - de Justiça Pública

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 1a VARA CRIMNAL DE MOGI DAS CRUZES - SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL , processo em epigrafe, que lhe move a JUSTIÇA PUBLICA, feito que se processa perante esse MM. Juízo e respectivo Cartório, por intermédio de seu advogado infra-assinado, havendo tomado ciência do r. ato ordinatório de fls. 276, vem respeitosamente a douta presença de Vossa Excelência apresentar tempestivamente seus MEMORIAIS, conforme lhe faculta o art. 500 do Código de Processo Penal , pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

Colhem-se dos presentes autos que no dia 21 de maio de 2020, por volta das 16h20, na Endereço, Vila Industrial, nesta cidade e comarca, Nome, qualificado a fls. 25, trazia consigo, para fornecimento a terceiros, aproximadamente 71,21 g (setenta e um gramas e vinte e um centigramas) da droga Cannabis sativa L , popularmente conhecida como "maconha", distribuída em 27 (vinte e sete) porções, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Recebida a denúncia (fls. 159/162).

Citado o réu (fls.92/93), apresentou defesa prévia (fls.95/133).

Durante a instrução foram ouvidas as testemunhas de acusação, testemunhas de defesa e o réu, todos em depoimento gravado (fls. 259);

E o breve relato.

A presente Ação deve ser julgada totalmente IMPROCEDENTE , visto que ao final da instrução não foi possível comprovar que o acusado praticou o crime que lhe foi imputado.

Ao contrario do que tenta demonstrar o Ministério Público em suas alegações finais, não existe provas robustas e nem seguras, aptas nos presentes autos, capaz de ensejar uma condenação, senão vejamos:

No local do crime - já conhecido pelas autoridades policiais como sendo uma "boca de fumo" - não foram encontrados materiais pertencentes ao tráfico, além de estar presente um usuário que havia adquirido a droga momentos antes da operação policial.

Ocorre que, o denunciado é apenas um usuário de drogas que estava no local tão-somente para comprar e consumir a substância entorpecente. Com o denunciado nada foi encontrado, já que a polícia o abordou antes da compra e, de igual forma, foi constatado que este não dispunha de condições para estar associado ao tráfico, uma vez que toda a droga foi encontrada em local inacessível para o denunciado.

Durante audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos dos policiais, foi constatado que o denunciado foi encontrado no local destinado para usuários - fato conhecido pela polícia - e com ele nada foi encontrado além de R$ 00.000,00, para entregar à sua esposa.

Verifica-se que não há nenhuma prova capaz de imputar ao denunciado a prática do crime constante na denúncia.

MÉRITO

DA AUTODEFESA

O direito à ampla defesa, garantido constitucionalmente no art. 5°, inciso LV, da Carta Política de 1988, é dividido, doutrinariamente, em autodefesa e defesa técnica. A autodefesa, que pode ser exercida ou não, é consubstanciada em dois direitos, a saber: o direito de presença e o direito de audiência. O primeiro diz respeito à oportunidade de o acusado tomar posição em relação às provas produzidas e às alegações. O segundo refere-se ao momento do interrogatório, quando o acusado poderá influir sobre o convencimento do Julgador.

Assim é que, ao exercitar tal direito, alegou o acusado Nome: (g.n.)

"No dia 21 eu comprei essa porção de droga sim pro meu uso próprio. Estava lá na João Cardoso dos Santos em frente a escola de samba, eu e mais 03 companheiros meu, o Robert, o Fernando e o Thiago, a gente tava fumando sim essa droga, aí eu avistei sim os guarda municipal passando pela rua sem saída, de imediato eu joguei debaixo do carro alegórico sim, e continuamos andando e há 100 mts nos abordaram, ai eu falei já de imediato, que a droga era pro meu uso próprio eu não tava traficando, eu já passei nesse artigo 33."

As reperguntas, o denunciado se manifestou no sentido de trabalhava, adquiriu maconha para consumo próprio, que o dinheiro encontrado com este, era de sua esposa pela venda de cremes, sempre asseverando tratar-se de droga par consumo próprio.

DA DEFESA TÉCNICA

Da falta de provas nà prática do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006

Incabível, data venia , a condenação do acusado, pela prática delitiva prevista no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, haja vista que os depoimentos das testemunhas - produzidas tanto na fase inquisitorial como na judicial - as provas carreadas aos autos e o próprio interrogatório do acusado demonstram, não ter logrado a acusação produzir prova coerente, harmônica em relação à prática do delito de tráfico.

Por outro lado, apesar da denúncia fazer menção ao fato de que há indícios veementes de que a conduta do acusado caracteriza o crime de tráfico, tais fatos não foram cabalmente comprovados pelo Parquet , a quem incumbiria o ônus de comprovar satisfatoriamente tais alegações.

Se a própria utilização da droga para o comércio ilícito de entorpecentes é negada pelo acusado, não encontrando sustentáculo probatório que comprove o contrário, a prova do tráfico ilícito de entorpecentes restou ainda mais frágil. Em seu interrogatório Nome afirma que " No dia 21 eu comprei essa porção de droga sim pro meu uso próprio" .

Também, verifica-se do depoimento do réu que o mesmo é firme nas suas afirmações, busca a verdade à todo momento, é ciente da responsabilidade e da conseqüência que o uso de drogas lhe traz, mas não age e nem fala como traficante. Estava trabalhando regularmente em uma transportadora, mas em razão da pandemia, foi mandado embora 04 dias antes da prisão, sacando um dinheiro da verba para usar, em razão de seu vício, mas, sem, contudo, estar com desígnios para venda de entorpecentes.

Requer seja absolvido o réu pelas razões aqui expostas .

Desta forma, cabível a absolvição do réu com base na insuficiência de provas cabais sobre o crime, seus elementos e circunstâncias, invocando-se, ainda, a aplicação do princípio do favor rei em benefício dele. É que falta robustez à prova produzida, visto que ela não proporciona aquele juízo de certeza apto a justificar uma condenação.

Se houve tráfico de drogas, não restou devidamente comprovado.

Aliás, torna-se importante neste momento, trazer à colação trechos dos depoimentos testemunhais que favorecem a tese da defesa, senão vejamos:

DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO

Se percebe dos testemunhos acusatórios, que o único ponto em que são uníssonas, refere-se ao fato de que a droga encontrada era para consumo próprio do denunciado , pois não sabiam se eram duas ou três pessoas que estavam com o réu no momento da prisão, os fatos se deram em frente à Escola de Samba da Vila Industrial, e não defronte ao Estádio Municipal "Nogueirão", apesar de os Guardas Municipais sempre estarem no local "para pegarem algum flagrante", desconheciam o réu , deixando evidente que não trata o denunciado de traficante.

DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA

Conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas da defesa, são as mesmas convictas ao afirmarem que não havia trafico de entorpecentes no local, e que a droga encontrada era pra uso pessoal do denunciado, confirmando e não deixando duvidas quanto a tese da defesa.

Ressalta-se neste particular, que a Promotoria de Justiça, ao questionar a testemunha de defesa Sra. Fabiana, obtém a verdade real dos fatos: que o é réu é usuário de maconha, única droga encontrada com ele no momento da prisão, conforme afirmou a testemunha de acusação Sr. Ricardo (GCM).

PORTANTO:

a) Todas as testemunhas, incluindo-se a da defesa, foram categóricas ao

afirmar que não verificaram atos de traficância, bem como que a droga era de uso pessoal do denunciado.

b) Os depoimentos testemunhais dos Guardas Municipais, ao contrário

do afirmado pelo Ministério Público, não são harmoniosos e sim, divergentes, vez que falam de abordagem no estádio "Nogueirão", (que distam aproximadamente 100 metros) e em escola de Samba, afirmam ter sido ocorrida no bairro da Ponte Grande, quando em verdade, ocorreu no bairro da Vila Industrial;

c) Foi "só" encontrada 27 (vinte e sete) porções de maconha , quando

é cediço que em pontos de venda de entorpecentes há sempre variedade de tipos de drogas para comercialização, demonstrando ser o denunciado tão-somente usuário, além da quantidade apreendida, que não é expressiva..

Ao Ministério Público, que tem o dever de observar as provas atentamente antes de requerer a condenação de denunciado, cabe-lhe também trazer a baila todos os fatos que comprovam sua pretensão condenatória, motivo pelo qual, verificamos na espécie, data vênia, não haver subsídios, nem amparo em lastro probatório para o édito condenatório.

Nessa linha, cabível a absolvição do acusado por não haver prova de traficância e, conseqüentemente, não existir prova suficiente para a condenação nos termos do art. 33 da Lei 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas usuário habitual e jamais se envolveu na mercancia de qualquer entorpecente.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar, data venia , ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz deverá absolve-lo.

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o envolvimento do denunciado somente como usuário, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu , uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois o Réu não foi encontrado em atividade de traficância.

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram como narrado na denúncia , para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, conseqüentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: (g.n.)

"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI, DO CPP.

A condenação do réu exige prova robusta da autoria do fato delituoso que lhe é imputado. Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP.

Sendo assim, o denunciado deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que o Sr. Jessé tenha concorrido para o tráfico de drogas.

Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela figura do art. 33, caput, da Lei 11.343/06."

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Em seu interrogatório, o denunciado explica o motivo de estar no local onde foi preso. Trata-se de um usuário, que estava em local "destinado para usuários" definido pelos próprios traficantes, fato este de conhecimento da polícia.

Numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da lei n° 11.343/06 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do denunciado, o simples indício de materialidade do crime de trafico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas, para condenar é necessário prova . Com ele nada foi encontrado, estando apenas no local onde usa a droga que compra, fato este comprovado pelo próprio Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial e confirmado em audiência.

Além do mais, trata-se de réu com residência fixa e ocupação lícita, possui bons antecedentes e é uma coisa que deve ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa.

Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da Lei de Drogas , e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a idéia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no art. 28, da lei 11.343/06.

DA FALTA DE PROVA

Ora MM. Juiz PROVA é um fato certo, isento de duvidas. In casu, a leitura atenta aos autos não autoriza o órgão do ministerial a afirmar ter provado o alegado na denuncia, pelo contrário, pode-se observar acima de tudo uma preferência judicial em requerer a condenação do réu sem que haja no processo provas seguras de ter o mesmo cometido o delito em questão.

Assim, é sempre imperioso lembrar que não se trata de utilização abusiva para declarar a falta de possibilidade da pretensão do D. Representante do Ministério Publico, mas sim, vale-se da presente para ver assegurado seu direito, garantido Constitucionalmente.

Decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e exprime a possibilidade, conferida aos contendores, de praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do Juiz. Nessa ótica, assumem especial relevo as fases da produção probatória e da valoração das provas. As partes têm o direito não apenas de produzir suas provas e de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional.

Ressalta-se a Vossa Excelência que a doutrina e a jurisprudência predominante entende que o representante do Ministério Publico tem o dever de provar o alegado na denuncia, senão vejamos:

PROCESSO PENAL - DENUNCIA SEM COMPROVAÇÃO PROCESSUAL - Prova da inocência do réu. Inadmissibilidade. Ônus do Ministério Publico de provar o alegado. Absolvição. Necessidade: Sem aventar o réu qualquer causa excludente, que precisaria comprovar porque por ele alegada, mas somente afirmando que não praticou o delito que o Representante Ministerial lhe imputou, este e que precisa provar, segura e convincentemente, o que articulou na denuncia, sob pena de não se desincumbindo dessa tarefa, ser a absolvição a única resposta possível permitida ao Juiz do Processo. Versão ministerial das alegações de mesmo valor processual que a versão do réu. Privilegio da primeira em detrimento da segunda, devido a proveniência. Inadmissibilidade. Absolvição. Necessidade: É de se acolher a pretensão absolutória no caso de o Ministério Publico não provar o alegado na denuncia, pois tanto maior é o risco de injustiça, quanto maior a tolerância de prova capenga, sem nenhuma qualidade técnica, e no balanço das versões, não tem maior confiabilidade a do órgão acusador em relação do réu, somente em razão de sua proveniência, sem que do lado acusatório pesem adminículos idôneos, posto do outro lado sobrelevar o principio da presunção de inocência (TACRIM 0 12a Câm. ; Ap. n° 1.036.815/2 - São Paulo; Rel. Juiz Ary Casagrande; J. 31.01.1997; v.u).

BAASP, 1997/110-j, de 02.04.1997

Emérito Julgador e de se atender a pretensão absolutória pois em analise total, as provas carreadas aos autos não são provas suficientes para alicerçar uma condenação, no feito existe apenas presunções, deduções e ilógicas, e o representante do Ministério Publico não provou o alegado na denuncia, as testemunhas de defesa e acusação confirmaram a tese da defesa que se trata de usuário de drogas , houve negativa de autoria.

O contraditório representa, pois, o complemento e o corretivo da ação das partes. Cada uma das partes age no processo tendo em vista, exclusivamente, seu próprio interesse. A ação combinada dos dois serve à justa composição do litígio.

O essencial do processo é, portanto, que as partes sejam postas em condições de se contrariarem.

Estabelecidos os traços gerais do contraditório e descrito o mecanismo de seu funcionamento no processo, é que o Prof. Canuto acaba por estabelecer seu conceito genérico de contraditório. Define-o, destarte, como a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los.

Nessa linha de raciocínio, a oposição de interesses é a força motriz do procedimento, que deve ser disciplinada pelo juiz, para que funcione do melhor modo possível, conduzindo, dessa forma, à consecução do escopo do processo.

Está na raiz do conceito, portanto, a idéia de oposição e conflito. Nas palavras do próprio Canuto, contrariedade e contraditoriedade constitui espécies do gênero lógico oposição, que é a afirmação e negação do mesmo predicado em relação ao mesmo sujeito.

Interessante é saber como foi possível a aplicação de tal regra ao processo penal, no qual não se afigura o conflito de interesses e nem se lhe podem aplicar os conceitos de lide ou partes, a não ser em sentido formal. Como verá, a contraditoriedade terá, no crime, expressões peculiares, capazes de garantir à justiça o rendimento da ação das ‘partes’ na descoberta da infração, sem sacrifício, porém, da realidade criminal.

A relação jurídica penal compreende sempre duas situações jurídicas contrapostas, correspondendo uma à titularidade do ius puniendi e outra à titularidade do ius libertatis . Para que uma delas prevaleça sobre a outra é inevitável o processo penal, que não só confere realidade à intenção punitiva do Estado, concretizando o respectivo interesse, mas, ainda, limita qualquer restrição indevida à liberdade.

O Estado não tem interesse especificamente na punição, mas sim na punição do culpado e na absolvição do inocente . O Estado tem, pois, interesse em que sejam praticados todos os atos de acertamento relativos ao fundamento da pretensão punitiva, em qualquer sentido e a favor de qualquer tese, afirmativa ou negativa desse fundamento.

É verdade que o Estado tem interesse em realizar a Justiça Penal, sem objetivos predeterminados, mas também é certo que a proclamação da inocência, antes de ser interesse de todos, é interesse de um - do acusado. E a ele deve ser dada a oportunidade de agir pessoalmente na promoção do próprio interesse.

Por fim, vale observar a relação de mão dupla que se estabelece entre a igualdade e o contraditório: por um lado, a igualdade é pressuposto da realização do contraditório real e efetivo e, de outro, o desenvolvimento do processo penal com absoluta paridade de armas só é possível com a adoção do contraditório real e indisponível.

Deve-se ressaltar, por fim, que não há no crime "provas de defesa" e "provas de acusação". Devem elas ser sempre provas da verdade, que deve ser perseguida por obra conjunta do magistrado, do Ministério Público e do acusado.

Ainda, incumbe-nos destacar o princípio "in dubio pro reu" . A jurisprudência afirma que, havendo dúvidas acerca da participação do acusado nos fatos descritos, de regra a absolvição.

Em resumo, prova suficiente é a que pela sua verossimilhança, homogeneidade e verdade convence o julgador. O objetivo não é dissertar sobre os graus de certeza mas indagar se o apelo à dúvida não é, entre outros, fator gerador de impunidade.

Por vezes, a benignidade da lei material que deixa de punir por fatos que afrontam a vontade social é considerada causa de impunidade, e é; o formalismo da norma processual, exagerando o princípio da ampla defesa, prolongando a ação à extremos tais que as decisões se tornam inoperantes, leva à impunidade; critica-se, também, com razão, um variado número de deficiências materiais que perturbam a jurisdição.

Não se pode, no entanto, deixar de ressaltar a dúvida do julgador como causa de absolvição, o que vale dizer, de impunidade. A inexistência de prova à condenação se repete como razão para absolver, na considerável maioria das ações penais.

O processo é instrumento de determinação da verdade. Os atos investigatórios antecedem o processo e a prova trazida junto a afirmativas contraditórias das partes, podem gerar perturbações em lugar de esclarecer. As partes, muitas vezes, utilizam-se de meios legais para confundir, estabelecendo declarações conflitantes que desorientam um raciocínio de verificação. Economicamente fracos os órgãos auxiliares da justiça, eles não dão respaldo seguro a um encaminhamento procedimental qualitativo. Disso resulta o in dubio pro reo .

Fatos que poderiam parecer, logo que divulgados, incriminadores da conduta de seus autores, são, ao término de um processo, objeto de dúvida e conseqüente absolvição dos réus.

Bispo de Hipona, Santo Agostinho, certa vez, encaminhou a um juiz do crime de sua diocese a seguinte advertência: "Todos ou quase todos os humanos gostam de tratar como certeza as nossas suposições ou tê-las como exatas quando nelas encontram certa verossimilhança; no entanto, há coisas verossimeis que não são certas e outras inverossimeis que são ( Índice Bibliográfico, n. 144, pág 48, cit. por Max Hirschberg, in A Sentença errônea no processo penal).

Não é lícito, no entanto, sublimar a dúvida e esquecer de "ouvir as possibilidades opostas" às suposições indicadas.

Cabe indagar, ao término dessas observações, se a dúvida que se resolve na absolvição tranqüiliza o julgador.

Vale a lição de Carnelutti quando diz que no confronto de erros, da decisão que absolve o culpado com a que condena o inocente- quoad iustitiam - não há diferença nenhuma.

A possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade por um fato, ou seja, o conjunto de condições pessoais que da ao agente a capacidade para lhe ser juridicamente imputada a pratica de uma infração penal, portanto, está totalmente equivocado o Representante do Ministério Publico" quando afirma que existe nos autos provas suficientes para alicerçar uma sentença condenatória, haja vista que no feito existem penas presunções, deduções e ilógicas, pois as vitimas e testemunhas afirmam o que não presenciaram, portanto, inexiste nos autos prova de materialidade e autoria, sendo a absolvição de rigor, sob pena de estarmos presenciando a condenação de um inocente.

A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações, deve-se optar pela mais benéfica; na dúvida absolve- se o réu, por insuficiência de provas, ou ainda, salvante melhor juízo, desclassificando o tipo penal para o menos gravoso ao acusado.

"Absolvição pelo princípio "in dubio pro reu" - TJRS: "Aplicação do princípio "in dubio pro reu". Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é o bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, ‘a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a temática’. Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136). In MIRABETE, Julio Fabrini, Código de Processo Penal Interpretado , 6 a edição, editora Atlas, pág. 497.

Segundo Pimenta Bueno:

"O homem deve ser tido por inocente, enquanto não convencido plenamente do crime; deve por isso ter a seu favor, no Juízo Criminal, toda e qualquer dúvida, defeito de provas ou incertezas em que laborar a acusação" (citado por Frederico Marques in Processo Criminal, p. 439 ).

No presente, é oportuno lembrar o poeta libanês Gibran Khalil Gibran que, em "O Profeta" , falando do Crime e do Castigo disse: "... E vós que desejais compreender a justiça, como compreendereis sem examinar todas as ações na plenitude da luz?".

Em face do exposto, requer de Vossa Excelência a ABSOLVIÇÃO DE Nome , com fundamento no inc. VI do art. 386, do Código de Processo Penal, por insuficiência de prova, pois procedendo desta maneira, terá Vossa Excelência, realizado mais uma vez, obra de intrépida, imparcial e serena JUSTIÇA!

Da Dosimetria da Pena Eventualmente Aplicada:

Subsidiariamente, acaso não seja aceita por Vossa Excelência a tese absolutória acima esposada, a pena base há que ser fixada no mínimo legal, posto que nos autos não há elementos concretos que fundamentem posicionamento diverso.

Deveras, o réu possui bons antecedentes.

A culpabilidade é dimensionada pelo grau de intensidade da reprovação penal. No caso em tela, tem-se que a culpabilidade é regular não denotando uma conduta de maior desaprovação social.

A conduta social do acusado é percebida através do seu bom relacionamento perante a sociedade em que está integrado, fato que se pôde comprovar, pelo fato de possuir família, residência fixa e ocupação lícita, aliás, pelo que se denota das declarações de seus ex- empregadores.

A personalidade do agente é caracterizada por sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso de moral, o que de fato é muito difícil de provar nos autos tendo em vista a ausência de conhecimentos técnicos por parte dos juristas. Além disso, não havendo no processo elementos suficientes para o exame desta circunstância (laudo psiquiátrico, depoimentos testemunhais) deve o julgador se abster de qualquer valoração negativa.

Os motivos constituem a fonte da vontade criminosa e somente aqueles diversos dos normais à espécie delitiva é que devem ser valorados. No caso em tela, tem-se que os motivos são comuns para o crime em questão, não havendo a necessidade de qualquer valoração prejudicial.

Por circunstâncias do delito , entendem-se todos os elementos do fato delitivo, desde que não configure os previstos no tipo penal, tais como a maior ou menor sensibilidade do agente e o seu arrependimento. No caso em questão resta caracterizada que as circunstâncias do crime são comuns, não ensejando maiores agravamentos .

As conseqüências do crime são medidas pelo grau de intensidade da lesão jurídica causada, podendo ser material ou moral, desde que não contidas no próprio tipo penal. Na situação em análise constata-se que não houve sequer conseqüências relevantes.

DOS POSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, e ainda, a tese da desclassificação necessária para usuário, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário e de bons antecedentes e possui residência fixa.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal2, senão veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS .

1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4°, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1°.9.2010, Informativo/STF 598).

(...)

5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena.

Ainda no que tange ao entendimento do STF3:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5° DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere . Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização , e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

(...)

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas."

DA MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06

Nos termos do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, são requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena a primariedade, os bons antecedentes, a falta de dedicação a atividades criminosas e a não-participação em organização criminosa, nos termos da lei.

Nesse contexto, não raras vezes, quando há a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, as penas normalmente situam-se no patamar entre 2 e 3 anos. Dificilmente extrapolam os 4 anos.

Assim, considerando o reconhecimento a inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei 8.072/90, pelo Plenário do STF, nos autos do HC 00.000 OAB/UF, que impunha a fixação do regime inicial fechado nos crimes hediondos, tem-se que dificilmente o regime inicial será mais gravoso do que o semi-aberto, nas hipóteses de condenação pelo delito de tráfico de drogas a que se aplica a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06.

Portanto, normalmente a sanção corporal é substituída por sanções restritivas de direitos, nas condenações pelo delito de tráfico de drogas a que se aplica a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06.

Essa situação ocorre, também, por impulso da Suprema Corte , que declarou inconstitucional o óbice legal à conversão da sanção corporal em penas restritivas de direitos, nos autos do HC 97.256.

Nessa esteira, é possível concluir que é possível a fixação do regime inicial aberto ou, no máximo, semi-aberto e, há a possibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

Não nos parece proporcional atribuir a pecha da hediondez à conduta praticada pelo vendedor da droga, à conduta perpetrada pelo comprador da droga, que almeja revendê-la com algum lucro, e à conduta praticada pela mula ou aviãozinho, que recebe mísera recompensa pelo transporte ocasional. Não nos parece que essas diferentes engrenagens possam ser equiparadas em termos de gravidade. A rigor, de maior gravidade são as condutas do vendedor e do comprador da droga, que financiam o comércio do entorpecente, alimentando-o.

Então, também sob o viés da colocação da mula ou aviãozinho na engrenagem do tráfico de drogas, não nos parece proporcional classificar o tráfico privilegiado como hediondo.

TJ-DF: Embargos Infringentes Criminais. EIR 20120111829890 (TJ-DF). Ementa: PENAL EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

POSSE DE ENTORPECENTE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USOPRÓPRIO . FALTA DE PROVAS DA MERCANCIA. RECURSO PROVIDO.

I - A apreensão de pequena quantidade de droga , bem como a ausência de investigações em curso, a demonstrar suspeita de mercancia ilícita de entorpecentes, e a falta de

abordagem de suposto adquirente são indicativos de que a droga era para consumo próprio .

II. Ausente a prova inconteste do tráfico , correta a desclassificação da infração para uso próprio . Não é suficiente a probabilidade do cometimento do delito. A dúvida acerca da destinação das drogas apreendidas se revolve em favor do réu. III. Recurso provido.

Verifica-se que nos autos não há nenhuma prova capaz de incriminar o denunciado de forma concreta e inequívoca ao delito em que é acusado, pelo contrário, existem apenas presunções de que a droga encontrada seria para a comercialização.

Como sabemos, no processo penal vigora o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar um decreto condenatório, deve ser indiscutível e cristalina.

Conforme se observa do exposto, resta comprovada a situação do denunciado como usuário, conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343 /06 e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia.

Não há prova nos autos, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do denunciado, cheguem à certeza de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão pela qual, em caso de não absolvição, mostra-se necessária a desclassificação.

Outro ponto importante, é a questão da quantidade de entorpecentes é tema tormentoso, complexo e controverso, para determinar, per se , a distinção entre um usuário de um pequeno traficante que comercializa para manter o vício, como no caso em tela.

Não por acaso, que a questão da primariedade, com bons antecedentes e a ausência de vínculo com organizações criminosa são fatores imprescindíveis nesses casos para aplicação da pena alternativa ao invés de prisão.

No que diz respeito ao tráfico privilegiado , o legislador não estabeleceu um critério objetivo para determinar com será feita a diminuição, que pode ser de 1/6 a 2/3. Para NUCCI , o Magistrado deve:

"Pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância.

As causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena- base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal)."

Também, de se ter presente que a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização (REsp 1.329.088-RS).

Reincidência genérica

Em seu voto no HC 478.757 , julgado pela 5a Turma, o ministro Felix Fischer explicou que o STJ tem seguido o posicionamento firmado pelo STF na questão de ordem no RE 430.105 , quando foi decidido que o porte de entorpecente para consumo próprio foi despenalizado, mas não descriminalizado.

Para o Relator, Min. Félix Fischer, mesmo sendo reconhecida a reincidência genérica , referente à condenação pelo delito do artigo 28, o regime para início de cumprimento da pena deve ser o aberto, conforme o entendimento constante das Súmulas 718 e 719 do STF e da Súmula 440 do STJ.

"Preenchidos os requisitos do artigo 44, parágrafo 3°, do Código Penal - quais sejam, pena não superior a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis -, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" ,.

Requer, portanto, seja aplicada ao caso em tela e em caso de condenação, a causa de diminuição da pena, tendo em vista o entendimento firmado pelo C. STJ, no sentido de que a reincidência há de ser específica e não genérica, como no em comento, onde o denunciado preenche todos os requisitos, sendo que, inclusive as declarações a confirmar os antecedentes de testemunhas idôneas estão encartadas nos autos, às fls.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira "escola do crime".

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5°, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais da acusada (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência específica e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DO PEDIDO:

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

1) absolvição do acusado pelo delito previsto no art. 33 na Lei 11.343/06, por não existir prova suficiente para condenação, nos termos do art. 386, V do CPP; OU

2) em caso de condenação, a fixação da pena-base no patamar mínimo , por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP amplamente favoráveis ao acusado;

3) detração penal do tempo em que ficou preso provisoriamente;

4) imposição de regime de cumprimento de pena menos severo ;

5) caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;

6) pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

7) por necessário, ad argumentum , caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

8)c aso entenda pela condenação do denunciado, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, com a devida aplicação do § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 , analisando as circunstâncias pessoais favoráveis do denunciado (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que o denunciado preenche todos os requisitos.

9) isenção das custas processuais, por ser o denunciado pessoa pobre, na forma da lei, e assistido pela Defensoria Pública Estadual.

Em face do exposto, requer de Vossa Excelência a ABSOLVIÇÃO DE Nome , com fundamento no inc. VI do art. 386, do Código de Processo Penal, por insuficiência de prova, pois procedendo desta maneira, terá Vossa Excelência, realizado mais uma vez, obra de intrépida, imparcial e serena JUSTIÇA!

Entretanto, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, não pode, entretanto, deixar de observar, caso recaia sobre o acusado uma condenação que todos os delitos culposos, podem receber o beneficio da substituição, qualquer que seja a pena, bem como os crimes dolosos, desde que a pena não ultrapasse 4 anos e não houver violência ou com grave ameaça à pessoa, como no caso presente. Não cabe " data máxima vênia " ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei, deforma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça, ainda que comportem penas de pouca duração.

No caso em tela, não houve ameaça ou violência contra qualquer pessoa, portanto deve a pena base ser fixada no mínimo legal, cabendo-lhe ainda o direito da iniciar sua pena em regime aberto, podendo ser esta também substituída por duas penas restritivas de direitos ou por uma restritiva e outra pecuniária.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Mogi das Cruzes, 15 de dezembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF