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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0417

Petição - TJSP - Ação Contratos Bancários - Monitória

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Nome Nome Nome Nome Nome

Excelentíssimo Juiz de Direito da Primeira Vara Cível da Comarca de Paraguaçu Paulista.

Proc. n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome& CIA LTDA - ME E OUTROS , qualificados nos autos supra que tratam de Ação Monitória proposta pelo NomeS/A , por meio de seus advogados infra-assinados, vem interpor RECURSO DE APELAÇÃO contra a r. sentença de fls. 149/155 e a decisão de fls. 169/170, com base as razões em apartado.

Requer seja concedido o benefício da gratuidade judiciária, vez que os apelantes não possuem capacidade de arcar com o preparo recursal sem prejudicar seu sustento.

Para instruir o pedido do benefício segue anexa a declaração do contador da empresa apelante que revela que a empresa apelante está inativa desde 2015.

Seguem anexas, também, as consultas de diversas ações que o NomeBradesco ajuizou contra as apelantes pessoas físicas, demonstrando a precária situação financeira que os apelantes enfrentam dívidas de quatrocentos mil reais; um milhão cento

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noventa mil reais; seiscentos mil e cento e sessenta reais; oitocentos e sessenta mil reais; setecentos e vinte e oito mil reais e seiscentos e noventa mil reais.

Pugna pela oportunidade de recolhimento em caso de negativa do benefício.

Requer o processamento do apelo e sua remessa ao E. Tribunal de Justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Paraguaçu Paulista, 21 de fevereiro de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000da Primeira Vara Cível da Comarca de Paraguaçu Paulista

RECORRENTE: Nome& Cia Ltda ME e Outros

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REECORRIDO: NomeS/A

EGRÉGIA CORTE:

EMÉRITOS JULGADORES:

I - DA TEMPESTIVIDADE

Antes de adentrar os fatos cumpre destacar a tempestividade do presente recurso.

A r. decisão que negou provimento aos embargos declaratórios interpostos pelos apelantes foi disponibilizada no diário oficial em 01 de fevereiro do corrente ano e publicada em 02 de fevereiro e, descontando-se os finais de semana (06, 07, 13, 14, 20 e 21 de fevereiro), o décimo quinto dia útil é hoje 23 de fevereiro.

II - DOS FATOS

A apelada ajuizou a ação monitória alegando que os apelantes devem o importe de R$ 00.000,00porque a empresa apelante teria utilizado o limite de crédito disponibilizado através do "Contrato de Abertura de Crédito - BB Giro Empresa Flex" n.º 010.504.308.

Ocorre que a apelada ajuizou o feito n.º 1001719-20.2017.8.26.0417 na data de 09/08/2017 perante a Terceira Vara Cível desta Comarca de Paraguaçu Paulista COBRANDO A MESMA DÍVIDA COM BASE NA MESMA CÉDULA DE BANCÁRIA objeto da presente ação, mas que naquela época o valor cobrado era de R$ 00.000,00

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porquanto atualizado até aquela data.

Os apelantes opuseram embargos monitórios naquele feito explicando que não gozaram do crédito e que os extratos bancários (que ficam em poder da apelada) eram essenciais para demonstrar isso, por isso apenas a cédula bancária e o demonstrativo de débito unilateral não eram suficientes para comprovar a concretude do débito cobrado.

Por bem, a Décima Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob a relatoria do E. Desembargador Relator Hélio Faria, proveu o recurso dos aqui apelantes acolhendo a preliminar arguida e extinguiram aquele feito com base no artigo 485, VI, do CPC, vez que não restou provada a existência do débito cobrado e esse ônus era da aqui apelada.

Essa decisão transitou em julgado.

No entanto, a instituição aqui apelada ajuizou nova ação monitória EIVADA DAQUELE MESMO VÍCIO QUE MOTIVOU A EXTINÇÃO DO FEITO N.º 1001719-20.2017.8.26.0417 noticiado acima.

Os apelantes opuseram embargos no presente feito alegando preliminar de coisa julgada, vez que a presente ação é idêntica àquela que foi extinta por ausência de prova. E, além disso, arguiram preliminar de carência da ação por falta de documento comprobatório do lastro do débito e, no mérito, excesso de cobrança de juros e comissão de permanência.

No entanto, a r. sentença apelada considerou a inexistência de coisa julgada em virtude da ação monitória

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proposta anteriormente não ter sido julgada com resolução de mérito.

A respeito da preliminar de carência da ação, a r. sentença entendeu que o contrato de abertura de crédito e o demonstrativo de débito são suficientes para instruir a ação monitória, o que está equivocado, como será demonstrado ao longo destas razões.

No mérito, a r. sentença se equivocou ao dizer que os apelantes se insurgiram contra a taxa de juros pactuada, pois, na verdade a insurgência foi contra a cobrança de taxa de juros acima daquela contratada e, a r. sentença tentou justificar que o método de cálculo empregado está correto e que o aumento da taxa de juros se deve à possível capitalização dos juros, o que é legal.

Acerca da comissão de permanência, a r. sentença limitou-se a alegar que sua cobrança é lícita, mas não deve ser cumulada com outros encargos e seu índice não pode ultrapassar a soma dos encargos pactuados.

Com a devida vênia, não há como concordar com a r. sentença.

Passa-se a refutar cada um dos seus argumentos.

III - DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA COM EFEITO NEGATIVO;

DA VIOLÊNCIA SO ARTIGO 486, § 1º, DO CPC;

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É importante transcrever o seguinte trecho do v. acórdão proferido nos autos da ação n.º 1001719- 20.2017.8.26.0417:

Banco do Brasil S/A. ajuizou ação monitória contra Iara Monteiro Sampaio de Souza Garms & Cia Ltda ME, Laura Botteri Garms, Iara Monteiro Sampaio de Souza Garms, Durval Garms Junior.

Afirmou ter celebrado com a empresa ré, em 20/06/2014, Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Empresa Flex, nº 010.504.308, para disponibilização de crédito rotativo no valor de R$120.000,00, com vencimento final em 15/06/2016.

Sustentou que a demandada não cumpriu a obrigação assumida, deixando de disponibilizar ativos financeiros em sua conta corrente para débitos oriundos daquela operação.

Apontou o valor do débito, R$128.538,43.

Disse que a operação foi garantida por fiança, tendo como fiadores demais réus, que seriam solidariamente responsáveis pelo cumprimento da obrigação (fls. 1/5).

Juntou cópia do Contrato de Abertura de Crédito BB Giro Empresa Flex nº 010.504.308 (fls. 64/79), demonstrativo da conta vinculada (fls. 80/86).

(...)

Acolhe-se a preliminar arguida.

A ausência de documento essencial à ação monitória induz à extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, IV, do Código de Processo Civil.

Consoante Súmula 247 do STJ: "o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória".

E, ainda, o comando inscrito no artigo 700 do diploma processual civil destaca que:

"Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por

aquele que afirmar, com base em prova escrita sem

eficácia de título executivo, ter direito de exigir do

devedor capaz:

I- pagamento de quantia em dinheiro;

II- entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem

móvel ou imóvel;

III o adimplemento de obrigação de fazer ou não

fazer".

Entretanto, os documentos carreados não são aptos a demonstrar escorreita evolução do saldo devedor e sua inadimplência.

O embargado não juntou uma única folha de extrato bancário, limitando-se a carrear aos autos cópia do Contrato de Abertura de

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Crédito BB Giro Empresa Flex nº 010.504.308 (fls. 64/79), demonstrativo da conta vinculada (fls. 80/86, 171).

Ocorre que o demonstrativo do débito não se afigura apto à comprovação da evolução da dívida.

Via de consequência, a espécie revela falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, porquanto o autor deixou de instruir adequadamente a inicial.

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Apelação cível. Ação monitória. Negócio jurídico bancário. Extinção sem resolução do mérito, por ausência dos extratos bancários. Art. 267, iv, do cpc. Recurso da instituição financeira. Alegado equívoco na intimação da decisão que determinou a juntada de forma completa dos extratos faltantes. Irrelevância. Impossibilidade de emenda. Necessidade de juntada de toda movimentação financeira da conta corrente ainda com a inicial. Ciência da dimensão da dívida. Ausente pressuposto essencial ao processo. Extinção mantida. Recurso conhecido e improvido (STJ, REsp 1.463.891-SC, Relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 5/7/2017, g.n.).

Nesse sentido também é o entendimento desta Corte:

AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. Sentença que julgou procedentes os embargos monitórios e declarou extinta a ação monitória, sem resolução de mérito, pela ausência dos extratos mensais de todo o período. Alegação de que toda a documentação necessária para propositura da ação monitória foi devidamente apresentada. INADMISSIBILIDADE: A ação monitória exige prova escrita dos fatos mencionados pelo autor para o deferimento do mandado de pagamento. Não se trata de título executivo, mas de título injuntivo, denominação essa dada pela doutrina. In casu, não houve a fiel demonstração da evolução da dívida desde o seu início. Sendo assim, os documentos colacionados com a inicial não são suficientes para embasar a ação monitória, não podendo eles ser considerados como "prova escrita sem eficácia de título executivo", como dispõe o artigo 1.102a do Código de Processo Civil. Referidos documentos também não atendem ao disposto na Súmula nº 247 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não demonstram a origem e a evolução da dívida. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO (Apelação cível nº 0011858- 56.2009.8.26.0020; São Paulo; 37a Câmara de Direito Privado;

Relator: Israel Góes dos Anjos; j. em 15/10/2013 in "site" do Tribunal de Justiça de São Paulo, g.n.).

(...)

Nessas condições, não se desincumbindo o autor embargado do ônus da prova da existência do seu crédito, impõe-se a rejeição do pedido inicial.

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É incontroverso, como admitido pela apelada e pela r. sentença, que o feito n.º 1001719-20.2017.8.26.0417 trata da mesma cédula bancária aqui abordada e dos mesmos documentos que a instruíram, sendo que a presente ação foi proposta após a apelada decair daquela extinta por carência.

O artigo 486, § 1º, do CPC, diz o seguinte:

Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.

§ 1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito. (grifo nosso)

No caso, a apelada ajuizou ação idêntica àquela extinta com fulcro no artigo 485, VI, do CPC, vez que deixou de trazer aos autos os extratos bancários que provariam que não houve gozo do crédito cobrado.

A r. sentença violou frontalmente o artigo 486, § 1º, do CPC.

Claramente tal dispositivo visa coibir tentativas de tornar o judiciário uma "loteria" e serem ajuizadas ações sucessivas na tentativa de obter resultado diverso daquela primeira em que decaiu e o feito foi extinto, como ocorre no presente caso.

O extrato bancário é essencial para o deslinde da presente causa, mas, levianamente, a apelada ajuizou nova

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ação para tentar receber dos apelados sem apresentar os extratos bancários.

Inclusive, o fato de inexistir documento que difira a presente ação daquela declarada carente de prova foi arguido em sede de embargos de declaração, no entanto, o juiz de piso não enfrentou esse ponto.

Como o feito é idêntico àquele n.º 1001719-20.2017.8.26.0417, há notória coisa julgada negativa.

A grande atribuição da coisa julgada é seu efeito negativo, qual seja, o de impossibilitar à parte que não teve sua pretensão reconhecida ajuizar demanda em face da mesma pessoa e com o mesmo objetivo.

Daí, se havia impossibilidade jurídica do pedido por faltar prova essencial que desse substância ao direito invocado, uma vez extinto o feito a nova oportunidade só seria possível se reparado o vício ou defeito na forma exposto no artigo 486, § 1º, do CPC.

Vale dizer, até que fosse cumprida a exigência imposta quando da extinção da ação primeira extinta sem julgamento de mérito, permanece a coisa julgada negativa, ou seja, nega o direito de acessar o judiciário se permanecer latente a mesma impossibilidade jurídica do pedido.

A sentença aqui apelada aceitou a mesma ação com os mesmos documentos que não são hábeis a fundamentar ou tornar possível o pedido. Logo, violou o artigo 486, § 1º, do CPC.

Diante do exposto, requer seja provido o

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presente apelo para extinguir o feito pela existência de COISA JULGADA NEGATIVA, pois, não há documento novo que possa dar sustentação à possibilidade jurídica do pedido.

Caso superada essa preliminar, há que se arguir a preliminar de carência da ação por ausência de prova documental essencial, arguida na primeira ação e, diante da persistência da impossibilidade jurídica do pedido, há que ser redarguida.

IV - DA CARÊNCIA DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DO LASTRO CREDITÍCIO;

DA VIOLÊNCIA AO ARTIGO 700, DO CPC;

Como já mencionado anteriormente, a apelada não trouxe aos autos os extratos bancários que demonstrariam o alegado gozo do crédito disponibilizado pela cédula encartada nos autos às fls. 50/65.

A planilha unilateral de fls. 66/72 não supre a falta dos extratos bancários, pois não tem o condão de demonstrar a movimentação real da conta bancária da empresa apelante.

Por isso, a presente ação carece de prova documental essencial, contrariando o mandamento do artigo 700, do CPC.

Tanto que esse foi o entendimento da E. Décima Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar a ação anteriormente proposta pela apelada acerca da mesma cédula bancária aqui discutida.

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Conforme transcrito no item anterior, a E. Décima Oitava Câmara de Direito Privado desse E. Tribunal Paulista foi muito clara ao invocar julgado do C. STJ - STJ, REsp 1.463.891-SC, Relator

Ministro Marco Buzzi, julgado em 5/7/2017, g.n. - que orienta no mesmo sentido

de exigir os extratos bancários em ação monitória, em respeito ao mandamento do artigo 700, do CPC.

A E. Décima Oitava Câmara de Direito Privado destacou, também, diversos julgados desse Ed. Tribunal Bandeirante no mesmo sentido de privilegiar a exigência de prova escrita mencionada no artigo 700, do Código Procedimental, e, também, o ônus da instituição bancária provar suas alegações contra o suposto devedor -

Apelação cível nº 0011858-56.2009.8.26.0020; São Paulo; 37a Câmara de Direito Privado; Relator: Nome; j. em 15/10/2013; TJSP, 22a Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0043411-48.2000.8.26.0114, Relator Desembargador Sérgio Rui, julgado em 16/5/2018; TJSP, 11a Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0000164- 47.2012.8.26.0453, Relator Desembargador Nome, julgado em 16/6/2016

-.

Às fls. 99/102 os apelantes relacionaram diversos julgados desse E. Tribunal Paulista admitindo-se a necessidade dos extratos bancários em ação monitória, vez que a cédula bancária e o demonstrativo de débito unilateral não são suficientes para suprirem a exigência de prova escrita do artigo 700, do CPC, ou artigo 1.102, do CPC de 1973.

Diante do exposto, requer que o apelo seja provido, declarando a carência da ação por ausência de prova escrita essencial, em afronta ao artigo 700, do CPC.

No mérito, a r. sentença também merece

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reparos.

V - DO MÉRITO;

DA COBRANÇA EXCESSIVA DE JUROS;

Caso possam ser superadas ambas as preliminares, o que se admite apenas para exercício do amplo contraditório, no mérito a sentença merece reforma.

Apesar da r. sentença alegar que as taxas apontadas nos embargos ofertados pelos apelantes devem se tratar de possível capitalização dos juros, isso não restou demonstrado nos autos, tendo a apelada deixado de cumprir com seu ônus probatório de que sua cobrança está correta.

A pobre planilha unilateral de fls. 66/72 não mostra a evolução dos juros quanto à taxa nele indicada (2,673% ao mês - fls. 54).

Foi detectada no demonstrativo de débito de fls. 66/72 a evolução dos juros para índices mensais de 2.90% em 28/08/14, 2,74% em 28/01/16 e 2,82% em 28/04/16 sem que tenha prova, através de extratos, de que sejam devidos, pois, presume-se que a cada débito lançado tenha havido o cômputo mensal dos encargos nos termos da cláusula sétima, parágrafo quarto, que determina que o correntista deveria ser avisado previamente da alteração de taxa de juros, o que nunca ocorreu, pois, não houve saldo devedor com utilização do citado limite.

Como admitido pela r. sentença, aplica-se ao presente caso o Código de Defesa do Consumidor, mas ao deixar de

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reconhecer os excessos cobrados pela apelada infringiu o princípio da boa- fé contratual.

Se não há prova de que se trata de capitalização e qual foi o percentual capitalizado para o período e se atende às práticas usuais do mercado, não pode ser considerada, pois "se não está nos autos não está no mundo".

Por isso, os excessos aqui denunciados devem ser decotados. É o que se requer.

VI - DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM BASE EM ÍNDICE DESCONHECIDO;

A r. sentença limitou-se a alegar que a cobrança de comissão de permanência é legal e que não haveria prova nos autos de que a comissão de permanência cobrada estaria cumulada com algum outro encargo.

No entanto, não enfrentou o fato de que a apelada empregou índice desconhecido e que as taxas cobradas e denunciadas pelos apelantes às fls. 106 estão muito acima da soma dos encargos.

Vejamos os índices aplicados pela embargada a título de comissão de permanência:

30/05/16 a 30/06/16 3,28% 30/06/16 a 30/07/16 3,22% 30/07/16 a 30/08/16 3,05%

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30/08/16 a 30/09/16 3,34% 30/09/16 a 30/10/16 3,12% 30/10/16 a 30/11/16 3,16% 30/11/16 a 30/12/16 3,38% 30/12/16 a 30/01/17 3,21% 30/01/17 a 28/02/17 3,23% 28/02/17 a 30/03/17 3,08% 30/03/17 a 30/04/17 3,15% 30/04/17 a 30/05/17 2,89% 30/05/17 a 30/06/17 3,21%

As taxas mensais de comissão de permanência ultrapassam três pontos percentuais, mas a taxa contratual é de 2,673% ao mês.

Ora, só porque os apelantes não conseguem identificar quais encargos foram cumulados durante a composição do índice FACP não significa que os excessos cometidos pela apelada foram legitimados.

O fato mais importante é que as taxas cobradas superam a soma dos encargos contratuais e isso deve ser reformado, pois contraria o entendimento sumular esposado pela r. sentença.

Deve, portanto, ser afastada a cobrança da taxa da comissão de permanência acima da taxa de limite de juros PREVISTA NO CONTRATO, expurgando-a da planilha que instrui a monitória.

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Ainda que possa ser mantida, a comissão de permanência só pode incidir ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

VII - FECHO

Diante do exposto, requer que o presente recurso seja provido acolhendo-se a preliminar de coisa julgada negativa, vez que a presente ação é idêntica àquela de número 1001719- 20.2017.8.26.0417. Ou, que então, seja acolhida a preliminar de carência da ação por ausência de prova escrita do gozo do crédito cobrado. Ou, no mérito, que sejam decotados os excessos cometidos na cobrança de juros e de comissão de permanência.

Termos em que,

Pede deferimento.

Paraguaçu Paulista, 21 de fevereiro de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF