jusbrasil.com.br
1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Repetição de indébito

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 4a VARA CIVEL DA CAPITAL - SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

LÍRIOS SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA EPP, devidamente qualificada nos autos do processo de número em epígrafe, por intermédio de seu advogado e bastante procurador que a presente subscreve, com escritório jurídico na Endereço-50, Vila Universitária, Bauru/SP, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, opor seus tempestivos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , para sanar as contradições existentes na r. sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos a seguir expostos:

A presente ação foi proposta com o objetivo de garantir o direito da empresa autora aos créditos de PIS e COFINS não-cumulativo - regime a que está submetida - referente à comercialização varejista de Gasolina C, Óleo Diesel B, álcool carburante (etanol), nos termos do art. 17 da Lei 11.033/04.

Com o processamento dos autos, sobreveio a r. sentença, extinguindo o feito sem resolução de mérito, sob o fundamento de que a autora carece de legitimidade para discutir a presente controvérsia.

Inicialmente, cumpre registrar um equívoco na fundamentação da r. sentença, vez que se utilizou de tema que não estava sob discussão na presente ação para embasar a alegação de "ilegitimidade" da parte autora.

Para demonstração, vale transcrever trecho da sentença: "Assim, na qualidade de varejista de combustível, verifico que inexiste a relação ou imposição legal de modo que a autora carece de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (...)".

E para contribuir com as alegações, houve a citação de jurisprudências do TRF3a, sendo que, todas elas, demonstram que as partes do processo - que comercializam combustíveis - não são partes legítimas para buscar a EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

Ocorre Excelência, que a controvérsia trazida para análise e julgamento por meio da presente ação, NÃO corresponde à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

A autora busca garantir o direito ao crédito de PIS e COFINS não-cumulativo - regime a que está submetida - referente à comercialização varejista de Gasolina C, Óleo Diesel B, álcool carburante (etanol), nos termos do art. 17 da Lei 11.033/04.

Assim, todas as jurisprudências colacionadas na sentença, embasando a fundamentação de "ilegitimidade" da parte, correspondem a casos totalmente distintos, onde os sujeitos passivos discutem teses totalmente divergentes da presente demanda.

Noutro ponto, vejamos os demais fundamentos utilizados por este juízo, ao decidir pela extinção do feito:

I) A atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores.

II) Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, de modo que não podem ser titulares da pretensão dela derivada.

Em que pese o respeito pela r. decisão, a embargante entende que não houve o devido enfrentamento da tese arguida , isso porque:

I) A atividade de venda de Gasolina C, Óleo Diesel B, álcool carburante (etanol) está submetida à sistemática de arrecadação monofásica ou concentrada, mas o Regime de apuração da empresa é não-cumulativo;

II) Caso a pessoa jurídica venha a estar submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, a tributação monofásica também tem natureza não cumulativa, permitindo à pessoa jurídica o aproveitamento de créditos.

III) A empresa autora é PARTE LEGÍTIMA para postular a presente ação, pois seu direito ao crédito é expresso na legislação (art. 17 da Lei 11.033/04).

Vejamos:

DA COMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME NÃO-CUMULATIVO E O SISTEMA MONOFÁSICO:

A nossa legislação tributária é realmente muito confusa. Até mesmo a Receita Federal do Brasil já se manifestou acerca das dificuldades de interpretá-la, notadamente, em relação ao PIS e COFINS. Mas, como regra, a legislação impõe a divisão entre Regime não-cumulativo e cumulativo no art. 8.º, da Lei 10.833/03 (COFINS) e no art. 10, da Lei 10.637/02 (PIS).

No caso específico da Gasolina e Diesel, com a redação dada pela Lei nº 9.990, 21 de julho de 2000 1 , instituiu-se a incidência da sistemática monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, concentrando-se a tributação sobre a cadeia de produção/comercialização da gasolina (exceto gasolina de aviação),e do óleo diesel, nas figuras dos produtores e importadores.

Com vista a dar concretude a essa incidência monofásica, pela primeira vez foi estabelecido a alíquota zero para as contribuições incidentes sobre a receita de venda de distribuidores e comerciantes varejistas, por meio do art. 43 da Medida Provisória n.º 1.991-15, de 10 de março de 2000, sendo reeditada a MP até a sua versão final, na redação idêntica pelo art. 42 2 da MPV nº 2.158-35 3 , de 24 de agosto de 2001:

1 Art. As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devidas pelas refinarias de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000 ).

I - 2,7% (dois inteiros e sete décimos por cento) e 12,45% (doze inteiros e quarenta e cinco centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas , exceto gasolina de aviação; ( Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000 ).

II - 2,23% (dois inteiros e vinte e três centésimos por cento) e 10,29% (dez inteiros e vinte e nove centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel ; (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000 ).

2 "Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;"

3 Atualmente em vigor, em face do preceito do art. 2.º, da Emenda Constitucional n.º 32/2001:

Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida

Art. 43 . Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolina automotiva, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas.

Vale ressaltar que a partir de 2004, por meio da edição da Lei 10.865/04 , com a alteração do art. 1.º, § 3.º, IV, da Lei 10.833/03 e da Lei 10.637/02, nos casos da Gasolina e Óleo Diesel, houve a mudança para o Regime não-cumulativo referente à receita decorrente da venda destes produtos . Convém transcrever a legislação revogada e as alterações propostas:

Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02

Art. 1 o (...)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n os 9.990, de 21 de julho de 2000, 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , 10.485, de 3 de julho de 2002 , e 10.560, de 13 de novembro de 2002 , ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição ;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1oa 8o :

(...)

VII - as receitas decorrentes das operações:

a) referidas no inciso IV do § 3 º do art. 1 º ;

Vejamos que a Lei n.º 10.865, de 30 de abril de 2004, ao dar nova redação ao inciso IV,do § 1.º, do art. 1.º, das Leis de COFINS (10.833/03) e PIS (10.637/02), exclui-as expressamente do rol das empresas que não se submetiam ao Regime não-cumulativo, as receitas de venda dos produtos de que tratam a Lei n.º 9.990/2000, que disciplinou a incidência e alíquotas para Gasolina e Óleo Diesel.

Portanto, as atividades de venda de Gasolina C, Óleo Diesel B, álcool carburante (etanol) estão submetidas à sistemática de arrecadação monofásica ou concentrada, mas o Regime de apuração da empresa é não- cumulativo.

O sistema de tributação monofásico é um tratamento tributário próprio que a legislação prevê para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de determinados produtos, cujo objetivo é concentrar a tributação nas etapas de produção e importação.

Tal sistema não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep":

CRÉDITO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DERIVADOS DE PETRÓLEO. COMERCIANTE VAREJISTA. O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. A partir de 1º/8/2004, com a entrada em vigor do art. 37 da Lei nº 10.865, de 2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de produtos monofásicos passaram a submeter-se ao mesmo regime de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada."( Solução de Consulta 218, de 06/08/2014).

Assim, caso a pessoa jurídica venha a estar submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, a tributação monofásica também tem natureza não cumulativa , permitindo à pessoa jurídica o aproveitamento de créditos.

Vale registrar que o entendimento aqui explanado é o mesmo adotado pela Receita Federal :

"Caso a pessoa jurídica venha a estar submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, a tributação monofásica também tem natureza não cumulativa, permitindo à pessoa jurídica o aproveitamento de créditos. (Processo Administrativo n.º 12585.000235/2010 - Acordão CARF n.º 3301-002.343 - 3.a Câmara / 1.a Turma Ordinária, Sessão Julgamento 27/05/2014, fls 122)".

Como bem anota a Min. Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça 4 :

"O regime monofásico de tributação, relativamente às contribuições, encontra fundamento no § 4º, do art. 149, da Constituição da Republica, incluído pela Emenda Constitucional n.º 33, de 2001:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[...]

4 STJ, 1.a Turma, AgRg no RESP n.º 1.00.000 OAB/UF, Relatora para Acórdão Min. Regina Helena Costa, Dje

27/04/2017

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez (destaque meu).

Tal técnica consiste, singelamente, na incidência única da contribuição, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva .

Cuida-se de tendência que vem sendo adotada pelo legislador tributário para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade ou praticabilidade tributária, objetivando, além da simplificação e eficiência da arrecadação, o combate à evasão fiscal.

Anote-se que esse regime é semelhante ao da substituição tributária para frente ou progressiva, no qual o responsável antecipa o pagamento do tributo das operações que ainda ocorrerão, com base de cálculo presumida e, caso a operação subsequente não ocorra, caberá a restituição do tributo recolhido antecipadamente.

Na monofasia, diversamente, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido."

Assim, a concentração da tributação que ocorre com a aplicação de alíquotas maiores que as usualmente aplicadas na tributação das demais receitas, na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador e a consequente tributação das etapas posteriores de comercialização no atacado e no varejo dos referidos produtos, por meio da aplicação de alíquota zero, não respeita o preceito constitucional permissivo do sistema monofásico, posto que não há monofásica e sim um sistema plurifásico, com alíquota zero, pois há incidência . Verifica-se presente a obrigação tributária, sendo que crédito não terá valor representativo em moeda, mas ocorre a incidência.

Neste sentido, também entende a Conselheira Fabia Regina Freitas, Relatora dos processos administrativos julgados no CARF, conforme se vê no trecho abaixo colacionado:

"Nesse ponto, tenho por bem fazer uma colocação no tocante ao regime aplicável à relação jurídico-tributária estabelecida nesses autos, pois entendo que, nessa hipotese, o regime adotado nao é o monofásito, mas o plurifpasico, em que há incidência de imposto em todas as fases, mas apenas na primeira há uma aliquota positiva e, nas demais, a alíquota é zero. Também entendo se tratar de um sistema plurifásico regido pela nao cumulatividade, em que os créditos decorrentes desse sistema devem ser reconhecidos.

A divergência que motivou a presente ação judicial ocorre em relação ao produto adquirido pela empresa, para revenda, que na visão fiscal 5 estaria vedado por força do disposto no art. 3.º, I, b, das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03.

Entretanto, em face da disposição expressa do art. 17 da Lei 11.033/04, , tal vedação foi revogada. Vejamos:

" A RT . 17. A S VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO , ISENÇÃO , ALÍQUOTA 0 (ZERO) OU NÃO INCIDÊNCIA DA C ONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS NÃO IMPEDEM A MANUTENÇÃO , PELO VENDEDOR , DOS CRÉDITOS VINCULADOS A ESSAS OPERAÇÕES ".

Assim, a vedação legal então existente para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada por dispositivo legal que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS na hipótese.

Portanto,"não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia"6 .

Ao tratar do direito ao crédito no sistema monofásico, especificamente em relação ao crédito decorrente do art. 17 da Lei 11.033/04, a Min. Regina Helena Costa, do STJ, no julgamento paradigma 7 , explica que"tal preceito, repita-se, assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada .

5 Entendimento explicitado nas soluções de consulta da Receita Federal do Brasil, especificas em relação à atividade de venda de Gasolina C, Óleo Diesel B e àlcool Hidratado Carburante (Etanol) - Solução de Consulta n.º 7.023 e 7.024 - SRRF07/DISIT - 25 de Setembro de 2018:

"EMENTA: CRÉDITO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DERIVADOS DE PETRÓLEO. COMERCIANTE VAREJISTA.

O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. A partir de 1º/8/2004, com a entrada em vigor do art. 37 da Lei nº 10.865, de 2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de produtos monofásicos passaram a submeter-se ao mesmo regime de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada.

Assim, desde que não haja limitação em vista da atividade comercial da empresa, a uma pessoa jurídica comerciante varejista de gasolina (exceto gasolina de aviação) e óleo diesel que apure a contribuição pelo regime não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3º, I, b, c/c art. , § 1º, I da Lei nº 10.637, de 2002, é permitido o desconto de créditos de que trata os demais incisos do art. desta mesma Lei, desde que observados os limites e requisitos estabelecidos em seus termos...."

6 Trecho do Voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento do STJ - AgRg no RESP n.º 1.00.000 OAB/UF, Relatora para Acórdão Min. Regina Helena Costa, Dje 27/04/2017.

7 Trecho do Voto da Min. Regina Helena Costa, no julgamento do STJ - AgRg no RESP n.º 1.00.000 OAB/UF, Relatora para Acórdão Min. Regina Helena Costa, Dje 27/04/2017.

Desse modo , permite-se àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.

E complementa a nobre Ministra do STJ:

"Em outras palavras, a norma em destaque deixa claro a possibilidade de o contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico , pois garante a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica."

Logo, é decorrência da lógica, própria do silogismo, a conclusão de que não pode ser vedado crédito pleiteado pela embargante, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade previsto constitucionalmente.

DO PEDIDO

Dessa forma, busca-se sanar com os presentes embargos as seguintes questões:

I) O equívoco na fundamentação da r. sentença, vez que se utilizou de tema que não estava sob discussão na presente ação para embasar a alegação de "ilegitimidade" da parte autora.

II) A atividade exercida pela autora está submetida à sistemática de arrecadação monofásica, mas, o regime de apuração é NÃO- CUMULATIVO , certo de que a embargante é parte legítima para postular a presente ação , pois o seu direito ao crédito é EXPRESSO em lei (art. 17 da Lei 11.033/04).

Termos em que,

Pede o deferimento

Bauru/SP, 08 de junho de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF