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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.01.0204

Petição Inicial - Ação Adicional de Horas Extras

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EndereçoCEP: 00000-000

Tel: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA __ a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ.

Nome , brasileiro, auxiliar de depósito, portador da carteira de identidade n° (00)00000-0000, expedida pelo DETRAN/RJ, inscrito no CPF sob o n° (00)00000-0000, PIS n° (00)00000-0000, CTPS n° 12337, série RJ/109, nascido em 02/02/1963, filho de Vicentina Alves Demétrio, residente na EndereçoCEP: 00000-000, não possuindo endereço eletrônico, vem, por seus advogados, ut instrumento de procuração incluso, com endereço profissional na Endereço, Centro, Rio De Janeiro , RJ, CEP: 20.050-006- R.J, e endereço eletrônico, email@email.com, para receber futuras intimações e publicações no Diário Oficial em nome de Nome 00.000 OAB/UF., integrante da Sociedade Solon Tepedino Advogados, endereço que indica para os fins do artigo 106, I do NCPC, ingressar com a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de YOKI ALIMENTOS LTDA. , inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 00.000.000/0000-00 , com endereço na Endereço, CEP: 00000-000, pelos fatos e fundamentos que passa a expor a Vossa Excelência:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente , informa o autor que não tem condições de arcar com as custas judiciais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, conforme CTPS e DECLARAÇÃO anexa, razão pela qual requer a concessão do benefício da Gratuidade de Justiça , de acordo com o artigo 790, § 3° e §4° da CLT.

Requer, pois seja concedida a gratuidade de justiça.

DA NECESSIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS PARA LIQUIDAÇÃO DO PEDIDO (APLICAÇÃO DO ARTIGO 324 § 1° DO CPC) E INSTRUÇÃO NORMATIVA

41/2018 DO TST

Inicialmente, ressalta o autor que a presente ação tem como objeto principal, a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras e seus reflexos, havendo, segundo entendimento de alguns, necessidade de liquidação dos pedidos elencados na exordial, conforme instituído no art. 840, §1° da CLT.

Assim, para que seja realizada a liquidação dos pedidos, caso esse seja o entendimento de V. Exa, faz-se necessário que sejam juntados os documentos contratuais do reclamante, tais como, fichas financeiras e/ou recibos de pagamento, documentos estes de posse da reclamada, a fim de que seja obtida a base de cálculo correta, as variações salariais e sejam deduzidos eventuais valores quitados a idêntico título, evitando, assim, que ocorra o bis in idem ou cálculo incorreto , o que demonstra, desde já, a boa fé e lealdade processual do autor, que tenta não se valer da indicação de valores por estimativa.

Cumpre ressaltar que, a ausência dos documentos acima informados, ensejará a apresentação de cálculos imprecisos, podendo apresentar valores menores ou majorados, o que, consequentemente, poderá causar prejuízos ao reclamante, pois, na hipótese de eventual improcedência e sucumbência recíproca, a condenação em honorários advocatícios recairá sobre os valores apresentados ou no enriquecimento indevido do autor em caso de uma possível revelia.

O artigo 840, p. 1° da CLT determina que o pedido seja "certo, determinado e com indicação de seu valor", pelo que se faz necessária a aplicação subsidiária do CPC, permissão prevista no artigo 769 da CLT, para que seja aplicado o disposto no artigo 324, inciso III do CPC, para permitir, no caso em questão, o pedido genérico ou feito por estimativa, senão vejamos:

Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1° É lícito, porém, formular pedido genérico:

(..)

Iii - Quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu .

Da mesma forma entende o TST, posição espelhada pelo artigo 12 da Instrução Normativa n° 41/2018:

Art. 12 (...)

§ 2° Para fim do que dispões o art. 840 §§ 1° e 2°, da CLT, O VALOR DA CAUSA SERÁ ESTIMADO, observando-se no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil."

Desta forma, conforme se observa, o entendimento já consubstanciado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que os valores poderão ser estimados, não havendo no que se falar em obrigatoriedade de liquidação dos pedidos.

Portanto, o autor apresenta os valores por estimativa, já que não possui os documentos necessários para apurar o valor exato, conforme autoriza o artigo 324 do CPC. Tais valores não devem limitar a condenação, requerendo seja observado o valor real da condenação final apurado em futura liquidação, conforme artigo 879 da CLT.

Ainda assim, caso não seja o entendimento deste MM Juízo, requer o autor que a reclamada seja intimada a apresentar os documentos contratuais, tais como: contrato de trabalho, fichas financeiras e recibos de pagamento, a fim de possibilitar que seja procedida à escorreita liquidação dos pedidos.

DOS FATOS

O Reclamante foi admitido pela Reclamada, em 17/04/2014 , para exercer a função de auxiliar de depósito , executando as tarefas que lhe fossem determinadas, sem que houvesse qualquer fato contrário a sua conduta , sendo demitido imotivadamente em 22/02/2020.

O Reclamante percebia a quantia de R$ 00.000,00.

DA JORNADA DE TRABALHO

A jornada que o reclamante realizava era de segunda a sábado, das 04h30 às 16h30, com 30 minutos de intervalo para refeição.

Informa, ainda, que laborava 1 (um) domingo por mês, e em meses festivos (maio, junho, julho, novembro e dezembro) laborava 3 (três) domingos em cada um desses meses, sempre na mesma jornada acima apontada.

A jornada do autor era, portanto, limitada à 44 horas semanais, devendo ser respeitado o divisor 220 para cálculo das horas extras, na forma da Súmula 431 do TST.

O reclamante jamais recebeu a totalidade destas horas extras.

Logo, o autor faz jus ao pagamento das horas extras diárias + 50% e a integração destas no RSR, em face da habitualidade e da natureza salarial.

Por outro lado, TST fixou a seguinte tese:

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' ", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial n° 394 da SBDI-1 do TST.

Portanto, em face da habitualidade, da natureza salarial e da tese acima, as horas extras, já acrescidas do RSR (horas extras + RSR + adicional noturno + RSR) devem ser projetadas nas férias + 1/3, trezenos e FGTS.

O Reclamante não desfruta integralmente do intervalo intrajornada, pois, tão logo ingere a refeição retorna à sua rotina trabalho, desrespeitando, desta forma, o preceito elencado no "caput" do artigo 71 da C L T, incorrendo no direito previsto no parágrafo 4° deste artigo. Portanto, as Rés devem ser condenadas a pagar uma hora por dia, acrescida de 50%, bem como à integração aos salários para todos os fins de direito, ante a natureza salarial da parcela.

Importante salientar que o contrato de trabalho do autor foi anterior à Reforma Trabalhista, desta forma, tendo o intervalo intrajornada caráter de direito material, não há aplicação da Lei 13.467/2017 no que tange à natureza salarial e seus reflexos no mencionado intervalo. Todavia, caso assim não entenda V. Exa., requer, em ordem sucessiva , o pagamento apenas da parte suprimida, sem projeções, para os intervalos laborados a partir de 11.11.17.

O pagamento das horas extraordinárias, nos domingos também não é efetuado de forma correta, ou seja, em dobro, já que não eram compensadas.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

O Reclamante a partir de janeiro de 2019 passou a exercer, na prática, a função de conferente , todavia não houve alteração em sua CTPS.

Desta forma, faz jus o Reclamante ao pagamento das diferenças salariais em virtude do evidente desvio de função desempenhado no período de janeiro de 2019 até o final do contrato de trabalho.

Importa ressaltar que nossa legislação trata especificamente da questão, sendo o artigo 460 da CLT:

"Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante". (grifos e destaques nossos).

Aparando na doutrina é oportuno ressaltar as palavras do professor Sergio Pinto Martins, em seu livro Direito do Trabalho, 20a edição, página 324.

"Ocorre o desvio de função quando o empregado exerce outra função, sem que haja o pagamento do salário respectivo. O desvio cria o direito ao pagamento das diferenças salariais enquanto houver o exercício da função . Não implica, porém, reclassificação do funcionário." (grifos e destaques nossos).

Informa o reclamante que o salário de conferente era, em média, R$ 00.000,00.

Destarte, requer a este juízo que, uma vez reconhecido o evidente desvio de função, seja a ré condenada a pagar a diferença de salário entre as duas funções por cada mês de serviço prestado, para que a relação empregatícia seja equilibrada entre as partes. Da mesma forma, requer as integrações e demais reflexos nas verbas contratuais, tais como 13° salários, férias, acrescidas de 1/3 constitucional, horas extras e seus reflexos, FGTS + 40% e repouso semanal remunerado.

Requer, ainda, o autor a retificação da CTPS para constar que a partir de janeiro de 2019 sua função era de conferente.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO 791-A DA CLT - RECLAMANTE

O autor, conforme já declarado, não possui condições de arcar com quaisquer custas processuais sem prejuízo de seu sustento, motivo pelo qual requereu a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Apesar da sua condição de hipossuficiência econômica, a Lei n° 13.467/2017 inseriu na CLT o artigo 791-A, instituindo os honorários advocatícios sucumbenciais, AINDA QUE A PARTE SEJA DETENTORA DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, regra claramente inconstitucional, por violar o artigo 5°, LXXIV da CF.

Conforme bem ilustrado no livro "A Reforma Trabalhista no Brasil" escrito pelo Ilustre Ministro do TST, Dr. Nome:

A Lei da Reforma Trabalhista, contudo, reduziu a extensão dos benefícios da justiça gratuita, sob a perspectiva do trabalhador reclamante. Desse modo, comprometeu, significativamente - caso interpretado o texto normativo de maneira gramatical e literalista - o comando constitucional do art. 5°, LXXIV, da CF (que enfatiza a "assistência jurídica integral e gratuita" ao invés de meramente parcial), além do comando constitucional relativo ao amplo acesso à jurisdição (art. 5°, XXXV, CF). - (página 325, Editora LTR).

Invoca o Reclamante o Princípio do Acesso à Justiça e o da Gratuidade integral, no qual possui plena previsão nos incisos XXXV e LXXIV do artigo 5° da Constituição Federal, sendo este uma das garantias fundamentais do nosso Estado.

A Constituição Federal é clara em seu artigo 5°, LXXIV, que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ."

Portanto, há flagrante inconstitucionalidade do artigo 791-A da CLT em relação aos incisos XXXV e LXXIV, do artigo 5° da CF.

Requer, portanto, a declaração, de forma incidental, da inconstitucionalidade do artigo 791- A da CLT para o beneficiário da gratuidade de justiça e, por fim afaste a referida previsão legal do caso em análise. Caso assim não entenda e caso haja condenação neste título, requer, de forma sucessiva, seja concedida a gratuidade de justiça ao reclamante para fins de interposição do recurso.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - CONDENAÇÃO DA RÉ

O art. 791-A da CLT instituiu os honorários advocatícios sucumbenciais nos quais serão devidos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora.

Levando-se em consideração que a Reclamada não tem o benefício da gratuidade de justiça, pois tem condições de custear o processo, mister se faz a aplicação da regra à ré, para condená-la no percentual dos 15% sobre o valor da causa atualizado ou sobre o valor bruto da liquidação, a título de honorários advocatícios.

DA APLICAÇÃO DO IPCA-E

O C. TST, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, em voto de Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Aurélio Mascarenhas Brandão, decidiu pela "inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; adotou-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define- se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho".

Logo, também por arrastamento, inconstitucional a regra trazida pela Lei 13.467/17, ao determinar a aplicação da TR como índice de correção trabalhista. Desta forma, inconstitucional o parágrafo 7° do artigo 879 da CLT.

Assim, requer que a aplicação do IPCA-E para fins de atualização dos débitos trabalhistas do autor.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, passa o Autor passa a requerer os itens abaixo arrolados.

Sejam citadas as reclamadas para, querendo, responderem aos termos da petição inicial, sob pena de não o fazendo sofrerem os efeitos da revelia;

Seja designada a realização da audiência de conciliação, instrução e julgamento, prosseguindo a instrução processual até a condenação definitiva das reclamadas nos seguintes pedidos:

1 Que seja deferido o benefício da Gratuidade de Justiça;

2 Requer a aplicação do art. 324 do CPC e da Instrução Normativa n° 41/2018 do C. TST ,

sendo considerada a apresentação de valores por estimativa sem a limitação dos referidos valores em caso de condenação das rés, ou caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer

a intimação da 1a ré para apresentação de documentos, e, posteriormente o autor, a fim de possibilitar a escorreita apresentação de cálculos;

2.1 De forma sucessiva, na hipótese de não aceitação dos cálculos por estimativa, bem como da não

intimação da 1a reclamada para apresentação de documentos, requer a aplicação dos artigos 765 da CLT e 321 do CPC, a fim de que o autor seja intimado a apresentar emenda à incial , juntamente com planilha de cálculos, ainda que de forma ampla, sem a dedução dos valores eventualmente quitados;

3 Pagamento das horas extras laboradas acima da 8a diária e 44a semanal, com adicional de 50%,

bem como a projeção destas no RSR e da soma (horas extras + RSR) nas férias +1/3, 13° salários, FGTS + 40% e aviso prévio, observado o divisor 220, no valor estimado de R$ 00.000,00;

4 Pagamento de uma hora extra diária , com adicional de 50%, referentes ao intervalo

intrajornada , bem como a projeção destas no RSR e da soma (intervalo intrajornada + RSR) sobre as férias + 1/3, trezenos, FGTS, no valor estimado de R$ 00.000,00 e, de forma sucessiva, o pagamento apenas da parte suprimida a partir de 11.11.17, sem projeções;

5 Pagamento dos domingos trabalhados, com adicional de 100%, referentes aos serviços prestados

nestes dias durante todo o contrato de trabalho, sem que houvesse compensação, bem como as diferenças de férias, abono de férias, 13° salário e depósitos do FGTS, RSR referentes à integração, no valor estimado de R$ 00.000,00;

6 Pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função , bem como a retificação na

sua CTPS e projeções nos 13° salários, férias + 1/3, horas extras e seus reflexos, FGTS + 40% e aviso prévio, no valor estimado de R$ 00.000,00;

7 Pagamento de honorários advocatícios de sucumbência ao patrono do autor , em percentual a

ser arbitrado pelo D. Juízo.

O autor requer, finalmente, a produção de provas documentais e testemunhais, com a oitiva de testemunhas e do depoimento pessoal dos representantes legais das reclamadas, sob pena de confissão, bem como juros e correção monetária observado o IPCA- E.

Requer que este Juízo utilize de todas as ferramentas e convênios disponíveis na execução, para, no momento oportuno, as viabilize e efetivação do título executivo em caso de condenação total ou parcial do petitum.

O advogado declara a autenticidade dos documentos anexados à presente, na forma do artigo 830 da CLT.

Dá à causa o valor estimado de R$ 00.000,00, tendo em vista que os pedidos são ilíquidos.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de abril de 2020.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

Nathalya de Morais Maciel Santos

Estagiária 00.000 OAB/UF-E