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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Cofins de Beta Industria e Comercio de Artefatos de Borrachas

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Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 14a Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo - SP

REF.: Mandado de Segurança n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE BORRACHAS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço.683/0002-71, e com filial na Endereço.683/0001-90 por seu bastante procurador e advogado infra-assinado, vem, ,

respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar, tempestivamente e nos termos da legislação vigente, a presente CONTRARRAZÕES ao RECURSO DE APELAÇÃO , interposto pela UNIÃO , nos seguintes termos da minuta a seguir.

Termos em que,

Pede deferimento. São Paulo, 25 de setembro de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

C. Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região

Recurso: Apelação

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: União

Apelada: Nome e Comércio de Artefatos de Borrachas Ltda.

I. DOS FATOS

1. A Apelada é pessoa jurídica de direito privado que, dentre outras atividades, dedica-se à "industrialização de artigos de borrachas, compra e venda de artigos" e o "comércio atacadista de pneus e câmaras de ar para tratores agrícolas" Contrato Social anexo à inicial ( ).

Em razão de suas atividades empresariais, a Apelada:

ü é contribuinte do ICMS ( doc. 01 anexo à inicial ), nos termos do art. 155, II, da CF/88, e da

Lei Complementar n. 87/96 (" LC 87/96 "); e

ü sujeita-se ao recolhimento do PIS e da COFINS, à luz dos arts. 195, I, , e 239, ambos da b

CF/88, das Leis Complementares n.s 7/70 e 70/91, e das Leis n.s 9.718/98, 10.147/00, 10.637/02 e 10.833/03, conforme se comprova a título ilustrativo ( doc. 02 anexo à inicial ) .

2. Sucede, Exa., que a Receita Federal do Brasil (" RFB ") adota, há anos, a equivocada interpretação de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Diante deste contexto, a ora Apelada impetrou o presente mandamus com o intuito assegurar o direito líquido e certo (i) de não incluir o ICMS destacado nas Notas Fiscais na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como (ii) de ter restituídos ou de compensar os valores indevidamente pagos, nos últimos 5 anos, a título de PIS e COFINS, por terem sido incluídas, nas respectivas bases de cálculo, o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadoria.

4. Após a concessão da medida liminar, sobreveio a r. sentença que julgou " PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, CONCEDENDO A SEGURANÇA postulada, para reconhecer o direito da parte impetrante de não incluir o valor do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Reconheço, ainda, o direito da parte impetrante de compensar os valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, cuja exatidão do valor deverá ser apurado na via administrativa. A correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal" .

5. Inconformada, a União interpôs Recurso de Apelação, no qual, em breve síntese, busca defender a cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, dos valores de ICMS destacados nas Notas Fiscais de Venda das Mercadorias.

6. Contudo, Exas., conforme será esclarecido a seguir, as razões recursais não merecem prosperar, devendo ser mantida a r. sentença proferida pelo D. Juízo a quo .

II - DO DIREITO

II.1. DA INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE VENDA DE MERCADORIAS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

7. Em novembro de 2005, o E. Supremo Tribunal Federal (" STF "), ao julgar os Recursos Extraordinários n.s 346.084, 357.950, 358.273 e 390.084, declarou a inconstitucionalidade do § 1°, do art. 3°, da Lei n. 9.718/98, e concluiu que os conceitos de faturamento e receita não se confundem.

Decidiu-se, então, que o PIS [1] e a COFINS [2] , até a edição da Emenda Constitucional n. 20/98 (" EC 20/98 "), deveriam ter como bases de cálculo apenas o faturamento, que representa o importe recebido em contrapartida pelas atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica e em decorrência da venda das mercadorias e da prestação de serviços.

Por outro lado, após a edição da EC n. 20/98, o art. 195, I, , da CF/88, permitiu a b incidência do PIS e da COFINS sobre " a receita ou o faturamento ".

Posteriormente, foram instituídas novas sistemáticas ao recolhimento do PIS e da COFINS, respectivamente, com a edição das Lei n.s 10.637/02 e 10.833/03. Definiu-se, então, que as bases de cálculo do PIS e da COFINS seriam " o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil ", compreendida como " a receita bruta da venda de bens e serviços nas " operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica [3] .

Apesar de os conceitos de faturamento e receita do PIS e da COFINS guardarem relação com o texto constitucional, a Fiscalização Federal buscava a inclusão, nas bases de cálculo, de valores que não correspondiam a " receitas auferidas pela pessoa jurídica ", como, por exemplo, a inclusão do ICMS destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadorias.

8. Sucede que, em 2014, foi editada a Lei n. 12.973/14, que, dentre outras disposições [4] , incluiu o § 5°, no art. 12, do Decreto-Lei n. 1.598/77, para determinar que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o total da receita bruta, incluindo " os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4° ".

Assim, não obstante a RFB já se posicionasse - há anos - pela indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, com o advento da Lei n. 12.973/14, o tema passou a ser positivado (determinação legal).

9. Contudo, Exa., o ICMS não deveria (nem deve) ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em razão de que:

i. as bases de cálculo do PIS e da COFINS correspondem às receitas que, segundo Ricardo Mariz

de Oliveira [5] , " são sempre novos elementos que se agregam ao conjunto patrimonial , ou melhor, são acréscimos de direitos ao patrimônio, pode-se concluir que toda receita é um plus jurídico ";

ii. as bases de cálculo do PIS e da COFINS guardam relação com o acréscimo patrimonial (variação

positiva de valores);

iii. as bases de cálculo do PIS e da COFINS se vinculam com as receitas que ingressaram no

patrimônio de uma pessoa jurídica em caráter definitivo ;

iv. os conceitos de receita e de tributo não se confundirem;

v. a receita corresponde ao fluxo de riqueza nova adquirida pela Apelada, em razão de suas

atividades, e para a sua livre disposição e utilização;

vi. o valor do ICMS não está enquadrado na materialidade tributável do PIS e da COFINS;

vii. o valor do ICMS não detém natureza jurídica de " receita bruta ";

viii. o valor do ICMS não significa riqueza à Apelada, pois o montante apenas passa pela sua

contabilidade por nítida obrigação de uma política fiscal;

ix. o valor do ICMS não representa acréscimo patrimonial à Apelada, pois os valores apenas

transitam em sua contabilidade, e são repassados aos Estados (ICMS);

x. o valor do ICMS não se insere no conceito de receitas auferidas pela pessoa jurídica, pois a

quantia não é de sua titularidade;

xi. o valor a ser considerado, para fins de apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, é o

preço efetivo do negócio realizado (o valor da mercadoria);

xii. o ICMS não faz parte do preço da mercadoria, nem é essencial para a respectiva formação;

xiii. as bases de cálculo majoradas do PIS e da COFINS, com a inclusão dos valores do ICMS,

implicam em violação aos arts. 3°, 4°, 110 e 114, do Código Tributário Nacional (" CTN "); art. 11, § 1°, da Lei n. 4.320/64; e ao art. 11, I, , da Lei Complementar n. 95/98 (" a LC 95/98 "), pois extrapolam os limites de competência tributária estabelecidos no art. 195, I, , da CF/88, e na LC b 70/91; e

xiv. as bases de cálculo majoradas do PIS e da COFINS, com a inclusão dos valores do ICMS, afrontam o princípio da capacidade contributiva, estabelecido no art. 145, § 1°, da CF/88; e a imunidade recíproca, estabelecida no art. 150, VI, , da CF/88. a

10. Assim, a Apelada não poderia (nem pode) ser obrigada a incluir o ICMS destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadorias na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

II.2. DO JULGAMENTO REALIZADO PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL

11. Em março de 2017, o E. STF, ao analisar o Recurso Extraordinário n. 574.706, com status de repercussão geral , julgou pelo provimento do recurso " para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS ":

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2°, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. "

12. Do referido voto vencedor, da lavra da Min. Rel. Cármen Lúcia, destacam-se os seguintes trechos:

"(...) é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

(...) o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído

na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(...) o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa

na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais (...).

(...) voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base

de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

13. Vale, nesse ponto, ressaltar que, conforme bem esclarecido pelo Min. Gilmar Mendes, o que deve ser excluído é o ICMS destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadorias : "Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 00000-00, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento , razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cito a emenda do referido julgado: (...) Verifico que a ratio decidendi do tema 69 deve ser aplicada para solucionar a presente demanda. Isso porque, ambas as controvérsias cingem-se a verificação do conceito de receita para fins da definição da base de cálculo de tributo. A esse propósito, cito trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia no RE-RG 00000-00:" (STF, Decisão Monocrática do Min. Gilmar Mendes, RE 954.262).

14. Não restam dúvidas, portanto, do sólido direito líquido e certo pleiteado no presente writ , devendo o resultado do v. aresto acima ser aplicado ao presente caso.

II.3. DO DIREITO À RESTITUIÇÃO E/OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS

15. Em razão do pagamento com as bases de cálculo do PIS e da COFINS majoradas, a Apelada faz jus à restituição (administrativa ou judicial) e/ou compensação dos respectivos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com base nos arts. 165, I, 168, I, e 170, do CTN, no art. 74, da Lei n. 9.430/96, e na Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, ou em nova legislação que permitir tais direitos, devidamente atualizados com juros e correção pela taxa SELIC.

Ressalte-se que, com base no posicionamento pacificado, em 13.02.2019, pela 1a Seção, do E. Superior Tribunal de Justiça (" STJ "), ao julgar o Recurso Especial n. 1.365.095 (recurso repetitivo), "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco." .

Dessa forma, a Apelada esclarece que apresentará todos os comprovantes de recolhimento dos últimos 5 anos, no momento oportuno.

III - DO PEDIDO

16. Ante todo o exposto, a Apelada requer que o Recurso de Apelação seja julgado integralmente improcedente, de modo a ser mantida a r. sentença proferida pelo D. Juízo a quo .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] Que tem como fundamento o art. 239, da CF/88, criado pela Lei Complementar n. 7/70.

[2] Que tem como fundamento o art. 195, I, da CF/88, sendo instituída pela Lei Complementar n. 70/91.

[3] Redação do art. 1°, da Lei n. 10.637/02, e da Lei n. 10.833/03, antes da edição da Lei n. 12.973/14.

[4] Ressalte-se, ainda, alterações no art. 3°, da Lei n. 9.718/98; art. 1°, §§ 1° e 2°, das Leis n.s 10.637/02 e 10.833/03.

[5] OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do imposto de renda . São Paulo: Quartier Latin, 2008, pág. 82.