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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6109

Recurso - TRF03 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Castelinho Transportes

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Piracicaba

Endereço

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM PIRACICABA/SP

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

(MANDADO DE SEGURANÇA)

IMPETRANTE: CASTELINHO TRANSPORTES LTDA

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , por sua procuradora que esta subscreve, nos autos proceuais em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, APELAÇÃO , o que faz com base nos artigos 1.009 e ssss. do Código de Processo Civil e nos fundamentos de fato e de direito expostos em anexo.

Requer, assim, o regular processamento do recurso, com a intimação da parte contrária para oferecer resposta e posterior encaminhamento ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região.

Termos em que pede deferimento.

Piracicaba, 20 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

DA SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de sentença que concedeu a segurança para afastar da incidência da COFINS e do PIS as receitas correspondentes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, bem como para declarar o direito à compensação dos valores a tal título recolhidos nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, observado o artigo 170-A do CTN.

A sentença recorrida, porém, merece ser reformada.

A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N.º 574.706 - NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

A União não desconhece o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, desfavorável ao seu entendimento sobre a questão discutida na presente ação.

É inegável que as decisões judiciais proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal têm papel fundamental na interpretação do direito, sobretudo no contexto de afirmação do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualística brasileira, mesmo quando não possuem, por si só, eficácia geral e vinculante - caso das decisões que resultam do controle difuso de constitucionalidade.

Todavia, o princípio da segurança jurídica, tão caro à ordem constitucional democrática, leva à inexorável conclusão de que a presunção de constitucionalidade das leis só pode ser afastada depois que a eventual decisão

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do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Não bastasse o exposto, há situações de declaração de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, tal qual previsto no art. 27 da Lei n.º 9.868/99 1 , porque apenas assim é que será possível preservar princípios outros, tão importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, também a segurança jurídica a demandar prudência na análise da eficácia temporal da decisão.

Em tais hipóteses, as consequências jurídicas havidas no decorrer da vigência da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio, poderão ter efeitos mais nefastos do que a própria aplicação da lei tida por inconstitucional.

Apesar de amplamente noticiada a conclusão do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, não ocorreu, até o presente momento, o seu trânsito em julgado, eis que pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, com pedidos de modulação dos efeitos do julgado.

Assim, se é inegável que o STF pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de o ICMS compor da base de cálculo do PIS/COFINS, é igualmente irrecusável o fato de que remanesce a possibilidade, ao menos em tese , de que esse julgado não seja imediatamente aplicável aos processos em curso, caso lhe sejam atribuídos efeitos prospectivos . Portanto, até que se delibere acerca desse pedido, não se pode reputar definitivo o acórdão paradigma, ao menos quanto aos efeitos que pode produzir.

Assim, a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão exarada pelo STF no RE n.º 574.706, bem como a possibilidade de modulação dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento -, demonstram que sua aplicação imediata e irrestrita põe em xeque o princípio da segurança jurídica.

Diante do exposto, sobretudo porque ainda está pendente de solução definitiva a decisão exarada no RE n.º 574.706, a União requer a suspensão do presente processo até que venha se consumar o trânsito em julgado nos autos do referido recurso extraordinário.

1 "Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é decorrência do

controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direito quanto no controle incidental ." (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.176)

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No mais, a União apresenta ainda as seguintes considerações sobre a questão, eis que não encerrada, em definitivo, a discussão judicial em torno da controvérsia objeto desta ação.

DO FATURAMENTO / RECEITA BRUTA COMO BASE DE CÁLCULO PARA A COBRANÇA DA COFINS E DO PIS

O termo "faturamento" aparece explicitamente na Constituição de 1988 para delimitar a incidência de uma das contribuições para a Seguridade Social cobrada dos empregadores. Implicitamente, o faturamento foi consagrado como objeto de tributação pelo PIS /PASEP, nos termos do art. 239 da Carta Maior que recepcionou a legislação de regência da exação.

Logo no início do art. 195, a Constituição define que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade. Essa premissa, também importantíssimo vetor de interpretação constitucional, conforme consagrado pelo

e. STF, como destacado adiante, proíbe ou afasta qualquer tentativa de exclusão ou subtração, por via interpretativa: a) da condição de contribuintes da seguridade social de entidades realizadoras de atividade econômica, notadamente aquelas com finalidade lucrativa e b) de valores auferidos no exercício regular da atividade econômica. A rigor, somente uma norma legal exonerativa poderia, de forma expressa, viabilizar a subtração de alguém ou de algo do universo da tributação destinada ao financiamento da Seguridade Social pela via do "faturamento".

A razão para tal decisão, por parte do constituinte, pode ser facilmente demonstrada. Afinal, são objetivos ou fins do Estado, consagrados no art. 3o. da Carta Política: construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos. Portanto, um dos elementos centrais da ordem constitucional vigente reside no princípio da solidariedade social como limite e balizador ao direito de propriedade, já qualificado por uma necessária função social.

Como a Seguridade Social é uma das mais efetivas formas ou instrumentos de realização dos ditames e valores constitucionais de igualdade e solidariedade não é de estranhar, pelo contrário, é até esperada e desejada, a mais ampla participação da sociedade no seu financiamento, sem subterfúgios, sem construções formais desviantes e afeitas ao mesquinho valor propriedade, completamente desprovido de sua inafastável adjetivação, repita-se, pela função social.

Por conseguinte, o termo "faturamento" quando consagrado na legislação tributária, sob direta influência constitucional, pretende representar, a princípio, todas as receitas, todos os ganhos, todo o resultado da atuação

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econômica de determinada entidade empresarial. Não se coaduna com a Carta Magna qualquer tentativa de burla ao sistema amplo de financiamento da Seguridade Social.

Registre-se que a jurisprudência, a doutrina e a evolução da legislação (constitucional e infraconstitucional) apontam inequivocamente no rumo da máxima amplitude (objetiva e subjetiva) para o conceito de "faturamento".

Feito esse esclarecimento, passa-se e explicar que o ICMS não é um tributo avulso, incindível sobre resultados de operações industriais, agropecuárias, financeiras ou comerciais. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preço cobrado nas operações mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, é um tributo que incide diretamente sobre a comercialização, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preço cobrado. Essa observação consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislação própria, como demonstrado na transcrição dos dispositivos citados.

Logo, não é só por "razões contábeis" que ele, embutido no preço, faz parte deste para o fenômeno da incidência: a razão é jurídica e deve assim produzir os efeitos jurídicos pertinentes, inclusive a formação de base de cálculo das contribuições para a seguridade.

As contribuições discutidas incidem, sim, sobre resultados globais de operações empresariais, como lucro e receita bruta ou faturamento. Logo, se os preços cobrados integram esses resultados por seus valores globais, incluída a tributação "embutida", não há meio e nem razão jurídicas para excluir qualquer parcela referente a esses tributos.

Ora, a inclusão hostilizada é absolutamente legal e constitucional.

O art. , § 7º, do Decreto-lei 406/68 e o art. 13, parágrafo 1º, inciso I, da LC 87/96 determinam que o valor do ICM (atual ICMS) devido por uma operação de circulação de mercadoria deve integrar a própria base de cálculo do imposto que corresponder a essa incidência, donde resulta que o ICMS é um imposto por dentro, diferentemente do IPI que é um imposto por fora, porque cobrado de forma destacada do preço da mercadoria do seu adquirente. Como se vê, o valor do ICMS integra o preço da mercadoria, o que não acontece com o IPI.

A lição da doutrina que abaixo se transcreve é pertinente:

"... o que importa considerar é que o preço é, em dado momento do processo econômico, tudo quanto até aquele momento foi gasto, por força do próprio processo de produção ou distribuição,

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acrescidos dos ônus legais até aquele momento incidentes, e, ainda, da remuneração da atividade até aquele instante exercida. Como já se viu, essa remuneração - o lucro - é variável e até inexistente por fatores que, por sua vez, variam quase de caso para caso, especialmente em razão das condições de mercado. E o faturamento, nesse mesmo instante, será exatamente a soma desses elementos, pouco importando que venham ou não a ser ressarcidos, por força de eventuais anormalidades possíveis na movimentação econômica desde a fase inicial da produção até a entrega final ao consumidor."

(JOSÉ CARLOS GRAÇA WAGNER, A Contribuição ao PIS e o IPI - Incidência, monografia integrante do Caderno de Pesquisas Tributárias nº 2 - Contribuições Especiais - Fundo PIS/PASEP, São Paulo, Ed. Resenha Tributária, 1977, p. 288)

Tem-se, assim, que a parcela referente ao ICMS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores do faturamento da empresa.

Outra peculiaridade que corrobora nessa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operação de circulação de mercadorias e/ou prestação de serviços, mas a diferença entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou serviços que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima; assim, se se acolhesse a pretensão da parte autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preço das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operações, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e/ou serviços, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

Por aí se vê a falta de razão ao argumento, muitas vezes empregado, de que há ofensa ao princípio da capacidade contribuinte. Ora, trata-se o ICMS de um imposto indireto, que ao consumidor final cabe o ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao mencionado princípio, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma objetiva, nunca apenas hipoteticamente.

Conclui-se, assim, que o valor do ICMS só poderá ser excluído da receita bruta mensal, base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS, quando for cobrado pelo contribuinte substituto como antecipação do devido pelo

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contribuinte substituído, nos termos do que dispõe o art. , § 2º, I, da Lei nº 9718/98.

Frise-se, outrossim, que o ICMS, antigo ICM, sempre compôs a base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS. Tanto que a matéria se encontra há muito tempo pacificada na jurisprudência, tendo sido sumulada pelos Egrégios Tribunais Superiores pátrios cujos verbetes referem-se ainda ao ICM, atual ICMS.

Com efeito, a legislação é taxativa quando determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, entendido este último como receita bruta da pessoa jurídica, podendo ser excluído, de acordo com o art. , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, o IPI e outros, não havendo essa possibilidade quanto ao ICMS.

Quando existe a pretensão de evitar mais de uma incidência tributária, nas vertentes subjetiva ou objetiva, flagramos a atividade do legislador por intermédio de norma expressa (constitucional ou infraconstitucional) nesse sentido. Observe-se, a título de ilustração, o comando do art. 155, parágrafo segundo, da Constituição: "não compreenderá, em sua base de cálculo [do ICMS], o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

Ademais, em todos os tributos cumulativos temos, de alguma forma, a múltipla incidência tributária. A forma juridicamente adequada e aceita, notadamente na jurisprudência dos Tribunais, de eliminar o fenômeno é a consagração legal do regime de não-cumulatividade ou a edição da competente norma exonerativa.

Tal norma exonerativa (do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) não existe na ordem jurídica brasileira.

Sobre o tema, ainda devem ser observadas as disposições da Lei

n. 12.973/2014, resultante da conversão da Medida Provisória n. 627/2013, que introduziu alterações nas Leis n. 9.718/98, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003:

Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

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§ 2o ..............................................................................

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

§ 3o .............................................................................

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Assim, a partir da análise da legislação acima, reforça-se o entendimento de que o ICMS é devido nas operações realizadas pelo contribuinte do PIS e da COFINS, e não poderá ser deduzido na determinação da base de cálculo das mencionadas contribuições: a receita bruta compreende a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sob pena de se conceder benefício fiscal sem autorização legal, ofendendo-se o princípio da Legalidade e o da Separação dos Poderes.

Portanto, por expressa disposição da lei, o montante do ICMS integra o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo é a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o ICMS, é evidente que este deverá integrar o valor total das operações da empresa, sobre o qual incidirá aquelas contribuições.

Do exposto, vê-se que os montantes do ICMS integram o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo é a receita bruta, excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o ICMS, é evidente que este deverá integrar o valor total das operações da empresa, sobre o qual incidirá aquelas contribuições.

A sentença recorrida, portanto, merece ser reformada.

PEDIDOS

Com essas considerações, a União - Fazenda Nacional requer seja seu recurso conhecido e provido, para:

- suspender o andamento do feito até o trânsito em julgado do RE 00.000 OAB/UF;

- em caso de prosseguimento, reformar a sentença e denegar totalmente a segurança.

Termos em que pede deferimento.

Piracicaba, 20 de dezembro de 2018.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional