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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.08.0126

Petição - Ação Adicional Noturno

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2a VARA DO TRABALHO DE PARAUAPEBAS - PA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA ., sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 21.391.939/0001- 02, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vem, por seus advogados, apresentar CONTESTAÇÃO aos pedidos formulados na ReclaNomeo Trabalhista proposta por Nome, o que faz com base nos seguintes fundamentos de fato e de direito:

I - SÍNTESE DAS ALEGAÇÕES:

Trata-se de ReclaNomeo Trabalhista na qual o Reclamante afirma ter sido contratado pela Reclamada para o cargo de "Operador de Equipamento de Mina" em 02/12/2015 e que fora dispensado em 07/05/2019, sem justa causa, mediante aviso prévio indenizado.

Alega que ter laborado em regime de turno de revezamento, bem como em reiterada sobrejornada, sem o recebimento de horas extras e do adicional correspondente pelo labor em horário noturno.

Afirma não ter usufruído do intervalo intrajornada para refeição e descanso e ter exercido suas funções em ambientes insalubres e perigosos, sem que a Reclamada lhe tivesse fornecido os equipamentos de proteção necessários à neutralização dos agentes nocivos a sua saúde.

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Destarte, pleiteia ainda o demandante o recebimento de diferenças salariais pelo alegado exercício, de forma cumulada, no período de 2016 a 2017, sem prejuízo das funções previstas para o seu cargo original, das atribuições desempenhadas pelo paradigma VIMESON FREITAS NASCIMENTO.

Os fundamentos a seguir dispostos demonstrarão a este d. juízo que os fatos apresentados na petição inicial não correspondem à realidade efetivamente presenciada no curso da relação de emprego em tela, quando, então, restará evidenciada a total improcedência dos pedidos postulados pela parte autoral.

II - DA JORNADA DE TRABALHO SOB REGIME DE TURNOS DE

REVEZAMENTO E SEUS EFEITOS:

Afirma o demandante que sua jornada de trabalho se dava em turnos ininterruptos de revezamento e que, por isso, a duração do trabalho não poderia exceder o limite de 06 (seis) horas diárias ou 36 (trinta e seis) semanais. Por isso, entende que as horas que excederam tal limite devem ser remuneradas com acréscimo na ordem de 50% (cinquenta por cento).

Tal pretensão, entretanto, não merece prosperar, tendo em vista que a matéria em questão é objeto do Acordo Coletivo de Trabalho firmado com o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Extração de Ferro e Metais Básicos do Ouro e Metais Preciosos e Minerais não metálicos de Marabá, Parauapebas, Curionópolis e Canaã dos Carajás - METABASE, em que se estabeleceu jornada de trabalho em conformidade com o que autoriza o art. , XIV da Constituição Federal, como se vê dos instrumentos coletivos coligidos à petição inicial.

De acordo com os termos do instrumento coletivo, a duração, distribuição, controle, faltas e controle da jornada foram estabelecidos na cláusula 20a, que assim previu o turno de trabalho de seus colaboradores, no geral, e do Reclamante, no particular:

CLÁUSULA VIGÉSIMA - REGIME DE TRABALHO E TURNO DE REVEZAMENTO

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Fica certo e acordado desde já pelo Sindicato e, portanto, com sua integral anuência, o exercício pela Nomedo regime de TURNO com as seguintes características:

4 (quatro) turmas de empregados revezando-se em 3 (três) turnos de trabalho e 1 (uma) de folga;

3 (três) turnos de trabalho nos horários de 06:00 às 15:00 horas, 15:00 às 00:00 e 00:00 às 06:00;

1 intervalo para lanche repouso e/ou alimentação, de 20 (vinte) minutos no turno de 00:00 às 06:00 horas e de 60 (sessenta) minutos nos turnos de 06:00 às 15:00 e 15:00 às 00:00;

Cada turma laborará por 6 dias em cada horário de turno e terá 2 dias de folga.

A empresa poderá dispensar os empregados da marcação de ponto nos horários de início e término do intervalo de refeição, desde que os empregados não deixem o recinto da empresa. Para tal fim, deverão ser observados os termos da legislação em vigor especialmente no que diz respeito a anotação no cartão de ponto, de horário destinado a refeição/descanso.

O intervalo será de 20 (vinte) e 60 (sessenta) minutos remunerados, para refeição e descanso dos EMPREGADOS abrangidos pelo regime de trabalho em turnos de revezamento ininterrupto.

Por se tratar de intervalo remunerado pela EMPRESA, ficarão os EMPREGADOS abrangidos, à disposição desta, para todos os fins e efeitos.

Ficará dispensada a assinalação diária nos registros de ponto dos intervalos individuais de refeição e descanso, que será suprida pela menção genérica, nos respectivos registros do intervalo fixado pela EMPRESA.

A empresa para os empregados administrativos adotará o regime de segunda a quinta 8:00 as 18:00 e sexta 8:00 as 17:00 com 1 hora de intervalo de refeição.

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Os funcionários em regime de turno terão uma compensação pecuniária, não incorporável aos salários, no percentual de 18% (dezoito por cento) sobre o salário quando estiverem enquadrados neste regime.

Assim, considerando os termos do referido acordo coletivo, tem- se que a jornada de trabalho foi ampliada para além das 06 (seis) horas diárias, mas que permaneceu limitada a 180 (cento e oitenta) horas mensais.

Os turnos, contudo, não tinham os horários descritos na petição inicial, mas sim aqueles que constam no Acordo Coletivo de Trabalho firmado com o Sindicato de classe.

Além disso, os trabalhadores sujeitos ao regime de turno de revezamento recebem uma compensação pecuniária de 18% (dezoito por cento), como se vê do trecho abaixo transcrito:

"... Os funcionários em regime de turno terão uma compensação pecuniária, não incorporável aos salários, no percentual de 18% (dezoito por cento) sobre o salário quando estiverem enquadrados neste regime.".

Não há, portanto, como não se reconhecer a efetiva validade do acordo coletivo de trabalho, na medida em que as disposições sobre os turnos de revezamento representam efetiva transação - e não renúncia unilateral - de direitos, e que contempla a concessão de benefícios em prol do trabalhador, em prestígio ao sinalagma contratual.

Dentro desse contexto, não cabe qualquer discussão a respeito da validade e eficácia do instrumento de acordo coletivo de trabalho firmado entre a Primeira Reclamada e o sindicato representativo da categoria profissional do Reclamante, muito pelo contrário, deve-se prestigiá-lo em razão do que prescreve o art. , inciso XXVI da Constituição Federal, inclusive em decorrência das recentes alterações firmadas com o advento da Lei n.º 13.467/2017.

Firmadas tais premissas, a Reclamada discorrerá pontualmente sobre os pedidos formulados pelo Reclamante, para ao final demonstrar ao juízo as razões pelas quais devem ser rejeitados.

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2.1 - DAS HORAS EXTRAS - 50% E 100%:

O Reclamante alega que laborava habitualmente em sobrejornada, extrapolando o limite pactuado de 8 (oito) horas diárias para o trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento, no projeto Antas Norte e que, por essa razão, as horas laboradas diariamente, excedentes a 6a, deveriam ser remuneradas com os acréscimos de 50% (cinquenta por cento) e 100% (cem por cento).

No entanto, tal absurda pretensão de recebimento de horas extraordinárias não procede, como se verá a seguir.

Inicialmente, cumpre destacar que, a jornada de trabalho descrita na exordial, na qual informa ter o Reclamante laborado em regime de turno de revezamento, nos horários de 06:00 às 16:00h, de 15:00 à 01:00h e de 00:00 às 07:00h, é inverídica, já que um turno de trabalho somente pode se iniciar com o término do anterior, o que não seria possível de acordo com as informações citadas anteriormente.

Pela análise dos horários de turnos estabelecidos pelo Acordo Coletivo firmado entre o Sindicato METABASE e a Reclamada, e efetivamente praticados por esta, fica comprovada a incompatibilidade supramencionada entre a jornada de trabalho informada pelo demandante e a registrada através dos controles de frequência acostados aos autos com a defesa.

Ressalta-se também que, em se tratando de turnos ininterruptos de revezamento, é legítimo estabelecer jornada de trabalho superior a 06 (seis) horas diárias , desde que tal alteração seja realizada por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do art. , inciso XIV da Constituição Federal de 1988 1 .

No caso concreto, a prorrogação da jornada de trabalho para além das 06 (seis) horas diárias se deu através de regular negociação coletiva com o respectivo sindicato profissional e, por isso, se mostra válido ante o permissivo constitucional.

1 Constituição Federal de 1988. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

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Além de ter sido objeto de regular negociação coletiva, a prorrogação da jornada para além de 06 (seis) horas não extrapolou o limite de 08 (oito) horas diárias.

Nos termos do acordo coletivo de trabalho firmado com o Sindicato representativo da categoria profissional do Reclamante, a jornada de trabalho foi negociada para além das 06 (seis) horas diárias, mas permaneceram limitadas a 08 (oito) horas diárias, inclusive com 01 (uma) hora de intervalo para refeição e repouso.

Segundo a súmula n.º 423 do TST, não há direito ao recebimento da 7a e 8a horas como extraordinárias , nos casos em que a negociação da jornada em regime de turno ininterrupto de revezamento ocorrer mediante acordo coletivo de trabalho:

SUM-423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) - Res. 139/2006 - DJ 10, 11 e 13.10.2006.

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7a e 8a horas como extras .

No caso em exame, ao contrário do que é alegado pelo Reclamante, a jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento não ultrapassava as 08 (oito) horas diárias , com a frequência mencionada pelo Reclamante, considerando ainda a concessão de intervalo intrajornada com 01 (uma) hora de duração para refeição e descanso.

Os controles de ponto ratificam tal assertiva, como se depreende da documentação acostada à presente contestação.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar, tendo ainda como referência os citados controles de frequência, que os eventuais apontamentos e pagamentos realizados pela Reclamada a título de horas extratordinárias, correspondentes a apenas poucos minutos , ao contrário do alegado pelo Reclamante, referem- se tão somente ao seu tempo de espera para registro do ponto, após o término do labor, a sua participação em treinamentos e Diálogos Diários de Segurança

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(DDS), troca de EPIs, bem como à sua permanência para eventuais esclarecimentos na passagem de serviços em troca de turnos, não sendo, portanto, cabíveis os argumentos apresentados na inicial de prática habitual pelo profissional de jornada superior aos limites estabelecidos pela Súmula 423 do TST.

Nesse sentido, destaca-se jurisprudência deste E. Regional:

"HORAS EXTRAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. RESPEITO AO LIMITE DE 8 HORAS DIÁRIAS. PAGAMENTO DA 7a E 8a HORAS LABORADAS COMO EXTRAS. IMPROCEDÊNCIA.

É válida a cláusula de norma coletiva que estipula jornada de trabalho diária de 8 horas diárias para trabalhadores em regime ininterrupto de revezamento, tendo em vista o permissivo contido na parte final do artigo , XIV, da CF, bem como o entendimento consubstanciado nas Súmulas 423 do C. TST e 32 deste Regional, de modo que a eventual extrapolação de tal jornada normal, em descumprimento à norma, somente implicará no pagamento das horas extras respectivas, mas não na invalidação desta.".

(TRT 8 / 3a TURMA/ RO 0001714-72.2015.5.08.0114. Relator: Des. Mário Leite Soares. Data de julgamento: 22/10/2019. Data de publicação: 24/10/2019).

Além disso, o Reclamante recebeu uma compensação financeira de 18% (dezoito por cento) sobre o salário durante o tempo em que exerceu seu labor no regime de turno de revezamento , o que respalda ainda mais a ideia de que o instrumento coletivo representa efetiva transação e que, ao final, proporcionou a aquisição de direitos que ordinariamente não seriam concedidos ao trabalhador.

Cumpre por fim também destacar que, mesmo que a jornada informada na petição inicial fosse verídica, o que se admite apenas para argumentar, em qualquer dos cenários aduzidos pela parte autoral, seria IMPOSSÍVEL que o Reclamante tivesse realizado mensalmente o quantitativo de horas extras pleiteado, tendo em vista o tempo de duração dos turnos indicado pelo próprio demandante.

Em vista de tais considerações, resta evidente que o Reclamante não possui direito ao recebimento da 7a e 8a horas como extraordinárias, e

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tampouco faz jus às diferenças referentes ao labor após a 8a hora, tendo em vista já terem sido liquidadas na vigência do pacto laboral, razão pela qual o pedido formulado a esse título deve ser julgado improcedente.

Adicionalmente, no caso de acolhimento total ou parcialmente da pretensão de recebimento de horas extras formulada pela parte reclamante na petição inicial, o que se admite apenas a título de argumentação, requer a Reclamada que sejam deduzidos do montante eventualmente apurado em liquidação de sentença os valores já pagos ao demandante a título de horas extras, bem como de "compensação pecuniária (ACT)", remuneração adicional percebida pelo trabalhador pela 7a e 8a horas laboradas diariamente em regime de turno de revezamento.

2.2 - INTERVALO INTRAJORNADA:

O Reclamante alega que dispunha, quando muito, de apenas 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, razão pela qual requer, considerando o labor, em média, de até 22 (vinte e dois) dias por mês em turnos, o recebimento do equivalente a até 22 (vinte e duas) horas mensais, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento) e reflexos legais.

Tal pedido é improcedente e a alegação é inverídica.

Os controles de ponto demonstram que o Reclamante fruía efetivamente de 01 (uma) hora de intervalo para refeição e repouso, nos turnos matutino (06h00m às 15h00m) e vespertino (15h00 às 00h00m).

Cumpre ainda destacar que o deslocamento dos empregados até o refeitório para a realização das refeições era feito, exclusivamente, através de ônibus disponibilizado pela empresa tomadora dos serviços da Reclamada, e perfazia menos de 5 (cinco) minutos, em cada percurso, sendo observados horários pré-estabelecidos tanto para saída quanto para o retorno à mina, em conformidade com os intervalos definidos no Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a Reclamada e o Sindicato representante da categoria do Reclamante.

Desta forma, não seria possível o retorno do empregado ao labor em período inferior a 1 (uma) hora, quando lotado nos turnos da manhã e da tarde, já que, para percorrer o deslocamento até o refeitório e, posteriormente, retornar à frente de trabalho, necessitaria do transporte supramencionado, nas

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situações em que gozava do intervalo intrajornada nas instalações do projeto Antas Norte.

Já em relação ao turno noturno (00h00m às 060h00m), incide a regra do parágrafo primeiro do art. 71 da CLT, que assim dispõe:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

No período noturno , o intervalo para alimentação e descanso concedido pela empregadora, ora Reclamada, era de 20 (vinte) minutos, considerando se tratar de trabalho que não excedeu a duração de 06 (seis) horas. O intervalo foi concedido, portanto, acima do mínimo previsto em lei.

Repare que, no acordo coletivo de trabalho firmado com o sindicato da categoria profissional do Reclamante, também se decidiu dispensar os trabalhadores da marcação de ponto por ocasião do início e término dos intervalos intrajornada (vide Cláusula 20):

CLÁUSULA VIGÉSIMA REGIME DE TRABALHO E TURNO DE REVEZAMENTO:

(...)

"A empresa poderá dispensar os empregados da marcação de ponto nos horários de início e término do intervalo de refeição, desde que os empregados não deixem o recinto da empresa. Para tal fim, deverão ser observados os termos da legislação em vigor especialmente no que diz respeito a anotação no cartão de ponto, de horário destinado a refeição/descanso.

O intervalo será de 20 (vinte) e 60 (sessenta) minutos remunerados, para refeição e descanso dos EMPREGADOS abrangidos pelo regime de trabalho em turnos de revezamento ininterrupto.

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(...)

Ficará dispensada a assinalação diária nos registros de ponto dos intervalos individuais de refeição e descanso, que será suprida pela menção genérica, nos respectivos registros do intervalo fixado pela EMPRESA."

Portanto, não é verídica a alegação do Reclamante de que o intervalo intrajornada não observava a regra do art. 71 da CLT, cabendo a ele a prova de que trabalhava durante o intervalo intrajornada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES DE PONTO PRÉ-ASSINALADOS. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que é do Reclamante o ônus de comprovar o trabalho durante o intervalo intrajornada , ainda que o empregador não tenha explicitado a assinalação do início e do fim dos aludidos intervalos nos cartões de ponto, uma vez que inexiste previsão legal sob tal perspectiva, bastando, conforme a jurisprudência, a mera pré-assinalação ( CLT, art. 74 § 2º). Na hipótese, a Corte de origem foi clara ao consignar que não foram produzidas provas capazes de refutar a veracidade dos registros nos quais o intervalo foi pré-assinalado. Nesse contexto, não cabe ao TST, diante da exiguidade de dados fáticos explicitados pelo acórdão, concluindo pela improcedência do pedido de horas extras, abrir o caderno processual e examinar, diretamente, o conjunto probatório, chegando a conclusão diversa. Limites processuais inarredáveis da Súmula 126 da Corte Superior Trabalhista. Agravo de instrumento desprovido.

(TST - AIRR: 22359220155020046, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 19/02/2020, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 21/02/2020)

De tudo isso se conclui ainda que não existe fundamento que ampare a pretensão ao recebimento de até 22 (vinte e duas) horas extras mensais

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com acréscimo de 50% com fundamento na declaração de invalidade do acordo coletivo de trabalho, na medida em que se trata de instrumento válido e eficaz, nos termos da Constituição Federal de 1988, razão pela qual deve ser julgado improcedente o citado pleito autoral.

De todo modo, na remota hipótese de ser deferida a indenização pelo intervalo intrajornada, hipótese que se admite para argumentar, requer que sejam observados os limites previstos no art. 71, § 4º, CLT, com a redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, deferindo-se apenas a indenização relativa ao período eventualmente suprimido.

2.3 - ADICIONAL NOTURNO:

O Reclamante requer o pagamento do adicional noturno de que trata o art. 73, § 4º da CLT, pois alega que a Reclamada não remunerava corretamente a hora posterior às 05h00m. Diante disso, postula a condenação da Reclamada ao pagamento de 84 (oitenta e quatro) horas noturnas por mês, acrescidas do adicional correspondente.

Ao contrário do alegado, no entanto, percebe-se em todos os contracheques referentes ao período em que o trabalhador laborou para a Reclamada, que foram efetivamente remuneradas todas as horas noturnas , de acordo com as regras aplicáveis à espécie.

Não há, portanto, quaisquer diferenças a serem pagas a este título, daí porque o pedido há de ser julgado improcedente.

Cumpre, por fim, destacar que, com relação às alegações de integração de horas in itinere na jornada de trabalho do demandante, a partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o tempo despendido pelo empregado de sua residência até o seu posto de trabalho e para o seu retorno, inclusive em meio de transporte fornecido pelo empregador, passou a não ser mais computado para os fins postulados na exordial, devendo, portanto, tal pleito ser julgado improcedente.

III - DO NÃO CABIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS

O Reclamante alega que, apesar ter exercido, entre o final de 2016 e o final de 2017, durante uma semana a cada mês e durante 3 (três) meses, as mesmas atribuições desempenhadas pelo paradigma VIMESON FREITAS

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NASCIMENTO, que ocupava o cargo de "supervisor de equipamento de mina III", sem que houvesse contrapartida salarial por parte da empregadora.

Em primeiro lugar cabe destacar que o ônus de provar o exercício cumulado das alegadas funções recai sobre o Reclamante, segundo a regra de distribuição prevista nos arts. 818, CLT e 373, I, CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu alegado direito.

Por isso, é o Reclamante quem deve demonstrar, de forma satisfatória, o exercício cumulado de função de maior responsabilidade, complexidade e, principalmente, de maior padrão salarial no estabelecimento empregador , sob pena de não atender ao ônus processual previsto nos arts. 818, CLT e 373, I, CPC.

No caso concreto, porém, em que pese não ter a parte autora indicado expressamente as funções cumuladas no pleito em análise, não há qualquer prova do alegado acúmulo de função, muito menos de que o Reclamante teria as qualificações para exercer as alegadas funções supostamente acumuladas, correspondentes ao cargo de "supervisor de equipamento de mina III" e que se encontram previstas no Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR (anexo), as quais, evidentemente, possuem requisitos específicos e demandam habilidades distintas:

"Descrição das atividades exercidas : Planejam atividades de trabalho, delegam colaboradores capacitados para executar, supervisionam processos, pré-elaboram estudos e projetos, participam no desenvolvimento de pessoas, realizam projetos. Gerenciam e treinam pessoas, asseguram a qualidade de produtos e serviços e aplicam normas e procedimentos de segurança no trabalho."

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No caso em exame, o Reclamante foi contratado para a função de "operador de equipamento de mina I", mas a partir de janeiro de 2017 foi reclassificado para a posição de operador de equipamento de minaIII, cargo que passou a ocupar até o final do seu contrato de trabalho, não havendo, portanto, qualquer possibilidade de acúmulo de outras funções durante a vigência do pacto laboral em tela, dada a especificidade das atribuições que já exercia em sua jornada normal de trabalho .

Mas ainda que se repute verídica a alegação do Reclamante, o que se admite apenas para viabilizar a argumentação , seria imprescindível a comprovação de que o exercício da função de "supervisor de equipamento de mina III" se deu de forma não eventual (permanente), e sem prejuízo do cumprimento de todas as funções próprias dos cargos que efetivamente ocupava no período em referência (operador de equipamento de mina I e III"), sem o que não há como se admitir a existência do alegado acúmulo.

Caso contrário, a jurisprudência tem reconhecido que não se trata de acúmulo de função, como se vê dos arestos abaixo transcritos:

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RECURSO ORDINÁRIO - DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Diferenças indevidas, já que a função de motorista, que o reclamante alega ter acumulado, era atividade acessória à principal, de lubrificador. Hipótese em que o reclamante conduzia o caminhão até as frentes de trabalho, onde era realizado o abastecimento e a lubrificação dos veículos e das máquinas. (TRT-4 - Recurso Ordinário RO 416004419985040451, Relator: Maria Inês Cunha Dornelles, Data de publicação: 09/05/2011)

ACÚMULO DE FUNÇÕES. COMPATIBILIDADE DOS SERVIÇOS. INOCORRÊNCIA. O parágrafo único do art. 456 da CLT dispõe que, à míngua de estipulação expressa em contrário, nada obsta que o empregado desenvolva atribuições diversas dentro da empresa, observada a sua capacitação para os respectivos misteres, sem que com isso se caracterize o acúmulo de função. Sentença mantida, no tocante. (TRT18, RO - 0010054- 36.2013.5.18.0004, Rel. BRENO MEDEIROS, 2a TURMA, 16/05/2014)

Por outro lado, insere-se nas obrigações do empregado o exercício de toda e qualquer tarefa compatível com sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, CLT) e, nesse sentido, o contrato de trabalho expressamente previu que o ora Reclamante se comprometera a" qualquer serviço ou cargo compatível com a sua condição pessoal, determinado pela empregadora, em quaisquer dos setores da empresa, ressalvado o direito de recusar cargo de confiança. "

Além disso, o Programa de Gerenciamento de Riscos Ambientais - PGR , descreve quais são as funções previstas efetivamente para os cargos de" o perador de equipamento de mina I e III ":

" Operador de equipamento I / Descrição das atividades exercidas : Operar Caminhão Volvo Articulado, transportar minério do processo de lavra dentro da mina do Projeto Antas , assim como cumprir os procedimentos de operação de segurança

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dos caminhões, controlando os checklists do mesmo, executar verificação visual em torno do equipamento antes de iniciar qualquer manobra no início de cada turno."

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" Operador de equipamento III / Descrição das atividades exercidas : Operar Motoniveladora, Trator de Esteira e Pá, organizando as praças de pré-manobras assim como todos os acessos do processo de lavra dentro da mina do Projeto Antas, assim como cumprir os procedimentos de operação de segurança dos caminhões controlando o checklist do mesmo, executar verificação visual em torno do equipamento antes de iniciar qualquer manobra no início de cada turno."

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Portanto, ante a ausência de qualquer comprovação do alegado exercício cumulado de funções, assim como dos demais requisitos indispensáveis à caracterização das demais alegações do Reclamante, o pedido deve ser julgado improcedente pelo d. juízo.

IV - DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE

INSALUBRIDADE - DESCABIMENTO:

O Reclamante alega ter trabalhado sujeito a ruídos (contínuos e/ou intermitentes), vibrações, impactos, umidade e poeira, acima dos níveis de tolerância estabelecidos pela legislação vigente, sem que lhe tivessem sido fornecidos os equipamentos de proteção individual necessários à neutralização de tais agentes nocivos a sua saúde.

Afirma também sempre ter laborado, de forma habitual e duradoura, com explosivos, utilizados nas atividades de desmonte de rochas, típicas do segmento de mineração.

Em decorrência das exposições supramencionadas, pleiteia, cumulativamente, a percepção dos adicionais de insalubridade, este em grau máximo (40%), e de periculosidade.

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Inicialmente, cumpre salientar que a Reclamada encerrou suas atividades no projeto Antas Norte, local onde o postulante prestou serviços durante a vigência do pacto laboral em tela, e, no momento, não se encontra em operação na região de Parauapebas (PA).

Com relação às alegações do demandante anteriormente indicadas, ao contrário do exposto, a Reclamada SEMPRE forneceu rigorosamente todos os equipamentos de proteção individual - EPI a seus funcionários, por se tratar de item indispensável e obrigatório, segundo suas políticas de segurança do trabalho , como se pode extrair dos documentos anexos, ou seja, seria impossível que o Reclamante tivesse trabalhado nas dependências da empresa sem a utilização dos respectivos equipamentos de proteção individual.

As inclusas fichas de entrega dos equipamentos de proteção individual ratificam tal assertiva e comprovam que a Reclamada forneceu todos os equipamentos de proteção individual, todos com os respectivos certificados de aprovação ( CA) exigíveis, necessários à neutralização de cada um dos agentes insalubres aos quais o Reclamante poderia estar exposto durante o labor.

E se o Reclamante assinou todas aquelas fichas, foi porque recebeu os equipamentos.

Além do mais, não é verossímil, e muito menos possível, que o Reclamante não utilizasse equipamentos de proteção individual e exercesse o cargo de"operador de equipamento de mina I", sem que fosse punido na forma do art. 158, parágrafo único, alínea b da CLT.

Por outro lado, toda a documentação ambiental produzida, anexa à presente contestação, demonstra que o Reclamante não trabalhava exposto aos alegados agentes insalubres, tendo em vista que estes foram suficientemente neutralizados mediante a utilização dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela Reclamada, restando, assim, improcedente o pleito de recebimento do adicional correspondente.

Ressalta-se ainda que o Reclamante, no exercício das funções de" operador de equipamento de mina I e IIO ", estava envolvido com as seguintes atividades:

. Figura 1

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. Figura 2

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Como se vê dos quadros acima e da documentação acostada a presente, nenhuma atividade exercida pelo demandante o deixava exposto

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a qualquer agente perigoso , não havendo, portanto, nenhuma verossimilhança nas alegações apresentadas na exordial, no tocante também à exposição do profissional a tais riscos.

Completamente diferente do mecionado pelo Reclamante, este jamais laborou em contato diário ou exposto a explosivos e nem próximo aos locais de detonação, o que é corroborado pela descrição das atividades constantes do Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR (Figura 1), especificamente em relação às funções por ele exercidas enquanto ocupante do cargo supramencionado.

Outrossim, a Reclamada, desde logo impugna as sentenças juntadas aos autos pelo demandante, haja vista se tratarem de decisões proferidas em 1º grau em ações propostas por EMPREGADOS QUE OCUPARAM CARGOS DISTINTOS dos ocupados pelo Reclamante na vigência do vínculo empregatício mantido com a demandada.

Impugna também a demandada os laudos acostados aos autos pelo autor, produzidos por perícias designadas em outras ações trabalhistas, tendo em vista se tratarem de prova técnica relacionada a partes distintas das presentes no feito em tela, bem como de funções diferentes da exercida pelo Reclamante na vigência do pacto laboral em tela (processo 0000412- 66.2019.5.08.0114).

Cumpre ainda destacar que, o fato de o" local de trabalho "das demandas contempladas nas citadas provas emprestadas ser supostamente o mesmo do da demanta vertente (" Projeto Antas Norte "), a rigor, não significa que o Reclamante também tivesse laborado nos mesmos locais e nas mesmas condições mapeadas pelo perito nas inspeções em referência.

Assim, a prova emprestada em processo de terceiro, conforme entendimento partilhado pela melhor doutrina, não deve produzir efeitos, pois as decisões que se deseja utilizar como referência, por evidente, se basearam em outros elementos, não devendo, portanto, servir de parâmetro para aqueles que não foram parte em tais litígios.

Destarte, merece ainda destaque o fato de que algumas das demandas das quais as mencionadas provas emprestadas foram extraídas NEM SEQUER FORAM SENTENCIADAS, como é o caso do laudo pericial, referente ao processo n. 0000454-67.2019.5.08.0130.

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Assim, com relação à alegada periculosidade, não há prova alguma de que o Reclamante tivesse exercido função que lhe impusesse a permanência dentro de área de risco, em locais de armazenamento de explosivos e/ou onde se encontravam os furos preenchidos com a emulsão para detonação, até porque, a manipulação direta de tais agentes, antes e após o" fogo ", ficava sob a responsabilidade da empresa terceirizada ENAEX (BRITANITE).

O ônus da prova, tanto para a alegada insalubridade quanto para a infundada periculosidade, é aquele previsto nos arts. 818 da CLT e 373, I, CPC, que impõe ao autor o encargo de provar o fato constitutivo de seu direito.

Segundo a doutrina de AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO 2 ," ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte, para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova destina-se a demonstrar .".

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho também é no sentido de que a periculosidade deve ser comprovada por aquele que alega a exposição ao risco, no caso, ao Reclamante, como se vê do aresto abaixo transcrito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÔNUS DA PROVA. Nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito postulado. Não se desincumbindo satisfatoriamente o reclamante do ônus que lhe competia, indevido o adicional de periculosidade. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(TST - AIRR: 13083120125040029, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho . 14. ed. São Paulo:

Saraiva, 1993. p. 263.

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No caso em exame, porém, o conjunto probatório produzido com a petição inicial se limitou a documentos que não comprovam especificamente a exposição do Reclamante a explosivos e, por isso, são absolutamente insuficientes para comprovar que o demandante operava, adentrava e/ou permanecia em área de risco acentuado, junto a locais em que explosivos são armazenados, de forma habitual e permanente.

Muito pelo contrário, pois as funções efetivamente exercidas pelo Reclamante não permitem concluir que seu trabalho envolvia o contato direto e não eventual com explosivos e/ou combustíveis, ou que o exercia dentro das áreas de risco, razão pela qual não há como se acolher o pedido de deferimento do adicional pretendido.

Nesse sentido o seguinte julgado oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÔNUS DA PROVA. É ônus do reclamante comprovar os fatos constitutivos do seu direito, conforme o artigo 818 da CLT e o artigo 333, inciso I, do CPC, sendo que, no caso em tela, não demonstrou que operava, adentrava e permanecia em área de risco acentuado junto a líquidos inflamáveis, de forma habitual e permanente.

(Processo: 0000407-96.2013.5.04.0233 AIRR - TRT 4a Região, relator Desembargador João Alfredo Borges Antunes De Miranda).

Tem-se, portanto, que, pelo fato de o Reclamante não exercer suas atividades na" área de risco "de explosivos e de que sua exposição a tal risco, se existente, se dava somente de forma eventual, não há o que se falar em direito ao recebimento do pretendido adicional de periculosidade.

O adicional de periculosidade previsto no art. 193 da CLT 3 tem cabimento nas hipóteses em que o trabalhador exercer suas atividades em

3 CLT. Art. 193 . São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

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condições de risco acentuado , assim compreendida a sua exposição permanente a agentes perigosos , no caso, a líquidos inflamáveis ou explosivos.

À míngua de qualquer comprovação efetiva a respeito da alegada exposição habitual ou intermitente a agentes perigosos, deve o Reclamante sucumbir a seus argumentos, e ver seu pedido ser julgado improcedente.

Adicionalmente, cumpre também destacar que a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como do próprio e. Tribunal Superior do Trabalho consolidaram entendimento no sentido de que não se admite a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, como se extrai do julgado abaixo colacionado:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE A C. SBDI -1 firmou o entendimento de não ser possível a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade e é assegurada ao empregado a opção por aquele que lhe seja mais vantajoso. Julgados. Recurso de Revista conhecido e provido.

(TST - RR: 5533420165130023, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/09/2017, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017)

Fica então integralmente impugnado o pedido em relação aos adicionais pretendidos, já que se trata de fato constitutivo do direito alegado, a teor do art. 818 da CLT. Entretanto, em cotejo com a documentação que instrui a presente contestação, poder-se-á aferir as absurdas e despropositadas alegações contidas na petição inicial.

Todavia, caso assim V. Ex. a . não considere, o que se cogita apenas para argumentar, se ficar evidenciada a exposição a qualquer agente nocivo - o que não se acredita - requer seja tomado como base o salário mínimo, como preceitua o artigo 192 da CLT, os Enunciados 137 e 228 do C. TST, ainda, Súmula 187 do TFR, bem como entendimento da jurisprudência dominante.

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V - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Quanto ao pedido de condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, melhor sorte não atende ao Reclamante, na medida em que a Lei n.º 13.467/2017 não revogou o enunciado da Súmula 219 do TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.3.2016)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI- I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível

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mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa ( CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

Destarte, não estando o Reclamante representado pela entidade sindical, mas sim por advogado particular, descabe a eventual condenação ao pagamento de honorários de advogado sucumbenciais.

VI - CONCLUSÃO:

DIANTE DO EXPOSTO, concluiu-se que não há amparo na pretensão que o Reclamante deduz em face da Reclamada, razão pela qual os pedidos devem ser julgados integralmente improcedentes, nos termos postos ao longo do presente arrazoado.

A Reclamada protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente testemunhal, documental superveniente e o depoimento pessoal do obreiro, sob pena de confissão.

As intimações na Imprensa Oficial devem observar os dados dos advogados que subscrevem a petição inicial, sob pena de nulidade.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2021.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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