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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Rescisão / Resolução - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1 a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ROMERO & Nome, já qualificada, por seus advogados e procuradores que a presente subscrevem, com escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000, correio eletrônico email@email.com, onde indica para receber intimações, vem, respeitosamente a honrosa presença de Vossa Excelência, apresentar FATOS SUPERVENIENTES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO JUDICIAL, nos termos que seguem:

Excelência, conquanto se reconheça a inviabilidade processual de apresentação de novos fatos e documentos no curso da demanda, a presente manifestação encontra amparo no artigo 435 do Código de Processo Civil, na medida em que destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial .

Aliás, os documentos colacionados neste momento processual são provas recentíssimas e indubitáveis da prática reiterada de abusos e onerosidades das Distribuidoras que, valendo-se de seu poder econômico e da imposição de multas abusivas, impõe preços exorbitantes aos revendedores "parceiros".

É o que passa a expor.

1. DA MATÉRIA PUBLICADA NA EMISSORA BAND - ATUAÇÃO ABUSIVA DAS

DISTRIBUIDORAS EM CONTRATOS DE EXCLUSIVIDADE

Excelência, conforme matéria veiculada pelo Jornal da Band 1 em 10 de fevereiro de 2021, mas cujo vídeo foi estranhamente retirada do ar pouco tempo depois de sua publicação - certamente por influência dos interessados -, o alto preço dos combustíveis no Brasil estaria relacionado a alta carga tributária mas, sobretudo, por um "sistema" que impede a competição entre os Postos Revendedores, ante a notória e incontroversa prática anticoncorrencial de imposição de preços abusivos pelas Distribuidoras, especialmente as 03 (três) maiores do País - (i) Petrobras ; (ii) Nomee (iii) Shell - Raízen , que dominam mais de 70% (setenta por cento) do mercado de revenda de combustíveis do país.

Considerando que o material fora publicado na forma áudio visual (vídeo), pedimos uma breve atenção deste juízo para que tome conhecimento do relevante conteúdo ora colacionado, já que incapaz de ser transcrito em sua plenitude nesta peça, corroborando, em muito, o que sustentamos até o presente momento.

Como já detalhado nos autos, a cadeia de combustíveis funciona da seguinte maneira: as usinas e refinarias produzem o combustível, que é adquirido pelas Distribuidoras, que por fim revendem aos Postos de Combustíveis (bandeirados ou não), haja vista que Resolução 41/2013 ANP estabelece que não é permitido uma Distribuidora operar um Posto Revendedor.

A matéria bem retrata o cenário de abuso pelo qual o "parceiro" comercial (Posto) está submetido, em vista da qual o Contrato de Exclusividade acaba permitindo à Distribuidora praticar preços que bem entende na relação comercial, criando incontestável prática discriminatória, anulando a competitividade do Posto com a imposição de preços abusivos e descompassados com a região, criando evidente prática discriminatória, seja entre os Revendedores Bandeirados ou Bandeira Branca ou ainda entre os Revendedores da própria Distribuidora (que adquirem o mesmo produto, nas mesmas condições, em desigualdade), tornando aplicável ao caso concreto a Lei Federal nº 12.529/2011 ( Lei Antitruste), o que em última análise constitui infração à Ordem Econômica, vejamos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

III - aumentar arbitrariamente os lucros ; e

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

d) preços , condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços , ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços .

Segundo constou da matéria, tais práticas deletérias foram objeto de análise pela AbriLivre - Associação Brasileira de Revendedores de Combustíveis Independentes e Livres 2 , que por mais de um ano analisou os contratos de exclusividade para aquisição de combustíveis das 03 (três) maiores Distribuidoras do País - (i) Petrobras ; (ii) Nomee (iii) Shell - Raízen , concluindo pela prática abusiva de imposição de preços desproporcionais e discriminatórios , que muito tem levado os revendedores a falência, seja no curso do contrato ou após a rescisão com a execução de multas milionárias e expropriação de bens, o que se esta a acontecer no caso concreto.

O Diretor Executivo do Procon/SP, Dr. Fernando Capez, bem esclarece na matéria que a prática discriminatória engendrada pelas Distribuidoras em face dos Postos Revendedores - seja ela entre os de mesma bandeira ou bandeiras diversas -, já conhecida pelo Procon, consubstancia concorrência desleal, que acaba lesando o próprio consumidor.

Isto porque, a Distribuidora literalmente escolhe o Revendedor que deverá revender o produto combustível mais barato em determinada área de atuação, comprometendo o livre mercado, que passará a ser manipulado de acordo com os seus interesses das grandes potências econômicas, atraindo a incidência do inciso IV do artigo 36 da Lei 12.529/2011, por exercer de forma abusiva posição dominante de mercado.

Diga-se de passagem, muitas vezes seus próprios parceiros comerciais são ceifados na gana dos lucros exponenciais, haja vista que de uma forma ou de outra a Distribuidora nunca sai perdendo nos contratos de exclusividade que entabula, seja porque exorbita em seus lucros às custas do Posto Revendedor ou porque, na rescisão do contrato, exige do revendedor multas milionárias e expropriação dos bens que garantem toda a operação, atingindo até mesmo o patrimônio dos garantidores pessoais.

Um relato de um ex-revendedor, constante da matéria, revela que "Nós tínhamos contrato com a mesma Distribuidora em todos os postos e os preços nunca foram os mesmos. Os preços sempre foram diferentes!" (2’09’’ a 2’17’’).

Embora o vídeo da matéria tenha sido retirado do ar pouco tempo depois de sua veiculação, seu acesso ainda se encontra disponível no YouTube no Canal no canal TV Procon- SP 3 e Band Paraná 4 , podendo ser acessado por Vossa Excelência, para que, juntamente com os elementos de prova constantes dos autos, tenha subsídios suficientes para bem julgar causa.

Resta claro, portanto, que o caso sub judice não é um exemplo isolado ou incomum da prática abusiva das Distribuidoras!

A matéria bem demonstra que os casos são reiterados e costumeiramente ocultados pelas próprias Distribuidoras - normalmente grandes potencias e com enormes influências - que se preocupam apenas com o próprio bolso, sem olhar para todo o mercado, para os revendedores parceiros e, principalmente, para os consumidores que acabam arcando com tamanha irresponsabilidade.

2. DA MATÉRIA PUBLICADA NO JORNAL "FOLHA DE SÃO PAULO" - LOBBY DAS GRANDES

DISTRIBUIDORAS CONTRA QUEDA DE PREÇOS DOS COMBUSTÍVEIS

Corroborando todas as alegações de fato e de direito que realizamos anteriormente, recentemente - 02 de março de 2021 -, publicou a Folha de São Paulo em seu site 5 uma matéria que relata a existência de diferenciação abusiva de preços entre revendedores da própria rede e que há mais de um ano encontra-se paralisado na ANP um processo que poderia reduzir o preço do litro da gasolina nas bombas de combustíveis, em razão do Lobby das grandes Distribuidoras, ratificando todos os fatos e fundamentos expostos até o momento.

Excelência, ambas as matérias veiculadas - Jornal da Band e Folha de São Paulo - devem ser analisadas no cotejo das provas como fato novo , capaz de produzir efeitos sobre a presente ação, especialmente porque evidencia a completa incapacidade e impotência dos Postos Revendedores em relação as grandes Distribuidoras.

Segundo relata a Folha de São Paulo, a medida em questão eximiria a ANP de fiscalizar o cumprimento da fidelização da bandeira por parte dos Revendedores Bandeirados (aqueles que ostentam marcas - Ex. PETROBRAS, Nome, SHELL), custo que, em verdade, deveria ser exclusivo da Distribuidora, já que celebrado entre particulares, mas repassado ao Estado há anos.

Em outras palavras, a ANP deveria se preocupar com a qualidade do combustível - o qual sabemos inexistir diferença entre os combustíveis "comuns", vide Nota Técnica 25/2019 6 - e não com o cumprimento do contrato em si.

Além disso, há na pauta possível permissão para que os Postos Revendedores "bandeirados", p. ex. os revendedores BR, Nomeou SHELL, possam adquirir combustíveis de outras distribuidoras que não a do contrato de exclusividade, as quais ofertam habitualmente melhores condições de mercado , aumentando a sua margem de competitividade em relação aos outros Postos de Combustíveis.

O chamado "fim da revenda por marcas" foi uma iniciativa apoiada por diferentes Órgãos do Governo Federal desde 2018, em resposta à paralisação dos caminhoneiros que chegou a comprometer o crescimento do PIB (Produto Interno Bruto).

Segundo o cronograma definido pela própria ANP, a liberdade de compra de combustíveis já deveria estar em vigor desde junho de 2020. Entretanto, o processo que coloca fim a revenda por marcas se encontra parado na ANP, sem qualquer tramitação desde 05 de fevereiro de 2020.

Também se mostraram favoráveis o Ministério da Economia, a Secretaria Nacional do Consumidor, que é vinculada ao Ministério da Justiça, e o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e

6 A Nota Técnica 25/2019 do Ministério da Justiça e Segurança Pública explica que "a diferenciação entre postos

bandeirados e postos bandeira branca não se refere, de forma alguma, à qualidade dos produtos negociados . No

decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.

Segundo informa a matéria, dez dias após a conclusão do relatório final do processo, um dos diretores da ANP pediu ao diretor-geral da Agência que tirasse a condução do processo do grupo de trabalho - superintendências -, delegando a questão a Superintendência de Distribuição (SDL) , retirando os poderes das quatro outras áreas que haviam integrado o grupo de trabalho e que foram favoráveis à medida.

Conforme amplamente divulgado, as grandes Distribuidoras posicionaram-se contrariamente as mudanças a serem implementadas, chegando até mesmo a procurar pessoalmente a Superintendência de Distribuição e Logística para que a medida não entrasse em vigor , conforme comprova o trecho da matéria a seguir:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Não fosse apenas a existência do Lobby, a própria matéria relata a questão exaustivamente discutida nos autos: diferenciação abusiva de preços entre revendedores da própria rede e em descompasso com o mercado local, o que inviabiliza a existência do próprio revendedor bandeirado, em detrimento do interesse único e exclusivo da Distribuidora!

Incontroverso, Excelência, que a matéria evidencia o desequilíbrio pelo qual o Posto Revendedor está sujeito nos contratos de distribuição, o que deixa muito claro a sua natureza de adesão, pois, não há como contraverter os interesses das grandes Distribuidoras, que chegam a influenciar até mesmo processos que tramitam na Agência Nacional do Petróleo. Um absurdo!

A matéria veiculada, s.m.j , consubstancia fato novo - superveniente ao ajuizamento da Ação Judicial e sendo capaz de produzir efeitos sobre ela -, haja vista que fica demonstrado que Distribuidoras como a Petrobras, Nomee Shell buscam por todas as maneiras fazer prevalecer os seus interesses frente aos interesses dos seus parceiros comerciais, chegando até mesmo a obstar processos na ANP que seriam prejudiciais as suas ambições.

Desta forma, considerando as provas dos autos, notadamente a (i) a confissão da Distribuidora quanto a prática de preços distintos, visando benefício próprio, em violação à Cláusula 4.7 do Contrato de Operação, (ii) prática de preços abusivos e onerosos para o Posto

Revendedor ( ex. vi comparativo de preços entre revendedores da mesma região - fls. 471-526), (iii) redução drástica de volume mensal após o Bandeiramento Nome(fls. 464-470) e posterior retomada, pós desbandeiramento (aumento de 56,27% - Cardoso; 357,32% - Valentim Gentil; 515,33% - Romanelli - Macedônia), (iv) ausência de prejuízo à Distribuidora, ante a aquisição de produtos pós desbandeiramento, além das provas que foram indicadas às fls. 401- 403, resta axiomático que o Posto de Combustíveis sempre esteve sujeito a práticas espúrias da Distribuidora no curso dos contratos firmados, pela incontestável prática discriminatória nos contratos de operação, anulando a competitividade do Posto com a imposição de preços abusivos e criando evidente prática discriminatória, seja entre os Revendedores Bandeirados ou Bandeira Branca ou ainda entre os Revendedores da própria Distribuidora (que adquirem o mesmo produto nas mesmas condições em desigualdade).

Necessário esclarecer, inclusive, que, em contraditório, a Distribuidora poderá provar o contrário do que consta das matérias e do afirmado no processo, já que detentora dos preços praticados com o Posto Revendedor (parte deste processo) e todos os outros Revendedores da rede, bastante a sua juntada.

Eventual omissão - como sempre faz quando abordada sobre o assunto - deverá ser interpretado como confissão das questões lançadas.

3. DO HISTÓRICO DE MATÉRIAS SOBRE A QUESTÃO

Excelência, conquanto as matérias ora colacionadas sejam, realmente, novas ao desenvolvimento deste processo, a questão de fundo sempre fora reiteradamente discutida.

As condutas nocivas ao livre comércio, à economia e à sociedade foram objetos de outras matérias jornalísticas mais antigas e, inclusive, pautas de processos judiciais, a exemplo da Operação" Margem Controlada "deflagrada pelo Ministério Público no Estado do Paraná no ano de 2018 7 .

Nas informações prestadas pelo I. Promotor Maxiliano Deliberador:

" Temos casos em que o posto pagava mais pelo combustível do que o consumidor . Sempre achamos que o acordo de preços acontecia entre os postos. Porém, a investigação mostrou que a combinação de preços, no mercado de Curitiba, acontece entre as três maiores distribuidoras "

E, explicando o funcionamento do esquema, o I. Parquet demonstra o sofrimento suportado até hoje pelos Postos Revendedores em esquema atual mais velado:

O esquema criminosos começava a partir da assinatura dos contratos entre distribuidoras e postos - o documento obriga, de forma legal, os postos a comprarem exclusivamente da distribuidora que concede a bandeira.

A partir da assinatura, gerentes e assessores comerciais das três distribuidoras vendiam o litro do combustível de acordo com o preço que seria cobrado pelo dono do posto bandeirado.

"Se o empresário comercializasse, por exemplo, o litro da gasolina a R$ 4,19, a distribuidora venderia o litro ao posto por R$ 3,99. Se o dono do posto resolvesse vender por R$ 3,99, a distribuidora aumentaria ou diminuiria o preço, controlando o preço nas bombas e, consequentemente, a margem de lucro dos empresários, impedindo assim a livre concorrência ", informa o MP-PR.

Ainda, a operação" Dubai "no Distrito Federal 8 , que conta com a participação dos promotores de Justiça do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco/MPDFT), a Delegacia de Repressão a Crimes Financeiros do Departamento da Polícia Federal (Delefin), e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

A Operação Dubai investiga organização criminosa dedicada à formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no Distrito Federal. Os elementos de prova colhidos ao longo da investigação demonstram que os envolvidos, empresários e funcionários dos mercados de revenda e de distribuição de combustíveis, mantêm reuniões e contatos frequentes com o objetivo de fixar preços uniformes e abusivos de combustíveis, com elevadas margens de lucro, em prejuízo da livre concorrência e do consumidor final .

Veja, Excelência, o imbróglio daquele que fica na ponta da cadeia de distribuidora (revendedor):

(i) Se o posto repassar o preço ao consumidor o custo do produto, mantendo as suas margens normais, haverá abrupta redução de volume, e sem vendas o comércio não subsiste;

(ii) Se o posto absorver o prejuízo da revenda, mantendo margem negativa, manterá o seu volume de vendas, mas quebrará por falta de lucro;

(iii) Se o posto resolver partir para o Livre Mercado, abandonando a bandeira comercial e o respectivo contrato, terá de arcar com multas que ultrapassam a casa de milhões de reais;

Resta claro, portanto, que o Posto Revendedor acaba ficando refém dos preços estipulados unilateralmente pela Distribuidora !

E mais:

Blog: DIÁRIO O PODER.

Matéria: "Donos de postos denunciam ação mafiosa de distribuidoras de combustíveis. Em São Paulo, distribuidoras vendem combustível por preços diferentes, favorecendo postos do seu interesse" .

Link: https://diariodopoder.com.br/brasileregioes/são-paulo/donos-de-postos-denunciam- ação-mafiosa-de-distribuidoras-de-combustiveis

Publicação: 12/02/2021

Neste limiar, é de rigor que os fatos novos aqui aportados sejam admitidos no processo, demonstrando a extrapolação dos limites impostos aos fins econômicos pretendidos na relação comercial, o que consubstancia, em última análise, indiscutível ATO ILÍCITO .

O Código Civil veda expressamente a postura adotada pela Distribuidora no dispositivo abaixo transcrito:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Repisa-se: não é apenas porque existe um contrato de exclusividade que lhe é permitido, a seu livre critério, impor preços de compra fora da realidade de mercado local ou regional, o que configura evidente e indiscutível abuso de direito!

Neste sentido, tornadas públicas as práticas habituais e ilegítimas da Distribuidora restam evidentes e agora com mais razão o acometimento da total e irreversível perda da fidúcia em relação aos contratos firmados, por ser cristalino que a Nomebusca por intermédio de ardis prejudicar indiretamente os seus parceiros comerciais, motivo pelo qual há de ser o processo balizado pelo que preleciona o artigo 374 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios ;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

É dizer, tornou-se a partir das matérias veiculadas fato notório que a Distribuidora excede em seus contratos de exclusividade os limites impostos aos fins econômicos pretendidos na relação comercial, tornando relevantes questões para a contextualização dos fatos e provas expostos no processo.

Por esta razão, muito embora a parte requerente pretenda sim produzir outras provas em sede instrução serão estas consideradas como complementares ao direito previamente constituído, haja vista que os fatos novos acabaram por absorver qualquer dúvida que pudesse existir acerca da PROCEDÊNCIA do pedido inicial, restando devidamente comprovada a culpa exclusiva da Distribuidora, tornando possível a declaração da resilição ou rescisão dos contratos firmados, tornando inexigíveis quaisquer multas e encargos que versem sobre a denominação de multas compensatórias ou indenizações nos termos da situação fática e da fundamentação acima.

4. DA CONCLUSÃO

Assim, diante de todos os relevantes fatos novos trazidos ao processo requer desde já que sejam admitidos e declarados notórios que, amealhados aos fatos e provas deste processo, possam conduzir ao acolhimento das razões do Posto Revendedor, por ser evidente medida de direito que se impõe.

Termos em que pede deferimento.

Presidente Prudente - SP, 22 de março de 2021.

(Assinado Eletronicamente)

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