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23 de Julho de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.9999

Contrarrazões - Ação Urbana (Art. 48/51)

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16/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 13/07/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 10001939720198260077

Assuntos: Urbana (Art. 48/51), Concessão

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14954 15/12/2020 11:25 Agravo Denegatório de Recurso Especial Agravo em Recurso Especial

5185

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO CARÊNCIA

O Nome, pessoa jurídica de direito público, representado pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa. Excelência interpor AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 1042 do Código de Processo Civil, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que pede deferimento. São Paulo, 15 de dezembro de 2020

Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RAZÕES DO RECURSO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

I – DOS FATOS

Trata-se acórdão que computou período de gozo de benefício por incapacidade como carência.

Diante do acórdão que se mostrava omisso, obscuro e contraditório na apreciação de todas as normas e questões incidentes no caso, o INSS opôs embargos de declaração.

No entanto, sobreveio acórdão rejeitando os embargos de declaração.

O INSS, então interpôs Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal , em face da violação aos artigos 24, 27, 29, § 5o, 48, 55, § 2o e 142, Lei n. 8.213/91 e art. 28 da Lei no 8.212/91.

O recurso não foi admitido por decisão do Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região; no entanto, a decisão merece ser reformada, como abaixo se verá.

II – DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

a) DA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ

A decisão recorrida não admitiu o recurso especial interposto pelo INSS por entender que a conclusão do acórdão regional acerca do cômputo de benefício por incapacidade como carência esbarra no entendimento consolidado na Súmula 07 do STJ, dado que a revisão do quanto decidido pressupõe inescapável reexame do arcabouço fático-probatório.

É certo que o recurso de natureza excepcional e o seu julgamento deverão ser baseados no conjunto fático-probatório, exatamente como narrado na decisão recorrida , sem possibilidade de revolvimento do seu teor.

Por outro lado, conquanto proibido o reexame do acervo fático-probatório dos autos, a jurisprudência permite a revaloração desse acervo, que é entendida como questão jurídica na qual não há a necessidade de rediscussão dos referidos fatos e provas.

Logo, haverá simples revaloração se for desnecessário adentrar na análise dos fatos e provas dos autos para apreciação e julgamento do recurso excepcional , o que somente ocorrerá se (i) os fatos e provas devolvidos à instância extraordinária forem incontroversos e (ii) estiverem consignados nas decisões das instâncias ordinárias .

Desse modo, o que distingue a revaloração (permitida) do reexame (vedado) é a imprescindibilidade da incursão no acervo fático-probatório dos autos Se não houver a necessidade dessa . incursão (na forma verbalizada no parágrafo anterior), será o caso de revaloração (requalificação ou nova subsunção jurídica) dos fatos e provas , portanto, o recurso especial não encontrará óbice na Súmulas e nº077 do STJ .

O que se pretende com o recurso especial não é o reexame do conjunto fático-probatório, conforme entendeu a decisão agravada, mas sim que o C. Superior Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a impossibilidade de acesso ao Judiciário em razão da falta de interesse de agir na revisão do benefício em razão da majoração dos salários de contribuição, com base em ação trabalhista não apresentada na esfera administrativa, da qual o INSS não teve conhecimento e nem oportunidade de se manifestar, o que viola o precedente firmado no RESP repetitivo nº 1.369.834.

Como se vê, não haverá a necessidade de reexame dos fatos e provas dos autos para o julgamento do recurso especial interposto, pois esses estão expressamente consignados acórdão regional e nos embargos de declaração rejeitados. Isso porque ficou expressamente consignado que os períodos em que o impetrante foi beneficiário de auxílio-doença para fins de carência, visto que intercalado com período de atividade laborativa.

Com efeito, a legislação em vigor não permite o cômputo do tempo em gozo de benefício por incapacidade como CARÊNCIA.

O conceito de CARÊNCIA disposto na legislação previdenciária encontra-se no artigo 24 da lei 8.213/91.

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Carência portanto é conceito que tem ligação direta com CONTRIBUIÇÃO. Não se concebe cômputo de carência sem que o recolhimento das contribuições no interregno a considerar. Vejamos o artigo 27 da mesma lei.

“Art. 27. Para cômputo do período de carência , serão consideradas as contribuições : I - referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11; II - realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13.”

O artigo supra demonstra o que temos dito, o cômputo da carência considera as CONTRIBUIÇÕES em um ou outro caso; sem essas, não há contagem esse fim.

Uma análise desatenta do artigo 29, § 5 da lei 8213/91 pode levar a entendimento diverso, contudo equivocado. O dispositivo não equipara o período em que o segurado esteve em benefício por incapacidade a salário-de-contribuição. Não poderia a lei ordinária contrariar os princípios constitucionais contributivos e de segurança financeira da previdência social.

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste: § 5o Se, no período básico de cálculo , o segurado recebido tiver benefícios por incapacidade sua duração será contada considerando-se como , , salário-de-contribuição , no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal , reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.”

Em nenhum momento a lei afirma que o período afastado é salário de contribuição. O que faz é considerar COMO salários de contribuição O SALÁRIO DE BENEFÍCIO que serviu de base para o cálculo do benefício. “Considerar como” não é o mesmo que afirmar que o salário de benefício durante a incapacidade é salário de contribuição. Neste momento a lei se refere a cálculo, de modo que PARA FINS DE CÁLCULO, considera-se no interregno, por ficção, o salário de benefício COMO SE fosse salário de contribuição.

A finalidade está na contagem do tempo de incapacidade como tempo de serviço, contudo não valendo como tempo de contribuição, muito menos como CARÊNCIA.

Nem mesmo ao segurado especial (trabalhador rural) é assegurado o cômputo do tempo de serviço como CARÊNCIA, quando não contributivo. Mesmo sendo a categoria mais beneficiada pela lei previdenciária, em vista da fragilidade decorrente do afastamento dos centros urbanos e a decorrente dificuldade de acesso a informação e estudo, não computa o tempo de serviço para carência. É que o artigo 55, 2o, somente aceita o tempo rural sem contribuições para fins de tempo de serviço.

“Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: § 2o O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência , conforme dispuser o Regulamento.”

Se nem mesmo ao Trabalhador Rural foi assegurada a contagem de tempo de serviço não contributivo como CARÊNCIA, não se pode querer computar ao segurado vantagem não concedida pela lei. Carência, como dito, importa em tempo de contribuição, sem o qual o período, mesmo que possa ser considerado como tempo de serviço, não permite sua consideração como interregno para CARÊNCIA

Frisa-se que as exceções (principalmente as que dizem respeito a princípios) devem interpretar-se estritamente. Assim, o disposto no parágrafo 5o do art. 29 da Lei 8.213, por ser exceção ao princípio contributivo constitucional, há de ser interpretado restritivamente.

Nesse passo, em 21/09/2011, ao julgar o RE 583.834 interposto contra acórdão fundado na Súmula n. 9 das Turmas de Recursos de JEFS de Santa Catarina, no qual o INSS expressamente sustentou a tese acima no sentido do absurdo de presumir-se tributo no benefício de auxílio-doença, o Pleno do C. STF acolheu por unanimidade a interpretação da Autarquia acerca do art. 29, § 5o da Lei 8.213/91. Segundo o c. STF, entendimento diverso consiste em ofensa ao princípio contributivo e à necessidade de equilíbrio atuarial Anote-se ainda que, no julgamento em tela, externou o Ministro Marco . Aurélio voto no sentido de ser de duvidosa constitucionalidade até mesmo qualquer aplicação do art. 29, parágrafo 5o, por ser inconstitucional qualquer presunção de contribuição previdenciária para qualquer fim.

Vale, ainda, destacar não pode ser aplicado o RESP 1.410.433 decidido sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil revogado, que assentou o entendimento de que o cômputo

dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente é admissível se, no período básico de cálculo –PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que já recolhimento de contribuição previdenciária –“ (sem grifo no original).

Assim, restou ementado o RESP 1.410.433, do Relator 1.410.433:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5o, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial – RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença. 2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e § 5o, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo – PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. 3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7o, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. A

Como se vê, o RESP repetitivo assentou o entendimento de que somente o período intercalado com atividade laborativa pode ser computado como salário de contribuição e não como carência.

Como se vê, no caso dos autos não há pretensão de reexame do substrato fático-probatório, mas tão somente a possibilidade de sua revaloração, posto que não há controvérsia quanto às questões trazidas pela autarquia em seu recurso, tratando-se de MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO,

que envolve apenas interpretação de dispositivos legais apontados como violados ( impossibilidade de cômputo do período de gozo de benefício por incapacidade como carência).

Como bem reconheceu o Sr. Ministro Paulo Gallotti em seu Voto proferido no julgamento do ERESP 243.029, a incidência ou não do óbice da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça deve ser avaliada em cada caso concreto , sendo equivocado invocar a mencionada Súmula para todos os casos, de forma indiscriminada.

Portanto, o que se faz necessário é apenas a revaloração dos fatos e provas expressamente consignados no acórdão regional com vistas à correta qualificação jurídica, razão pela qual o recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

c) DOS LIMITES DO EXAME DE ADMISSIBILIDADE PELO ÓRGÃO A QUO

Por outro lado, a decisão agravada, ao não admitir o recurso especial interposto pelo agravante, sob o falho argumento de haveria necessidade de reexame de provas acabou por adentrar ao mérito recursal, extrapolando o simples exame dos requisitos de admissibilidade, realizando verdadeiro prejulgamento do recurso interposto.

Assim, desde já, requer o ora agravante que seja feito um novo juízo de admissibilidade atestando a existência dos requisitos de admissibilidade recursal.

Tecnicamente falando, o juízo de admissibilidade somente pode apurar os seguintes requisitos: cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo ou extintivo, tempestividade, regularidade formal e a existência de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos e/ou repercussão geral.

Com efeito, a Constituição da República, no artigo 105, inciso III, alínea a, confere ao Superior Tribunal de Justiça a competência para julgar, em recurso especial, as causas decididas em última instância pelos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão recorrida contrariar lei federal, ou negar-lhe vigência, sendo esse o Juiz Natural para julgar o recurso especial.

Como se vê, foi obstada a subida do recurso não pela eventual inobservância dos requisitos previstos pelo art. 105, III, da Constituição Federal, mas, ao contrário, adentrou-se no cerne da questio , ou

seja, foi ultrpassado a fronteira do mero juízo de admissibilidade recursal para exaurir de forma indevida a atuação do Colendo Superior Tribunal de Justiça .

Acresce destacar que, especificamente no que tange ao Recurso Especial com fulcro na letra a do permissivo constitucional, a doutrina entende pelo cabimento deste recurso sempre que o recorrente alegue a violação de lei federal. No caso, entre as normas jurídicas invocadas como violadas estão os artigos 24, 27, 29, § 5o, 48, 55, § 2o e 142, Lei n. 8.213/91 e art. 28 da Lei no 8.212/91.

Fica patente, assim, que a r. decisão agravada adentrou no mérito da questão ao obstar o recurso especial, sob o falho argumento de que haveria necessidade de reexame de provas, extrapolando o simples exame dos requisitos de admissibilidade e realizando verdadeiro prejulgamento do recurso.

Conclui-se, pois, que o exame de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, conforme previsto no art. 1.030 do Código de Processo Civil, não pode extrapolar os comandos emergentes dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição da República, que elencam as hipóteses de cabimento dos ditos recursos.

Dessa forma, restando demonstrado o cabimento do recurso especial, impõe-se a reforma da

r. decisão agravada.

III – DO PEDIDO

Diante do exposto, restando demonstrado o cabimento do recurso especial e as razões para reformar a decisão que não o admitiu, uma vez satisfeitos os requisitos para sua admissibilidade, requer o Nomeque o presente agravo seja recebido e provido, para reformar a r. decisão agravada, para o fim de ser conhecido e provido o recurso especial injustamente obstado.

Termos em que pede deferimento. São Paulo, 15 de dezembro de 2020.

Nome