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29 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6119

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA FEDERAL DE GUARULHOS

MANDADO DE SEGURANÇA: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: NomeE AUTOMOTIVA LTDA.

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÃO PAULO

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por intermédio de Procurador da Fazenda Nacional, vem interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença de ID n.º (00)00000-0000, nos termos do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009, requerendo sejam as anexas razões de recurso recebidas e encaminhadas à Superior Instância para processamento e julgamento.

Santos (SP), 09 de setembro de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Turma,

Doutos Julgadores,

Ínclito Relator,

1. DA SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando o reconhecimento do "direito à extensão do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras - REINTEGRA às operações de venda para a Nomee Áreas de Livre Comércio, equiparadas às operações de exportação para todos os fins fiscais, tanto para o 1º Reintegra instituído pela Lei n.º 12.546/2011, bem como por intermédio da Medida Provisória n.º 651 de 09 de julho de 2014, posteriormente convertida na Lei n.º 13.043/2014, que reinstituiu o Reintegra de forma PERMANENTE, nos termos da fundamentação, além da declaração ao direito de compensação dos valores relativos ao programa nos últimos 05 (cinco) anos".

Antes da prestação das informações, o pedido liminar foi indeferido.

Em seguida, foi proferida a sentença de ID n.º (00)00000-0000, que concedeu parcialmente a segurança para "determinar à impetrada que assegure à impetrante a apuração e compensação dos valores decorrentes da aplicação do REINTEGRA a receitas decorrentes de remessas à Nome, nos termos do art. do Decreto-lei n. 288/67, e às Áreas de Livre Comércio de Boa Vista e Bonfim, na forma da Lei n. 11.732/08, que deverá equiparar a exportações em geral, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sob o regime do art. , § 4º, I, da Lei n. 12.546/11, sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença e observada a prescrição quinquenal".

Conforme será demonstrado a seguir, a referida sentença merece reforma.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS

2.1. O PROGRAMA ECONÔMICO REINTEGRA IMPLEMENTADO PELA LEI N.º 12.546/2011 (REITERADO PELA LEI N.º 13.043/15) E SUA RELAÇÃO DE ESPECIALIDADE SOBRE O DECRETO N.º 288/67. CAPTURA DO CONCEITO ESTRITO DE EXPORTAÇÃO À LUZ DA INTERPRETAÇÃO LITERAL, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DA LEI N.º 12.546/2011. CONSEQUÊNCIAS INSUSTENTÁVEIS.

É de conhecimento notório que o plano econômico Brasil Maior, e, especificamente, o REINTEGRA - seu maior programa econômico - buscou tornar o produto nacional mais competitivo no mercado internacional, ressarcindo os custos residuais das empresas efetivamente exportadoras.

A política de concessão de subsídio ao exportador (em sentido estrito, ou seja, aquele que exporta para o exterior) muitas vezes não se revela de fácil entendimento, mas tenha-se em mente que o estímulo às exportações tem por finalidade influir no equilíbrio da balança comercial. O saldo positivo da diferença entre exportações e importações, vale dizer, aumenta a oferta de moeda estrangeira no país e, a depender da respectiva demanda, afeta a determinação da taxa de câmbio.

Nessa medida, uma análise literal, sistemática e teleológica da Lei n.º 12.546/2011 demonstra sua relação de especialidade em face do Decreto-Lei n.º 288/67.

Começando pelo art. , § 5º, da Lei n.º 12.546/2011 , considera-se exportação a venda direta ao exterior ou à empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior 1 .

Revela-se oportuno compreender o sentido dos termos utilizados no final do art. 2a, § 5º, da Lei n.º 12.546/2011 e reiterado no caput do art. 22 da Lei n.º 13.043/2014, traduzido pela expressão "exportação para o exterior".

O ponto de partida é a preconcepção de que "exportação" pressupõe a remessa do que foi produzido para fora do país. Capturado esse sentido, de imediato surge o questionamento: qual seria o sentido, então, da expressão "para o exterior"?

Seria extremamente redundante empregar, logo em seguida a palavra "exportação", o termo "para o exterior", caso não houvesse uma finalidade específica. Decerto, ao tempo da elaboração da Lei n.º 12.546/2011 e da Lei n.º 13.043/2014, o legislador bem sabia o sentido gramatical e jurídico da expressão.

Tanto é que excluiu do campo de incidência as empresas comerciais exportadoras que revendem no mercado interno ( art. 2º, § 7º, da Lei n.º 12.546/2011 2 e art. 25, I, da Lei n.º 13.043/2014 3 ).

Aliás, quando o legislador optou por estender o regime especial a outras pessoas jurídicas beneficiadas por outros incentivos/benefícios, fê-lo expressamente no § 10 do art. da Lei n.º 12.546/2011 4 . As pessoas jurídicas referidas nesse parágrafo são as "empresas instaladas ou que venham a se instalar nas regiões Norte, Nordeste e Centro- Oeste, e que sejam montadores e fabricantes de (...) (11-A e 11-B da Lei n.º 9440/1997) e os empreendimentos industriais instalados nas áreas de atuação da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM e Superintendência do Desenvolvimento do

2 Lei n.º 12.546/2011. Art. 2º, § 7º: A empresa comercial exportadora é obrigada ao recolhimento do

valor atribuído à empresa produtora vendedora se: I - revender, no mercado interno, os produtos adquiridos para exportação; ou II - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver efetuado a exportação dos produtos para o exterior.

3 Art. 25. A ECE é obrigada ao recolhimento de valor correspondente ao crédito atribuído à empresa

produtora vendedora se: I - revender, no mercado interno, os produtos adquiridos para exportação; ou

II - no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da nota fiscal de venda pela empresa produtora, não houver efetuado a exportação dos produtos para o exterior.

4 § 10. As pessoas jurídicas de que tratam os arts. 11-A e 11-B da Lei n.º 9.440, de 14 de março de

1997, e o art. da Lei n.º 9.826, de 23 de agosto de 1999, poderão requerer o Reintegra.

Nordeste - SUDENE farão jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (art. da Lei n.º 9.826/1999)".

Contudo, o mesmo não ocorreu com a Nome.

Apenas por uma chapada atecnia o legislador adotaria a expressão "exportação para o exterior", bem como excluiria do creditamento as exportadoras que revendem no mercado interno, sem que houvesse um propósito especifico.

Em verdade, o caso é de acerto técnico. Disciplinamento semelhante tivemos no crédito prêmio do IPI, art. , do Decreto-Lei n. 491/69, cujo teor normativo afastou o creditamento nas hipóteses de venda de produtos nacionais para a Nome, excepcionando apenas e tão somente as reexportações para o exterior e as situações de pagamento em moeda estrangeira resultantes de financiamentos de longo prazo 5 .

Como se percebe, os subsídios ao exportador possuem uma finalidade primordial: aumentar a oferta de moeda estrangeira no país, o que afeta positivamente a taxa de câmbio da moeda nacional, o que não é caso das vendas destinadas à Nome.

A ficção legal prevista no art. do Decreto-Lei n.º 288/67, equiparando, para todos os efeitos fiscais, a venda de mercadoria para tais regiões a exportação de produto brasileiro para o estrangeiro 6 é genérica e, por isso, só comporta observância mediante interpretação sistemática das regras estabelecidas pelo legislador para a Nome, não produzindo, assim, o efeito permanente e geral de influenciar a sistemática de todos os incentivos e/ou benefícios setoriais.

5 Art. 6º No caso de vendas de produtos nacionais destinados à Nome, o disposto

no "caput" e no § 1º do artigo , da Lei nº 4.663, de 3 de junho de 1965, e os benefícios referidos nos artigos anteriores do presente decreto-lei somente se aplicam às mercadorias: a) reexportadas para o exterior; b) enquadradas nos termos do artigo , § 2º, da Lei nº 4.663, de 3 de junho de 1965.

Art. 5º, § 2º, da Lei n.º 4664/65 equipara à exportação a venda de no mercado interno de produtos manufaturados, desde que o pagamento ocorresse em "divisas conversíveis" (moeda estrangeira) resultantes de financiamentos de longo prazo de instituições financeiras internacionais ou entidades governamentais estrangeiras.

6 Art. 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona

Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.

Que fique claro também que o art. , do Decreto-Lei n.º 288/67, possuía natureza vinculante ao tempo de sua edição, conforme se depreende da expressão "constantes da legislação em vigor", mas que, para a legislação ainda não produzida (futura), a sua natureza é de ordem programática, orientando o legislador, sempre que possível, na redução das desigualdades sócio regionais.

Note-se que a ficção legal normatizada pelo do DL 288/1967 não se coaduna com o fim pretendido pelo legislador ao instituir o regime do REINTEGRA, porquanto as expressões "venda direta ao exterior", "exportação para o exterior" e "receita de exportação", constantes nas Lei n.º 12.546/2011, delimitam de forma específica o campo de alcance do regime especial do REINTEGRA.

O legislador, reconheça-se, ao conceber o Plano Brasil Maior e, respectivamente, a subvenção do REINTEGRA, optou pelo conceito estrito de exportação.

Cabe ao Poder Judiciário, principalmente no campo dos incentivos e benefícios fiscais, o dever investigar a vontade do legislador e, sempre que possível, privilegiá-la, sem, contudo, alargar as hipóteses de sua incidência, quando já enumeradas, ou restringi-las, para o caso de a lei não o fazer, sob pena de atuar com legislador positivo.

Atente-se, ainda, ao fato de que, após a 00.000 OAB/UF, várias legislações trouxeram diversos benefícios (imunidades, isenções ou alíquota zero) destinadas à Nomecom base no Decreto-Lei n. 288/67, como se nota do art. da Lei n. 10.996/2004, que corrobora "Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Nome- ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM".

Observando as condutas do parlamento brasileiro, fica bastante claro que a adoção de um conceito estrito ou amplo de exportação se encontra na margem de discricionariedade do legislador, que assim o exerce mediante reserva legal.

Ora, se a Lei do REINTEGRA não é expressa em garantir o ressarcimento e a compensação de créditos tributários residuais atinentes a negócios jurídicos destinados à

Nome, é escorreito concluir, à luz do método literal, sistemático e teleológico, que não há amparo jurídico na pretensão autoral.

Por fim, mas não menos importante, é de se registrar que a pretensão da impetrante poderá conduzir situações absolutamente insustentáveis.

A primeira tem relação com o prazo de vigência da Nome. Considerando que a Emenda Constitucional 83 acrescentou mais 50 (cinquenta) anos ao prazo de 25 anos anteriormente estabelecido (art. 92-A do ADCT) 7 , poderia se chegar à conclusão de que qualquer programa econômico destinado ao exportador deveria ser replicado automaticamente àqueles que vendem para a Nome, mesmo sem nenhuma característica de empresa exportadora.

Em outras palavras, nos próximos 50 anos, todo e qualquer programa econômico que envolver os exportadores nacionais abarcariam também àqueles vendem para Nome, tolhendo de forma autoritária a discricionariedade do legislador.

A segunda revela a possibilidade de dupla utilização dos créditos do Reintegra. Isso porque, para ampliar ainda mais a subvenção, bastaria ao autor, exempli gratia , realizar a venda de suas mercadorias para um entreposto comercial seu, situado na Zona Franca, para que houvesse o creditamento pelo Reintegra.

Devidamente embaladas, a remessa desta mesma mercadoria (após uma industrialização efetiva ou meramente formal) para o estrangeiro permitiria um novo creditamento, já que o benefício do Reintegra não exclui de sua incidência empresas sediadas na Zona Franca. É dizer, em uma operação que poderia ser direta, bastaria a triangulação

7 Art. 40. É mantida a Nome, com suas características de área livre de comércio, de

exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.

Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Nome.

Art. 92. São acrescidos dez anos ao prazo fixado no art. 40 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 92-A. São acrescidos 50 (cinquenta) anos ao prazo fixado pelo art. 92 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 83, de 2014) para que uma exportação gerasse o dobro de créditos recuperáveis pelo Reintegra, ao final de todo o processo.

É importante destacar que diversos produtos/mercadorias foram expressamente excepcionados do regime de equiparação corroborado pelo art. do Decreto- Lei nº 288/1967, que não se aplica ao caso. Dentre os produtos/mercadorias excepcionados, encontramos: a) produtos/mercadoria que não tenha origem nacional (própria redação do DL nº 288/67); produtos/mercadoria elencados nos arts. 37 do próprio DL nº 288/67; produtos/mercadoria elencados 1º do DL nº 340/67 e produtos/mercadoria elencados no art. do DL nº 1435/75. Logo, resta inviável o aproveitamento do crédito do REINTEGRA.

As mesmas razões também se aplicam às Áreas de Livre Comércio de Boa Vista e Bonfim.

Portanto, a decisão judicial que concede aproveitamento do crédito do REINTEGRA, em relação às vendas destinadas à Nomee às Áreas de Livre Comércio de Boa Vista e Bonfim viola, inquestionavelmente, o artigo 150 § 6º, da Constituição Federal e a própria Lei do Reintegra (art. 2º da Lei n.º 12.546/2011 e arts. 22 e 23 da Lei n.º 13.043/15, que devem ser necessariamente prequestionados por este juízo caso julgue procedente a pretensão autoral.

3. DO PEDIDO RECURSAL

Diante do exposto, vem requerer o provimento do presente recurso de apelação, reformando-se a sentença recorrida, com base nas razões recursais apresentadas.

Santos (SP), 09 de setembro de 2019.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

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