jusbrasil.com.br
19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6119

Contrarrazões - Ação Cofins contra Stancanelli Transportes e Logistica

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 10/12/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE LOGISTICA LTDA Nome(ADVOGADO) (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/12/2019 16:02 Contrarrazões à Apelação - Nomex União.PFN - 10781 Contrarrazões

7814 ICMS-PIS.COFINS.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 6a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/SP

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE LOGISTICA LTDA , pessoa jurídica de direito privado já qualificada nos autos, por meio de seus advogados subscritos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar, tempestivamente,

CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO

em face do recurso apresentado pela União, através da Fazenda Nacional, contra a r. sentença proferida nos autos em epígrafe. Requer, assim, seja o feito transmitido ao Tribunal Regional Federal da 3a Região para apreciação e julgamento.

Termos em que, Pede Deferimento.

Guarulhos, 09 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Página 1 de 15

CONTRARRAZÕES AO APELAÇÃO

Apelante : União – Fazenda Nacional.

Apelado : Nomee Logística LTDA.

Processo de Origem: 5000323-42.2017.403.6130

Vara de Origem: 6a Vara Federal da Subseção Judiciária de Guarulhos/SP.

Egrégio Tribunal, Colenda Câmara, Nobres Julgadores.

I. DOS FATOS

O processo em epígrafe trata de uma Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito movida pela empresa autora, Nomee Logistica LTDA, em face da União.

A empresa autora é pessoa jurídica que tem como sua atividade principal a atuação no setor transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, portanto, contribuinte do imposto estadual ICMS, calculado sobre o valor das operações de vendas de mercadorias que realiza.

Resultado do exercício de suas atividades, o Requerente está sujeito ao recolhimento do PIS (programa de integracao social) e da COFINS (Contribuição para o financiamento da seguridade social) instituídos pela lei complementar 7/70 e 70/91 respectivamente.

O motivo para que a Autora ter provocado o Poder Judiciário está no fato de que a União Federal exige, inconstitucionalmente, a inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS/CONFINS, do valor referente ao tributo estadual pago aos cofres públicos, no caso, o ICMS.

Contudo, a parte Autora considera que o ICMS não pode compor a base de cálculo de mencionadas contribuições, uma vez que estas incidem sobre o faturamento (receita bruta) da empresa, não podendo, portanto, o valor do tributo estadual, que se afigura como uma receita de terceiros, ser considerado receita bruta da empresa para fins de apuração do valor devido a título de PIS/COFINS.

Página 2 de 15

Assim, o processo em epígrafe visa o reconhecido o direito da Autora de não mais incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, além de que seja garantido o direito à compensação, administrativa ou judicial, dos valores pagos indevidamente nos últimos anos.

Em Contestação extensa e repetitiva, a União Federal, através da Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), alega a necessidade de suspensão, improcedência do requerido em inicial ou, sendo deferido, que seja alcançado apenas o ICMS efetivamente pago.

Contudo, em r. sentença, o Douto Juiz a quo , Dr Marcio Ferro Catapani, reconheceu o direito pleiteado em inicial, concluindo em seu dispositivo:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer que os valores pagos a título de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como reconhecer o direito do contribuinte à compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos, na forma acima explicitada.

Inconformado, a União, através da Procuradoria da Fazenda Nacional, ingressou com recurso de Apelação no intuito de reforma a sentença acima citada.

Contudo, os argumentos da União se mostram frágeis, não merecendo prosperar, devendo manter a decisão de origem em todos seus termos, conforme abaixo se demonstra.

II. PRELIMINARMENTE

1) O Recurso Rejeitado Monocraticamente.

Pede-se ao d. Relator que rejeite monocraticamente o recurso da União, eis que contrário à jurisprudência firmada pelo e. STF, nos termos do Código de Processo Civil:

Art. 932. Incumbe ao relator : [...]

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

Página 3 de 15

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça sumulou:

Súmula 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016)

Sobre o tema, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior 1 leciona:

“O NCPC ampliou as funções do relator, tanto nos recursos quanto nas ações de competência originária do Tribunal, permitindo-lhe, em muitos casos, decidir os processos por meio de decisão monocrática, ou seja, sem que ocorra o julgamento colegiado, com a participação de outros juízes. As funções do relator podem se revestir de natureza de gestão processual ou de decisão. [...]

II – Funções de natureza decisória [...] negar provimento a recurso que for contrário a (inciso IV): (i ) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

(ii) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. O NCPC prestigia, em todos esses casos, a autoridade da jurisprudência, quando a ela se confere força vinculante. Trata-se, também, de uma função de caráter decisório, com nítida preocupação de simplificar e abreviar a prestação jurisdicional (CF, art. 5o, LXXVIII);”

Assim, observa-se que o relator poderá negar monocraticamente o recurso que for contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

No caso dos autos, a decisão a quo que reconheceu que os valores pagos a título de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como base uma decisão do Supremo Tribunal Federal, RE no. 00.000 OAB/UF, que firmou em Tema de Repercussão Geral 69 do STF.

1 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. III – 50a

Dessa forma, tendo a decisão de origem sua procedência baseada em decisão do STF, o relator poderá negar provimento ao recurso de apelação em debate, com base no art. 932, IV, b do CPC.

Nesse sentido, a jurisprudência se posiciona:

DECISÃO MONOCRÁTICA. ALTERAÇÃO NO VALOR DOS TETOS PELAS EC 20/1998 E 41/2003. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 932, IV, B, CPC/15. INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA A PARTIR DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI No 11.960/2009. 1. Nos termos do art. 932, IV, b do CPC/15, estão presentes os requisitos que autorizam a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada no Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento de recursos repetitivos (repercussão geral), RE no 00.000 OAB/UFe RE no 00.000 OAB/UF-SP. 2. A pretensão deduzida nesta ação refere-se à obtenção da readequação da renda mensal do benefício mediante a observância dos novos tetos constitucionais e não à revisão do ato de concessão/renda mensal inicial, não havendo que se falar em decadência. 3. Deve-se observar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 103 da Lei 8.213/91. 4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E a partir da vigência da Lei no 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE no 870.947, tema de repercussão geral no 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício. 5. Agravo interno não provido.

(TRF-3 - Ap: 00024536720154036128 SP, Relator: DESEMBARGADOR

FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 08/10/2018,

SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1

DATA:22/10/2018)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO ART. 932, IV, B, CPC/2015.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. INSCRIÇÃO NA ORDEM

DOS MÚSICOS DO BRASIL. DESNECESSIDADE. 1. A disposição

contida no artigo 932, inciso IV, alínea b, do Código de Processo Civil

vigente possibilita ao Relator do recurso negar-lhe provimento sem

submeter referida questão ao respectivo Órgão Colegiado. 2. Ausência

de alteração substancial capaz de influir na decisão proferida

monocraticamente, adotando-se, pois, tais fundamentos como razão de

decidir na medida em que "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-

constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação

'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da

Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se,

expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte

a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a

informações prestadas por órgão apontado como coator)- constitui meio apto

a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o

juiz se reportou como razão de decidir"(AI 825.520 AgR-ED, Rel. Min.

Nome, Segunda Turma). [...]

(TRF-3 - ApReeNec: 00007935420174036100 SP, Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, Data de Julgamento:

13/03/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1

DATA:21/03/2019)

Página 5 de 15

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - IOF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento em repercussão geral pelo E. STF, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. A questão trazida aos autos refere-se à possibilidade, ou não, de a autora obter a declaração de inconstitucionalidade da incidência de Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre o negócio jurídico de transmissão de ações de companhias abertas, nos termos da Lei no 8.033/90, bem como a respectiva repetição de indébito tributário. 3. Há de ser reconhecida a constitucionalidade da Lei no 8.033/90, que determinou a incidência de IOF sobre as operações praticadas com ativos e aplicações, fatos geradores do tributo tal como definido no artigo 63, IV, do Código Tributário Nacional, a teor do julgamento pelo E. STF, na sistemática de repercussão geral no RE 00.000 OAB/UF. 4. Tendo em vista a procedência do pedido em relação para afastar a incidência do IOF sobre as transmissões de ouro, fixada a sucumbência recíproca. 5. Agravo improvido. (TRF-3 - APELREEX: 07060605119944036106 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de

Julgamento: 23/11/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3

Judicial 1 DATA:23/01/2017)

Portanto, tendo a sentença ora guerreada apoio de decisão, em repercussão geral, do STF, impõe-se decisão monocrática de negar provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b do CPC.

2) Do Erro de Competência. Inépcia do Recurso.

A indicação correta do juiz ou tribunal a que é dirigida é requisito essencial à petição inicial, nos termos do art. 319, I, do Código de Processo Civil, inclusive porque sua correta indicação servirá de parâmetro para realização da distribuição da ação.

Em relação ao recurso de apelação, a legislação processual é expressa ao determinar, em seu artigo 1.010, caput, que “ a apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau [...]”. Ou seja, a apelação deverá ser dirigida ao juiz de primeiro grau que proferiu sentença que será objeto de debate no recurso.

No caso dos autos, a vara federal de origem está localizada na Subseção Judiciária de Guarulhos/SP, porém, em seu recurso, a União endereça o recurso para a Subseção Judiciária de Santos/SP.

Observa-se que há um erro formal ao não ser obedecido o direcionamento correto da competência correta da ara de origem, sendo, portanto, inepta a petição, indeferindo o recurso em todos seus termos.

Página 6 de 15

3) Dos Embargos de Declaração no RE 574.706. Da Aplicação do

Entendimento Adotado em Repercussão Geral.

No início de seu recurso, a União, através da Procuradoria da Fazenda Pública, informa que no Recurso Extraordinário parâmetro para a decisão a quo (RE 574.706) houve oposição de Embargos de Declaração que traz a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

Em virtude desses Embargos de Declaração, alega que paradigma de repercussão geral ainda está em aberto, não o podendo considerar definitivo. Assim, requer, como ato prudente, a reforma da decisão de origem.

Contudo, tais argumentos se mostram infundados e protelatórios, uma vez que os Embargos de Declaração não obsta o cumprimento da decisão em voga, além do fato de que do mesmo modo que pode ocorrer a modulação, também há grande possibilidade de se manter a decisão em seus termos.

Por certo que o artigo 927, § 3o, do Código de Processo Civil 2 prevê, em situações excepcionalíssimas, a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado nos casos em que haja alteração da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos; contudo, tal hipótese não afasta a aplicação do entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral a partir da publicação do acórdão, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

2 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Página 7 de 15

Ademais, os juízes e tribunais devem obedecer decisões do STF em recursos extraordinário. Nesse sentido, o art. 927, III do CPC normatiza:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Sobre o tema, mais uma vez citamos Humberto Theodoro Júnior 3 :

“A sujeição dos juízes e tribunais à jurisprudência dos órgãos jurisdicionais superiores, dar-se-á com observância da seguinte gradação hierárquica , traçada pelo art. 927 do NPC, ou seja, todos os órgãos judiciais observarão: [...] Os acórdãos em (i) incidente de assunção de competência, (ii) ou de resolução de demandas repetitivas e (iii) em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (aqui, também, não há necessidade de súmulas, embora possam elas existir). O efeito vinculante decorre da própria natureza do julgamento, cuja função é legalmente a de estabelecer enunciado de tese a prevalecer nos vários casos iguais ao paradigma (inciso III).”

Dessa forma, percebe-se que não há nenhuma fundamentação que corrobore com a não aplicação de uma decisão em recurso extraordinário do STF, devendo sim ser mantida e aplicada a sentença em debate em todos os seus termos.

3 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. III – 50a

III. DO MÉRITO

1) Da Base de Cálculo de PIS e COFINS. Do Conceito de Faturamento.

A base de cálculo da PIS e COFINS está estabelecida no art. 195 da Constituição Federal, em sua alínea b, determinava originalmente que a base de cálculo das Contribuições Sociais seria determinada pelo faturamento mensal da pessoa jurídica.

Porém, em 1998, mais precisamente no dia 27 foi editada lei no 9.718 que ampliou a base de cálculo do faturamento mensal para a receita bruta, em outras palavras, todas as receitas percebidas pela pessoa jurídica em sua atividade mercantil.

No mesmo ano, veio o advento da emenda constitucional 20/19998, a qual dentre outras coisas alterou a redação da alínea b do Art. 195 da CF, acrescentando a palavra “receita” ao artigo, ampliando o rol que antes era definido apenas como faturamento.

Assim, como acima explanado, e aqui apontado no mero intuito de aclarar a fundamentação, a base de cálculo das contribuições sociais, por força do dispositivo do art. 195 da CF é a receita ou o faturamento.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...]

b) a receita ou o faturamento;

Toda receita que se qualifica na atividade fim entra com conceito de receita, porém, existem receitas que não englobam o conceito de faturamento, como o caso de dividendos e juros.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, § 1o, DA LEI No 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 2 DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a

Página 9 de 15

definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elemen tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1oDO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o artigo 3o da Lei no 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 390840 MG, Min. MARCO AURÉLIO, Julgado em 9 de Novembro de 2005, Publicação DJ 15-08-2006 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02242-03 00.000 OAB/UFRDDT n. 133, 2006, p. 214-215) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Para fins de definição da base de cálculo para a incidência d contribuição ao PIS e da COFINS, a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. Precedentes. II Agravo regimental a que se nega provimento. (Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 816363 SC, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgado em 5 de Agosto de 2014, Publicação DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)

Visto isso, se pacificou que o a base de cálculo do PIS e COFINS é o faturamento ou a receita bruta da pessoa jurídica, passando a analisar os valores que integram o conceito de renda bruta.

Nesse ponto o Decreto no 3.000/99, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, em seu artigo 224 define quais conceitos não englobam receita bruta:

Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei no 8.981, de 1995, art. 31). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens

Página 10 de 15

ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei no 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).

Assim, com o conceito de Faturamento e a certeza de ser a base de cálculo do PIS/COFINS, percebe-se a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo de tais contribuições sociais, direito esse reconhecida em sentença a quo , devendo ser mantida na íntegra.

2) Do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF. Da Repercussão Geral no 69

do Supremo Tribunal Federal.

A possibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da COFINS foi objeto de análise pelo STF no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, no qual se acolheu, a tese defendida pelo contribuinte, de que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é inconstitucional, por violação do art. 195, I, b , da Constituição Federal 4 .

A conclusão do referido julgamento, ocorrida em 8/10/2014 (DJe 16/12/2014), foi precedida de deliberação do Plenário daquela Corte, no sentido da possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF — que tem por objeto o art. 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/1998.

Em outro importante decisão, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 00.000 OAB/UF, sob a sistemática da Repercussão Geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário e firmou o julgado, publicado em 02.10.2017, assim ementado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

4 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos

da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

Página 11 de 15

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

Insta salientar que, nos termos do voto da eminente Relatora Ministra Carmen Lúcia, a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade previstas na Constituição, uma vez que não representa faturamento ou receita, sendo apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

O também eminente Ministro Nome, acompanhando o entendimento da Relatora, afirmou que o texto constitucional define que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou faturamento das empresas. Destacou, ainda, que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, o qual é totalmente repassado aos estados e Distrito Federal.

Assim, apoiando-se na decisão em destaque, Tema de Repercussão Geral 69 do STF assim consagrou:

Acórdão publicado: ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins - RE n. 574.706 (Tema 69). O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Programa de Integracao Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - Cofins.

Frisa-se que a existência de precedentes, em destaque a repercussão geral 69, faz com que autorize o julgamento imediato das causas que versem sobre o tem em litígio, como ocorre no caso em tela, haja vista que a decisão do ICMS não poder integrar a base

Página 12 de 15

de cálculo do PIS e da COFINS vem sendo reiteradamente acolhido pelos Tribunais, consagrando com a mencionada decisão do STF:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL - LIBERAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR IMPORTADO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO - INCIDÊNCIA DO IPI NO

DESEMBARAÇO: ILEGALIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO

PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO: INDEVIDO - APLICAÇÃO DE

JURISPRUDÊNCIA DO STF: IMEDIATA. 1. A jurisprudência do STF, STJ

e desse TRF1 entende indevida a incidência de IPI no desembaraço aduaneiro de veículo automotor importado por pessoa física para uso próprio. 2. O STF (RE n.o 559.937), sob o rito do art. 534-B do CPC, que impõe eficácia vinculante, afastou o ICMS, o PIS e a COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS-importação. 3. "A existência de precedente firmado pelo Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (Precedentes: RE n. 408.167-AgR, 2a Turma, Relator o Ministro Nome, DJ de 04.03.05, entre outros)" (RE 677.589 AgR-ED). 4. Agravo regimental não provido. 5. Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 12 de agosto de 2014., para publicação do acórdão. (TRF-1 - AGRAC: 227719820144013400, Relator: JUIZ FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO (CONV.), Data de Julgamento: 12/08/2014, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 22/08/2014)

Destaca-se que a Repercussão Geral define o padrão de julgamento não só na corte suprema, mas também vincula todos os juízos abaixo, sendo inconstitucional qualquer condição que determinar por lícito o ICMS sob a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Portanto, o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido aos estados.

IV. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) Que receba e dê fiel processamento às Contrarrazões ao recurso de

Apelação;

b) Que seja determinado a rejeição monocrática da apelação da União,

através da Fazenda Nacional, em virtude da sentença ora debatida ser

Página 13 de 15

fundamentada em decisão, repercussão geral, do STF, fulcro art. 932, IV, b do CPC;

c) Seja determinado o indeferimento do recurso de Apelação em virtude do erro formal de endereçamento, competência, à vara federal de origem, nos termos do art. 1.010 do CPC;

d) Caso entenda cabível a apreciação do recurso, o que não se espera, que seja improvido em sua totalidade o presente Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença a quo em sua íntegra, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária combinada com repetição de urgência, autorizando-se definitivamente a exclusão do ICMS destacado em Nota Fiscal , da base cálculo de PIS e COFINS com efeitos futuros;

e) Que seja mantida a decisão reconhecendo o direito do contribuinte à compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos, com restituição dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos contados de data de ajuizamento desta (valores que deverão ser apurados em liquidação de sentença), com débitos vincendos relacionados a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, com todos os acréscimos legais e devida correção monetária pela taxa Selic, na forma da legislação vigente na propositura desta demanda, com a consecutiva expedição do precatório para os devidos fins de Direito;

f) Por fim, seja apreciada as Contrarrazões ao Recurso de Apelação, negando seguimento ao recurso e mantendo-se a decisão a quo na íntegra;

g) Seja a Apelante condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Termos em que, Pede Deferimento.

Página 14 de 15

Guarulhos, 09 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Página 15 de 15