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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0005

Recurso - TJSP - Ação Obrigações - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 02a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL V - SÃO MIGUEL PAULISTA - DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A. , vem respeitosamente perante Vossa Excelência, opor

EMBARGOS DECLARATÓRIOS ,

com fulcro no art. 535, e seguintes do CPC, em face da r. sentença, consoante se verifica a seguir em suas razões.

1. DA TEMPESTIVIDADE

Foi publicada aos 31.01.2014, a decisão da r. sentença de fls., o qual julgou o feito procedente nos termos do art. 330, I, do CPC.

Ciente de que a publicação ocorrera aos 31.01.2014, (sexta-feira), logo o prazo começa a correr em 03.02.2014, (segunda-feira), nos termos do art. 184, § 1º, CPC, finda-se prazo para a oposição do presente recurso aos 07.02.2014 ( art. 536, da CPC ), logo o presente recurso se mostra tempestivo e apto a gerar seus efeitos.

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2. DA OMISSÃO. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI n. 911/69.

A r. sentença de fls., foi omissa quanto a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n. 911/69 para os processos que envolvam alienação fiduciária por ofensa aos arts. , II, 84, IV, da CRFB.

Como a própria Embargada mencionou na sua ação expropriatória ela intentou a presente demanda com o torpe fito de apreender o bem móvel do Embargante com fundamento no Decreto-Lei n. 911/69 , no entanto tal dispositivo goza de inconstitucionalidade por afronta ao arts. , II, e 84, IV, da CRFB; artigo 55, § 1º, da 00.000 OAB/UF, consoante se analisa.

Inicialmente, deve-se mencionar que o Decreto-Lei n. 911 , foi promulgado sob a vigência da Constituição Federal de 1967 , conforme determinação do art. 55, § 1º , vide:

Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interêsse público relevante , e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sôbre as seguintes matérias :

I - segurança nacional;

II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. § 1º - Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional , que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo, se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o disposto no § 3º do art. 51. [grifo e negrito nosso]

Então, já naquela época o Decreto-Lei era de Competencia Privativa do Chefe do Poder Executivo , (Presidente da República), conforme se observa acima e tal somente poderia ser criado para regular sobre matérias como: segurança nacional, finanças públicas, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

Contudo o Decreto-Lei n. 911 promulgado em

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01.10.1969, não guardou qualquer relação com as matérias supra mencionadas , o que já revelava à época a sua inconstitucionalidade em relação ao Texto Magno de 1.967 .

O Decreto-Lei n. 911/69 , foi promulgado pelo Presidente da República como verdadeiro Decreto Legislativo para regulamentar e conceder redação ao art. 66, da Lei n. 4.728/1965, pertencente a Seção XIV "Alienação Fiduciária em Garantia".

O art. 66, da Lei n. 4.728/1965, gozou de vigência até o advento da Lei n. 10.931/2004, onde em seu artigo 67 revogou o aludido artigo , in verbis:

Art. 67. Ficam revogadas as Medidas Provisórias n os 2.160-25, de 23 de agosto de 2001 , 2.221, de 4 de setembro de 2001 , e 2.223, de 4 de setembro de 2001 , e os arts. 66 e 66-A da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965.

Além disto, a Lei n. 10.931/2004, conferiu nova redação ao art. 3º, do Decreto-Lei n. 911/69 , bem como incluiu o art. 8º-A, que assim dispõe:

Art. 8 o -A. O procedimento judicial disposto neste Decreto- Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965 , ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

Portanto, a partir de então o Decreto-Lei passou a ter validade apenas no que toca a sua segunda parte: "[...] ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário .", uma vez que a Seção XIV compreendida pelo art.666 6, da Lei n. 4728 888/1965 , havia sido revogada pelo artigo677 7, da Lei n. 10.931 1 1 1/2004 .

Em nosso ordenamento jurídico atual faz com que o

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Decreto-Lei perca força jurídica, pois por se tratar de decreto legislativo, conforme redação do artigo 84, IV, da Carta Magna, in litteris:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis , bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução ; [grifo e negrito nosso]

Pelo artigo supra da Constituição Federal, denota-se que constitui Competência Privativa do Poder Executivo expedir Decretos/Decretos-Lei para a fiel execução das Leis, isto se coaduna com a disposição do art. , II, da CRFB , vide:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ;

[grifo e negrito nosso]

Desta forma, destoa claro que os Decretos/Decretos- Lei apenas advém para o ordenamento jurídico pátrio para conceder fiel execução das Leis , in casu , o Decreto-Lei n. 911 datado de 01.10.1969, adveio para conceder execução ao artigo 66, da Lei n. 4.728/1965, contudo este artigo foi revogado em 2004 pela Lei n. 10.931, em seu art. 67 .

Assim, desde 2004 o Decreto-Lei vem sendo utilizado ardilosamente pelas Instituições Financeiras de forma descabida, com o torpe fito de expropriar a propriedade móvel do consumidor que já é exposto a capitalização de juros ilícita, por conta da vedação da Súmula n. 121, STF, bem como ADIN n. 2316-1/DF que suspendeu o efeito do art. 5º, da MP n. 2170-36/2001.

Sintetizando, o Decreto-Lei somente possui força

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Art. 8 o -A. O procedimento judicial disposto neste Decreto- Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965 , ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

Ante o exposto, requer o acolhimento e provimento do presente recurso, a fim de sanar a omissão apontada, haja vista que o Decreto-Lei n. 911/69 para os processos que envolvam alienação fiduciária, ficando a presente matéria pre- questionada em caso de recurso as Cortes Superiores.

3. DA OMISSÃO. DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

A r. sentença de fls., foi omissa quanto a função social da propriedade, visto que somente o Embargante pode gozar dos plenos direitos da função social da propriedade, consoante se analisa.

O Juízo está por admitir ofensa a função social da propriedade pois todo o contrato guarda consigo uma função social, nos termos do art. 421, do CC , sendo que esta função guarda íntima relação com a função social da propriedade, nos termos do art. , XXII e XXIII, da Carta Magna.

Deve-se mencionar que a função social da propriedade encontrou sua primeira disposição constitucional em 1934 no artigo 113, § 17 , senão vejamos:

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à

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segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo , na forma que a lei determinar. [...]

(grifo e negrito nosso)

Cumpre aduzir que os direitos e garantias individuais são direitos fundamentais desde a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1.937, e àquela época já se previa em seu artigo 122, o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade . Neste sentido preleciona Nome, vide:

"Os direitos fundamentais são concebidos, originalmente, como direitos subjetivos públicos, isto é, como direitos do cidadão em face do Estado . Se se considerar que os direitos fundamentais são prima facie direitos contra o Estado, então parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funções públicas estão diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais." (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. 3a ed. p. 06-197)

(itálico e negrito nosso)

Estes direitos foram colocados nesta ordem para possibilitar a seguinte interpretação pelo intérprete: todo o cidadão deve exercer com plena liberdade o seu direito à propriedade, devendo ser protegido contra as injustas investidas de terceiros, face à segurança individual garantida constitucionalmente.

Nome NomeFerreira da Rocha, (2005, p. 77), aponta verdadeiro traço histórico sobre a previsão constitucional da função social da propriedade de 1946 à 1969, consoante se analisa:

"A Constituição Federal de 1946, no art. 147, condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social.

Coube, no entanto, à Constituição Federal de 1967 estatuir de modo expresso a função social da propriedade, embora como princípio expresso na ordem econômica no art. 157, III, o que foi mantido na Emenda n. 1 de 1969, no art. 160, III."(ROCHA, Sílvio NomeFerreira da. Temas de Direito Administrativo: Função Social da Propriedade

Pública, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 70-83)

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dever do legislador ter em conta a necessidade de proteção dos direitos, liberdades e garantias nas relações jurídico-privadas." (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004, p. 92)

Já Duguit, (apud, ROCHA, 2005, p. 71), aduzia que a propriedade é anterior a concepção de Estado, assim todo o homem possui uma função social a cumprir, senão vejamos:

"[...] o homem não tem direitos. A coletividade tampouco. Porém, todo indivíduo tem na sociedade uma certa função a cumprir, uma certa tarefa a executar. Este é precisamente o fundamento da regra de direito que se impõe a todos . Em relação à propriedade, a função assinalada é dupla: de um lado, o proprietário tem o dever e o poder de empregar a coisa que possui na satisfação das necessidades individuais e especialmente nas suas próprias, de empregar a coisa no desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral. De outro lado, o proprietário tem o dever e, por conseguinte, o poder de empregar a sua coisa na satisfação de necessidades comuns, de uma coletividade nacional inteira ou de coletividades secundárias." (ROCHA, Sílvio NomeFerreira da. Temas de Direito Administrativo: Função Social da Propriedade Pública, São Paulo: Malheiros, 2005)

[itálico, negrito e grifo nosso]

Neste sentido cumpre transcrever lição de NomeCanotilho, (2004, p. 37) acerca da técnica de positivação aos igualmente livres, in litteris:

"Nesta perspectiva, consideraremos que a técnica de positivação dos vulgarmente chamados <<direitos a prestações>> constitui uma <<eleição racional>> de <<enunciados semânticos>> ou <<ditos constitucionais>> e foi feita, quer pelos constituintes portugueses quer pelos constituintes espanhois, em situação de liberdade hipoteticamente igual." (Estudos sobre Direitos

Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004)

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Assim, deve haver uso efetivo do bem sobre o qual recai a propriedade, in casu o veículo automotor pertencente à Embargante que está sendo objeto da presente demanda expropriatória que visa somente a apreensão do bem com o fito doloso de aliena-lo em detrimento ao direito fundamental da propriedade, ( art. 5º, XXII, XXIII, CRFB ), sendo que o bem somente terá o efetivo cumprimento atendido com a Embargante que dará o efetivo e pleno cumprimento a função social da propriedade, conforme art. 170, III, da Carta Magna.

A função social da propriedade deve ser exercida em estrita consonância com suas finalidades sócio-econômicas, no caso em tela se ocorrer a constrição do bem móvel haverá inúmeras ofensas constitucionais, especialmente ao do princípio da segurança jurídica ( art. 5º, XXXVI, da CRFB ), sendo que o uso do bem deve ser amplo e pleno, sem qualquer constrição, sob pena de abuso de direito, com fulcro no art. 1.228, § 1º, do CC , desta forma transcreve o parágrafo em estudo:

§ 1oO direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial , a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. [grifo e negrito nosso]

Preleciona Nome, (2012, p. 124), sobre o uso efetivo da propriedade como forma de cumprimento do interesse público, sendo que este se sobreleva ao interesse dos particulares, face os reclames da justiça social que deve estar presente neste Estado Social Democrático de Direito, ( preâmbulo e art. 3º, I, IV, da CF/88 ) consoante se verifica abaixo:

"A função social da propriedade é imprescindível para que se tenha um mínimo de condições para a convivência social. [...] a função social da propriedade vincula não só a produtividade do bem , como também aos reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade. Fácil é perceber que os bens, que constituem objeto do direito de propriedade, devem ter uma utilização voltada à sua destinação socioeconômica.

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O princípio da função social da propriedade está atrelado, portanto, ao exercício e não ao direito de propriedade. [...]

Deve haver, portanto, uso efetivo e socialmente adequado do bem sobre o qual recai a propriedade. Busca-se equilibrar o direito de propriedade como uma satisfação de interesses particulares, e sua função social, que visa atender ao interesse público e ao cumprimento de deveres para com a sociedade." (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, São Paulo: Saraiva, 2012, 4º vol. 27a ed. p. 123-124)

Assim, com a ação de busca e apreensão pela Embargada há afronta literal contra interesse de ORDEM PÚBLICA , visto que a Embargada pode simplesmente executar o valor que entende devido por meio de ação de execução e não constritar bem móvel que já foi arduamente adquirido, contudo o faz para compelir o Embargante à desistência do feito revisional e tal se configura com a data da propositura da presente demanda que ocorreu após a distribuição da demanda revisional.

Cumpre enfatizar ao Juízo que este deve reprimir esta insegurança que certamente resulta em inúmeros abusos aos consumidores, como forma de atendimento ao princípio da segurança jurídica , ( art. 5º, XXXVI, da CRFB ), em estrita observância do entendimento uniforme do Supremo Tribunal Federal, in versis:

O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), não pode ser tolerado, impondo-se, ao Poder Judiciário, em obséquio aos princípios consagrados na Constituição da Republica, a imediata revogação da prisão cautelar do indiciado ou do réu."( HC 100.574, Rel. Celso de Mello, julgamento em 10-11-2009, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010.)

No mesmo sentido : HC 101.357-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 16-3-2010, DJE de 22-3-2010.

Tendo em conta a peculiaridade do caso, a Turma desproveu recurso extraordinário no qual pleiteada a desconstituição de acórdão do TRF da 3a Região e a consequente remessa do feito à comarca em que localizado o imóvel objeto de ação de usucapião. (...) Inicialmente, ressaltou-se que a aludida ação de usucapião fora ajuizada há mais de 40 anos e, desde então, o Estado, ministrando a prestação jurisdicional

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Embargante, apreciara o mérito da demanda duas vezes. A primeira sentença, proferida pelo Juízo da Comarca do Guarujá, em 1967, julgara procedente a demanda. A segunda, pelo Juízo Federal da 7a Vara da Seção Judiciária de São Paulo, em 1975, também considerara procedente o pleito. A seguir, registrou-se que a EC 45/2004, em resposta à morosidade da justiça, consagrou o princípio da celeridade processual como postulado fundamental ( CF, art. , LXXVIII). Asseverou-se que, na situação dos autos, haveria, de um lado, as regras que garantem ao jurisdicionado segurança jurídica e, de outro, a afirmação constitucional da necessariamente rápida e, ao menos razoável, prestação jurisdicional. Ademais, aduziu-se que hipóteses de exceção não deveriam ficar à margem do ordenamento, sendo por este capturadas, e concluiu- se que a preservação dos princípios imporia a transgressão das regras. Tendo isso em conta, as regras de competência - cuja última razão se encontra na distribuição do exercício da jurisdição, segundo alguns critérios, aos órgãos do Poder Judiciário - não poderiam prevalecer 43 anos após a propositura da ação. Concluiu-se que assim deveria ser em virtude da efetiva entrega da prestação jurisdicional - que já se dera - e à luz da garantia constitucional à razoável duração do processo. Precedente citado: HC 94.916/RS (DJE de 10-10-2008)." ( RE 433.512, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma, Informativo 548.) [grifo e negrito nosso]

Logo, requer o Juízo a analise da prova documental carreada aos autos, com a finalidade de que assim possa efetuar uma decisão justa diante do caso concreto, como forma de obediência ao Estado Social Democrático de Direito.

Ante o exposto, requer o acolhimento e provimento do presente recurso, a fim de sanar a omissão apontada, haja vista que a função social da propriedade deve ser observada e protegida por ser o animus do Constituinte, ( art. 5º, XXII, XXIII, XXXII, 170, II, III, V, da CRFB ) ficando a presente matéria pre-questionada em caso de recurso as Cortes Superiores.

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3. DA OMISSÃO. DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA

A r. sentença de fls., foi omissa quanto a autorizacao do TJ/SP para que o Embargante depositasse em juízo o importe incontroverso, nos termos do art. 285-B, CPC , imerecendo prosperar, consoante se analisa.

É cediço que com a propositura da demanda revisional ficou afastada a mora com o adimplemento da prestação em importe incontroverso (R$ 00.000,00), visto que o art. 394, CC , deixa claro que há mora quando o devedor não efetuar o pagamento em conformidade com a Lei, vide teor:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer . [grifo e negrito nosso]

Ciente da disposição supramencionada resta claro que a Embargante não está em mora, posto que o art. 285-B, CPC , determina que na propositura de demanda revisional compete ao Autor da ação quantificar o valor incontroverso, continuando com o adimplemento do importe incontroverso, vide:

Art. 285-B . Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso . (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013) [grifo e negrito nosso]

§ 1º O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados . (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.873, de 2013) [grifo e negrito nosso]

Ciente da disposição supramencionada está claro que a Embargante não incorreu em mora, visto que nunca inadimpliu a obrigação positiva e líquida, sendo que o bojo da demanda revisional tem por esteio discutir o real valor devido à Embargada, nos termos do art. 396, 397, CC , in litteris:

Art. 396 . Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

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Art. 397 . O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Assim sendo, há clara inexistência de mora e a demanda perpetrada pela Embargada corrobora o alegado a artigo publicado no sítio eletrônico Ultima Instância, por Fernando Piffer sobre a ocorrência e configuração do assédio processual, vide:

"O Assédio Processual nada mais é que o abuso do direito de defesa num processo não respeitando os deveres das partes, a lealdade e a boa fé que encontramos nos artigos 14 a 18 do Código de Processo Civil e, principalmente, no artigo 16, ‘da responsabilidade das partes por dano processual". (PIFFER, Fernando. Assédio Processual - Ultima Instancia , São Paulo, 04.04.2009, endereço eletrônico: http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/artigos/4474/arti gos+ultimainstancia.shtml )

Neste sentido segue posicionamento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ANTERIOR PROPOSITURA DE AÇÃO REVISIONAL PELO DEVEDOR. SENTENÇA QUE RECONHECEU DESCARACTERIZADA A MORA ANTE A COBRANÇA DE ENCARGOS DA NORMALIDADE ABUSIVOS (JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DE JUROS). DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO . IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DECISÃO COBERTA PELO MANTO DA COISA JULGADA MATERIAL. RECURSO DESPROVIDO. "A imutabilidade da sentença e de seus efeitos é um dos mais importantes pesos responsáveis pelo equilíbrio entre exigências opostas, inerente a todo sistema processual: (...), implica pôr um ponto final nos debates e nas dúvidas, oferecendo a solução final destinada a eliminar o conflito ou, ao menos, a extinguir os vínculos inerentes à relação processual." (Cândido Rangel Dinamarco). Significa isso que, enfrentando-se em ação de busca e apreensão a revisão dos mesmos encargos anteriormente propostos pelo devedor em ação revisional, os parâmetros fixados em sentença transitada em julgado prevalecem em relação ao outro feito, frente aos efeitos da coisa julgada . (TJ-SC - AC: (00)00000-0000SC 2012.081908-0 (Acórdão), Relator: Paulo Roberto

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Camargo Costa, Data de Julgamento: 27/02/2013, Terceira Câmara de Direito Comercial Julgado)

Ora Excelência o Embargante ainda bem informa na ação revisional planilha de cálculos comprovando a boa-fé no valor consignado mensalmente em juízo sem capitalização, visto que os juros remuneratórios efetivos anuais são aqueles devidos quando da aquisição do veículo automotor pactuados em pacto adesivo, in casu , os juros efetivos são de 25,24% a.a., e 1,89% a.m., que deverão ser observado até a última parcela da avença.

Assim, frise-se que na planilha comprovando justificadamente os valores incontroversos consignados em juízo que somente atendem ao REsp n. 1.00.000 OAB/UF , pois indevido a capitalização de juros, conforme Súmula n. 121, STF , desta feita, a Embargante está por cumprir jurisprudencia forte das Cortes Superiores, exaltando sua boa-fé, nos termos dos arts. 285-B, CPC; 421, 422, CC .

Ciente dos fatos supramencionados, comprova-se que há clara má-fé da Embargada em objetivar a alienação do bem móvel pertencente à Embargante, que durante toda a demanda revisional vem agindo com boa-fé, bem como neste ato ao Juízo para que aja com justiça na decisão do presente feito, ( preâmbulo e art. 3º, I e IV, CRFB ), haja vista que estamos diante de Estado Social Democrático de Direito onde se persegue a Justiça Social!, sendo, dessarte, inadmitido o assédio processual ocorrente .

Ora Douto Juízo se o próprio TJ/SP concedeu por meio de v. acórdão de fls., autorização para consignar em juízo o importe incontroverso ( art. 285-B, CPC ) não pode a Embargada intentar demanda expropriatória com o esteio claro de ofender coisa julgada material , ( art. 467, CPC ), o que resulta em ofensa direta ao princípio da segurança jurídica ( art. 5º, XXXV, XXXVI, da CRFB ) por inobservar a autonomia da decisão do v. acórdão de fls.

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Cumpre aludir sobre o significado da coisa julgada, conforme prelecionam Eduardo Alvim, Arruda Alvim e Nome, vide:

"[...] É verdadeiro corolário da idéia de segurança jurídica, consectário lógico do Estado de Direito. A previsão constitucional tem especialmente efeito prático de vedar a vulneração da coisa julgada por lei retroativa. Em nosso sentir, a coisa julgada não é efeito, mas um status de que passa a gozar determinada sentença ( rectius , parte dispositiva da sentença), e que decorre do fato de não ser mais possível, no caso em concreto, a revisão do julgado, seja em decorrência da impossibilidade de interposição de recurso ou do não cabimento de reexame necessário." (ALVIM, Arruda;, ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 2012. 2a ed., p. 1.144)

Neste passo, cumpre expor entendimento jurisprudencial uníssono do Supremo Tribunal Federal, acerca do cerceamento do direito de defesa, bem como da ofensa a coisa julgada pelo C. STJ, in litteris:

"Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita." ( HC 84.580, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2009, Segunda Turma, DJE de 18-9-2009.) [grifo e negrito nosso]

"(...) há decisões desta Turma no sentido da necessidade de observância do princípio da ampla defesa no processo administrativo que resulta na suspensão de benefício previdenciário." (RE 459.623- AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 24-11- 2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.) [grifo e negrito]

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No mesmo sentido : RE 425.406-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJ de 11-10-2007; RE 492.985-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 2-3- 2007.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBSCRIÇÃO E COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. COISA JULGADA.

1. A alteração dos parâmetros para apuração do montante devido definidos no título judicial executivo transitado em julgado configura ofensa ao instituto da coisa julgada, não importando se houve ulterior modificação no entendimento do STJ quanto a questões já decididas na fase de conhecimento.

2. Agravo regimental desprovido. (Ag Rg no AResp n. 241.060/RS, STJ, 3a Turma, Min Rel. João Otávio de Noronha, j. 25.06.2013, p. 28.06.2013)

Ante o exposto, requer o acolhimento e provimento do presente recurso, a fim de sanar a omissão apontada, haja vista que está descaracterizada a mora por meio de autorização do Eg. TJ/SP assim está claro que se admite a discussão quanto ao real valor devido, e a concessão de liminar se mostra temerária, ficando a presente matéria pre-questionada em caso de recurso as Cortes Superiores.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer ao Douto Juízo que seja acolhido e provido o presente recurso, com o fito de sanar as omissões apontadas na r. sentença de fls., como forma de escorreita e mais lídima

J U S T I Ç A S O C I A L! ( preâmbulo e art. 3º, I, IV, da CRFB )

Termos em que,

pede justo deferimento.

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São Paulo, 04 de fevereiro de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

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