jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.17.2310

Petição - TJPE - Ação Entidades sem Fins Lucrativos - Procedimento Comum Cível - de Associacao de Agricultores e Agricultoras Agroecologicos de Bom Jardim contra Municipio do Bom Jardim

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE BOM JARDIM, ESTADO DE PERNAMBUCO:

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE BOM JARDIM , Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede no Prédio da Prefeitura Municipal, localizado na Praça 19 de Julho, s/n, Centro do Município de Bom Jardim, Estado de Pernambuco, neste ato representado pelo seu Prefeito, Senhor JOÃO Nome, brasileiro, casado, inscrito no RG sob o nº 6.267.461 SDS/PE e no CPF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, Centro do Município de Bom Jardim, Estado de Pernambuco, por meio seus advogados que subscrevem a presente peça, com instrumento de procuração anexado ( Anexo 01 ), vem perante Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à Ação ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DE AGRICULTORES E AGRICULTORAS AGROECOLOGICOS DE BOM JARDIM , já qualificada, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor para ao final requerer.

PRELIMINARMENTE

DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do artigo 231, do Código de Processo Civil, o prazo se inicia da juntada do mandado de citação, devidamente cumprido, aos autos, que, no presente caso, aconteceu no dia 07 de julho de 2020.

Como se sabe, a Fazenda Municipal possui o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação da Contestação.

Contando-se o prazo na forma do artigo 219, temos como prazo final o dia 18 de agosto de 2020.

Desta forma, tempestiva a presente peça, pelo que requer o seu devido conhecimento.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela Associação de Agricultores e Agricultoras Agroecológicos de Bom Endereçorefere à cobrança de ISS e IPTU por este Município, sob o fundamento de ser entidade de assistência social, sem fins lucrativos, e, portanto, possuiria imunidade tributária conferida pelo art. 150, IV, alínea c, da Constituição Federal de 1988. Ademais, requereu ainda, a repetição do indébito dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Alegou, em síntese, que seria entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, e que, por força de entendimento adotado pelo STF em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, já se decidiu acerca da imunidade no tocante às contribuições previdenciárias patronais, sendo assim, essa mesma linha de raciocínio analogicamente aplicada no que se refere a imunidade prevista no art. 150, da CRFB/88, que é o caso da presente demanda.

Ademais, declara que faz jus aos requisitos previstos no art. 14 do CTN.

DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA GOZO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 150, IV, DA CF/88

Em que pese a pacificação do tema sobre a possibilidade de concessão de imunidade da contribuição para ISS e IPTU das entidades beneficentes de assistência social, no caso em tela, a parte autora não comprovou todos os requisitos legais, previstos na Lei nº 12.101/2009, bem como da Lei nº 9.532/97, para seu gozo, vedando-lhe a aplicação do entendimento exposto pelo STF com relação ao art. 195, § 7º, da CF/88 que seria em tese o mesmo entendimento aplicável à imunidade prevista no art. 150, VI, da CF.

Assim, observa-se que a parte autora não apresentou suficientemente os documentos comprobatórios a respeito de sua condição de entidade beneficente dentro do período atual em que estamos inseridos, e, portanto, não preenche os requisitos estabelecidos em lei para concessão da imunidade.

Pois bem, é cediço que as instituições de assistência social, são aquelas que auxiliam o Estado (art. 204, II, da CF/88) no atendimento dos direitos sociais (art. da CF/88), como a saúde, a maternidade, a segurança, o trabalho, a moradia, a assistência aos desamparados etc.

Com efeito, assim dispõe o art. 150, IV, da CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos em lei ; (grifos nossos)

Assim, referida imunidade constitucional, em relação a instituição de impostos, exige o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

Ora, a expressão "(...) atendidos os requisitos da lei" da alínea c é preceito não autoaplicável, não automático, necessitando assim de acréscimo normativo.

Nesta toada, o gozo da imunidade pretendida dependia da comprovação dos requisitos anteriormente previstos no artigo 55 da Lei nº 8.212/91, que assim dispunha, in verbis:

Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;

III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) - Dispositivo com a eficácia suspensa pelo STF em decisão proferida na ADIN 2028-5.

IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.

Ocorre que, atualmente, o art. 55 da Lei nº 8.112/91 está revogado (RE 00.000 OAB/UFe ADIs 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF), vigorando em nosso ordenamento jurídico as normas da Lei nº 12.101/2009, que preveem todo um conjunto de exigências para a certificação das entidades de assistência social. Vejamos os dispositivos legais que deveriam ser tomados como parâmetro para o julgamento do caso concreto:

Art. 1º A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei.

(...)

Seção III

Da Assistência Social

Art. 18. A certificação ou sua renovação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

§ 1o As entidades de assistência social a que se refere o caput são aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos.

(...)

Art. 19. Constituem ainda requisitos para a certificação de uma entidade de assistência social:

I - estar inscrita no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social ou no

Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, conforme o caso, nos termos do art. da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993;e

II - integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social de que trata o inciso XI do art. 19 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

§ 1o Quando a entidade de assistência social atuar em mais de um Município ou Estado ou em quaisquer destes e no Distrito Federal, deverá inscrever suas atividades no Conselho de Assistência Social do respectivo Município de atuação ou do Distrito Federal, mediante a apresentação de seu plano ou relatório de atividades e do comprovante de inscrição no Conselho de sua sede ou de onde desenvolva suas principais atividades.

§ 2o Quando não houver Conselho de Assistência Social no Município, as entidades de assistência social dever-se-ão inscrever nos respectivos Conselhos Estaduais.

(...)

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.

(...)

Seção II

Do Reconhecimento e da Suspensão do Direito à Isenção

Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.

Para entender que a autora ostenta a condição de entidade beneficente de assistência social abrangida pela imunidade tributária há de se atender atualmente às exigências do artigo 29 da Lei nº 12.101/09.

Nesta toada, faz-se mister esclarecer, porém, que, com o advento da Lei nº 12.101/2009, a entidade somente pode ser considerada como beneficente a partir da data de publicação da concessão de certificação, o que corrobora a própria Súmula nº 352 do STJ, já que se trata de legislação superveniente, devendo ser acatada.

Ademais, resta imperioso salientar que no julgamento conjunto das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, restou consolidado o entendimento, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de que é possível que "aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinári a". Senão vejamos o acordão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. "[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.". 2."Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.". 3. Procedência da ação "nos limites postos no voto do Ministro Relator". Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente. ( ADI 2028, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05- 05-2017 PUBLIC 08-05-2017)

Tal entendimento, é inclusive encontrado nas melhores doutrinas, nas palavras do renomado Eduardo Sabagg:

(...) "ou seja, observou-se, in casu , o embate entre a lei ordinária e a lei complementar, no âmbito jurídico-tributário (art. 14 do CTN c/c o art. 146, II, CF). Com o veredicto, afirmou-se que a reserva de lei complementar, aplicada à regulamentação da imunidade tributária, prevista no art. 195, § 7º, da CF, limita- se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

Dessa forma, os aspectos meramente procedimentais, relativos à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. Tais exigências não se confundem com bruscas alterações legislativas, tendentes a afetar negativamente o modo beneficente de atuação das entidades assistenciais: aqui, deve incidir a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da CF" (...) (Sabagg, Eduardo. Direito Tributário Essencial. 7a ed. Editora Método, 2020).

Destaca-se que, formalmente impugnado o artigo 55, II e III, da Lei nº 8.212/91, nas suas diversas redações, apenas seu inciso III, na redação dada pela Lei nº 9.732/98, foi declarado inconstitucional. Frise-se que o artigo 55, III, da Lei nº 8.212/91, não possui qualquer correspondente no art. 29 da Lei nº 12.101/2009, que é a norma que, atualmente, regulamenta o tema.

As normas veiculadas no art. 14 do CTN são meramente explicitantes, tendo apenas o objetivo de conferir operatividade à alínea c do inc. VI do art. 150 da CRFB/88. Portanto, são apenas comandos explicitativos, não servindo para complementar ou incrementar a norma imunizante, lhe modificando a essência.

Ademais, ressaltamos que a obtenção do CEBAS, em sua modalidade de assistência social (arts. 18 a 20 da Lei nº 12.101/09) não possui qualquer relação com os requisitos materiais para o gozo da imunidade, que são previstos no art. 14 do Código Tributário Nacional.

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso

IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça, que também não discorda do que ora se defende:

TRIBUTÁRIO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PREENCHIMENTO. REVISÃO. MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM O ÂMBITO ESPECIAL POR IMPLICAR REEXAME DO QUADRO FÁTICOPROBATÓRIO. AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/1973. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A Corte local concluiu que a agravante não preenche os requisitos para desfrutar da imunidade tributária pretendida. Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, é necessário exceder as razões expostas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático- probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 2. Com relação à multa do art. 538 do CPC/1973, aplicada na primeira instância, é também indispensável o revolvimento fático-probatório para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido. ( AgInt no AREsp 871.101/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 16/06/2017)

Neste sentido, não só devem ser atendidos os requisitos do artigo 14 do CTN, bem como aqueles do art. 29 da Lei nº 12.101/09, os quais não se confundem com a obtenção do CEBAS, que compete à autora sua comprovação. No caso em tela sequer foi demonstrado o certificado em questão.

Excelência, não restam dúvidas acerca da aplicação da Lei nº 12.101/09, no que concerne às associações, sem fins lucrativos, pois elas estão de logo incluídas no art. da referida lei, in verbis:

Art. 1º. A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei

Ademais existe ainda há exigência de registro da entidade no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), a obtenção do certificado expedido pelo órgão e a validade trienal do documento, disposto também no artigo 34 da Lei nº 12.101/09.

Na mesma linha de demonstração documental da benemerência, em 7 de dezembro de 2017, a 1a Turma do STJ ( REsp 1.345.462/RJ, rel. Min. Gurgel de Faria), entendeu que a apresentação anual, ao INSS, de relatório circunstanciado das atividades exercidas por entidades beneficentes de assistência social.

No entanto, na presente demanda, a autora não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento da totalidade dos requisitos para o gozo da imunidade do art. 150, IV, da CRFB/88.

Registra-se que a mesma não juntou aos autos os documentos pertinentes a comprovação dos requisitos previstos, especialmente, no art. 29, I, II, IV, V, VI, VII e VIII, da Lei nº 12.101/09, tampouco do at. 14 do CTN, nem tampouco o CEBAS .

Assim, apenas se ateve em preencher alguns dos requisitos previstos no art. 14 do CTN, bem como do art. 12 da Lei nº 9.532/97, faltando ainda os documentos devidamente atualizados referentes às alíneas d, e, f, desta última.

Ressalte-se que, se eventual direito à imunidade for reconhecido à autora, a repetição dos valores recolhidos indevidamente somente poderá ocorrer a partir do momento em que a Administração Pública Municipal a declarou entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, visto que a natureza jurídica de tal certificado é constitutivo de situação jurídica, i.e., sua qualificação como entidade beneficente só ocorreu após cumpridos todos os requisitos legais, não podendo essa qualidade retroagir a uma época em que tais requisitos foram inobservados.

Quer dizer, a repetição somente será cabível se em cada período de reconhecimento da sua natureza de entidade beneficente de assistência social for comprovado o estrito cumprimento dos requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009, como determina o art. 31 da mesma lei, bem como todos do art. 12 da Lei nº 9.532/97.

Não é a toa que no próprio artigo 12 da Lei nº 9.537, tanto citada pela parte autora, inclui no seu inciso h o preenchimento de outros requisitos em outras lei específicas, para que a mesma se qualifique como entidade de assistência social sem fins lucrativos, in verbis :

Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo.

Por fim, registre-se, que o art. 111 do Código Tributário Nacional estabelece que a legislação tributária ao dispor sobre outorga de isenção ou exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literalmente:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Desta feita, tem-se que a interpretação da norma que outorga isenção dos tributos, neste caso sub examine, deve ser interpretada de forma literal, sem ampliações dos seus entendimentos, não sendo legal a concessão da isenção aqui pretendida.

DA OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL

Resta imperioso salientar ainda que o ato de prestar serviços por si só não exclui a obrigatoriedade de emitir nota fiscal tal como qualquer prestador de serviços, em obediência ao disposto nos artigos 175 e 194, ambos do CTN.

Trata-se, pois, de obrigação acessória e independente, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0004173-30.2008.8.08.0021 APELANTE: SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA DE MÉRITO - CONTRARIEDADE AO QUE DECIDIDO EM SEDE LIMINAR - OFENSA À COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA - ENTIDADE GARANTIDA POR IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (SESC) - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - CUMPRIMENTO - NECESSIDADE - CTN, ART.

14 - RECURSO IMPROVIDO. 3. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça - seguida por este e. Tribunal de Justiça - tem posicionamento uniforme no sentido de que, ainda que determinada entidade detenha imunidade tributária, não se encontra desobrigada no que tange às obrigações acessórias, eis que estas ostentam natureza autônoma e desvinculada do fato gerador do tributo. (TJ- ES - APL: 00041733020088080021, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 04/06/2013, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2013)

Os serviços prestados por uma associação ou entidade, sem fins lucrativos e que tenha o título de Utilidade Pública não a exime de apresentar notas fiscais pelos serviços prestados, senão vejamos a jurisprudência abaixo:

APELAÇÕES. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. ENTIDADE EDUCATIVA SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE. REQUISITOS CONFIGURADOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGO DE DECRETO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CONTROLE FISCAL. NECESSIDADE. VERBA HONORÁRIA. ADEQUAÇÃO AO TRABALHO REALIZADO. COMPATIBILIDADE. RECURSOS NÃO PROVIDOS. Não há que se falar em inconstitucionalidade quando a norma impugnada apenas determina a controle fiscal. Essa obrigação está estampada no art. 175, parágrafo único e no art. 194, parágrafo único do CTN, não se tratando de exigência fiscal ilegal. (...). Atendidos os critérios e parâmetros estabelecidos em lei, a quantia arbitrada pelo juízo a quo mostra-se adequado e compatível com o trabalho realizado, mormente quando alinhado com o determinado pelo novo sistema de fixação de honorários em desfavor da Fazendo Pública, conforme preceituado no art. 85, § 3º, inc. III, do CPC/15, não sendo o caso de alteração do percentual fixado. (TJ- RO - AC: 70167608820158220001 RO 7016760-88.2015.822.0001, Data de Julgamento: 30/07/2019) (...) (TJ-SP - AC: 10375387720168260053 SP 1037538-77.2016.8.26.0053, Relator: Rodrigues de Aguiar, Data de Julgamento: 11/04/2019, 15a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/04/2019)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.524.903 - SC (2015/00000-00) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS ADVOGADO : NomeE OUTRO (S) - 00.000 OAB/UFRECORRIDO : MUNICÍPIO DE JOINVILLE PROCURADOR : NomeE OUTRO (S) - 00.000 OAB/UFDECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 432): TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMUNIDADE. ISS. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O reconhecimento de imunidade à ECT, relativamente à exigência de ISS sobre os serviços postais, não lhe retira a obrigação de emissão de notas fiscais relativos aos serviços prestados. No caso, a emissão de notas fiscais, tratando-se de obrigação de natureza acessória, deve ser cumprida, não obstante o afastamento da obrigação principal, no caso, o dever de recolher o tributo, em razão do reconhecimento da imunidade. Regime fundamentado nos artigos 113, § 2º, e 194, parágrafo único, ambos do CTN. Precedentes deste Regional. Nas suas razões (e-STJ fls. 440/449), a empresa, alegando violação do art. 113, § 2º, e 194 do CTN, sustenta, em resumo, que é descabida a obrigação acessória de emissão de notas fiscais, dada a reconhecida imunidade dos serviços postais à incidência do ISS. Aduz, para tanto, que, embora independentes as obrigações principal e acessória, "a criação da obrigação acessória deve esta vinculada à obrigação principal, ou seja, tem que ser exigida no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos". Contrarrazões às e- STJ fls. 478/485. Decisão a quo de admissão do recurso especial à e-STJ fl. 499. Passo a decidir. Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). Feita essa consideração, constato que o recurso especial não merece a ser admitido, nos termos da Súmula 83 do STJ, visto que o entendimento consignado pelo acórdão recorrido de que a reconhecida imunidade tributária dos serviços postais não afasta o dever

OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA DA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTS. 175 E 194 DO CTN. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. MERA REITERAÇÃO DO INCONFORMISMO COM A SOLUÇÃO ADOTADA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Afirmou-se que os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos arts. 175 e 194, parág. único do CTN; (...). 4. Embargos Declaratórios do BANCO ITAÚ S/A e do ESTADO DA PARAÍBA rejeitados. ( EDcl nos EDcl no REsp 1.116.792/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 06/09/2012). PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. 1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico. 2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam. 3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN , (...) 5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis: "Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal." 6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação. (...) (STJ - REsp: (00)00000-0000SC 2015/00000-00, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 03/09/2019)

Portanto, não restam dúvidas acerca da obrigação legal do Município em exigir a emissão de notas fiscais, mesmo que para aquelas associações sem fins lucrativos, tendo em vista que se trata de obrigação acessória e de cunho fiscalizatório.

DA NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE DO ARTIGO 150, IV, C, DA CF/88 AO IPTU E ISS

É cediço o entendimento de que a referida imunidade se estende também às cobranças de IPTU de imóvel pertencente à entidade enquadrada como de assistência social, sem fins lucrativos. No entanto, esta aplicação não se dá de forma presumida, já que se torna necessário que o valor dos aluguéis seja comprovadamente aplicado nas atividades essenciais de tais entidades, senão vejamos a súmula 724 do STF e súmula vinculante nº 52 do STF, que oferta um entendimento nessa direção:

Súmula 724 do STF: "Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades".

Súmula Vinculante n. 52 do STF: "Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas".

Ora, tais fatos não foram devidamente comprovados pela parte autora.

Já no que concerne ao ISS, embora os objetivos institucionais não prevejam aferição de lucro, se a entidade prestar serviços desvinculados de seus objetivos estará sujeita ao ISS e as obrigações acessórias pertinentes.

Ora, cabe ressaltar que na própria LC 116/03, consta da lista de serviços anexa os serviços de assistência social, em seu ponto 27 e 27.01.

Ademais, mesmo que preenchidos todos os requisitos legais expostos no tópico anterior, no sentido de que a parte autora seja considerada imune nos termos do art. 150, IV, da CF/88, ao mesmo deve também comprovar que a destinação tanto do imóvel quanto dos serviços prestados são voltados exclusivamente para a própria entidade, e só então se pode reconhecer a imunidade sobre ISS e IPTU, o que não restou comprovado na presente demanda, diante da documentação acostada pela autora, senão vejamos a jurisprudência:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO ? MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ? APELAÇÃO ? CEBRASPE ? UNIÃO - CONTRATO DE GESTÃO ? REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO ? ORGANIZAÇÃO SOCIAL ? INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO ? IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ? ATIVIDADES ESSENCIAIS ? RECURSO DESPROVIDO. 1. O preceito inscrito no artigo 150, VI, c, da Constituição da Republica, cujo texto é repetido pelo artigo , IV, c, Código Tributário Nacional, veicula norma de eficácia contida, razão pela qual, em havendo legislação infraconstitucional restritiva, a hipótese de não tributação condiciona-se ao atendimento das exigências legais. 2. A imunidade das instituições de educação incide relativamente à prestação de serviços inerentes às atividades essenciais da entidade, tendo em vista que os limites do poder de tributar são definidos a partir de interpretação restritiva da norma constitucional. Assim, a análise do preenchimento, ou não, dos requisitos para o reconhecimento do benefício fiscal pressupõe que a atividade supostamente imune relacione-se às atuações essenciais das entidades favorecidas. 3. Embora figure como regra, a incidência da norma restritiva inscrita no artigo 150, VI, parágrafo 4º, da Constituição da Republica, poderá ser mitigada quando os excedentes financeiros oriundos de atividades estranhas às essenciais das entidades educativas forem aplicados no desempenho das finalidades institucionais e desde que todos os requisitos legais sejam preenchidos e comprovados. 4. (...) (TJ-DF 00405713120168070018 DF 0040571-31.2016.8.07.0018, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 14/06/2017, 7a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 22/06/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, essa imunidade só alcança o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades imunes, nos termos do § 4º do art. 150 da CF, que devem restar devidamente comprovados, o que carece no caso em tela de documentação da autora.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a total improcedência da pretensão autoral, com a condenação do demandante ao pagamento de custas e honorários de sucumbência.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Estes são os termos em que pede e espera deferimento.

Bom Jardim, segunda-feira, 17 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF