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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3400

Petição Inicial - TRF01 - Ação com Pedido de Tutela Provisória de Urgência - Procedimento Comum Cível - de Fabrica de Papel e Papelao Nossa Senhora da Penha e Penha Embalagens Bahia contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

FÁBRICA DE PAPEL E PAPELÃO NOSSA SENHORA DA PENHA S.A ., pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede EndereçoCEP 00000-000, e endereço de e-mail email@email.com, por si e por seus demais estabelecimentos e filiais; e PENHA EMBALAGENS BAHIA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000e endereço de e-mail email@email.com, por si e por seus demais estabelecimentos e filiais, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua advogada, com fundamento nos artigos 19, inciso I, 20, 300 e 319, todos do Código de Processo Civil/2015, e demais disposições legais aplicáveis à espécie, propor a

AÇÃO DECLARATÓRIA PELO RITO ORDINÁRIO

COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , com endereço conhecido por esta D. Serventia, pelas razões de fato e de direito expostas a seguir.

I - DOS FATOS

As Autoras são pessoas jurídicas de direito privado que, em razão do regular exercício de suas atividades empresariais, estão sujeitas ao pagamento de tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), em especial a Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS, instituída pela Lei Complementar nº 7/ 70, e a Contribuição destinada ao Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, com as alterações perpetradas pelas Leis n os 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, 12.973/14, entre outras.

As contribuições sociais acima eram tributadas sob a sistemática cumulativa, na medida em que incidiam em todas as etapas da cadeia produtiva, sem a possibilidade de aproveitamento do montante pago nas etapas anteriores.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, regulamentada pelas Leis n os 10.637/2002, 10.833/2003, entre outras, tem-se a inauguração da sistemática não-cumulativa, permitindo-se que o quantum apurado possa ser reduzido com o encontro de créditos presumidos calculados sobre o valor de aquisição de bens e de determinados custos, encargos e despesas verificados na etapa do desenvolvimento das atividades do contribuinte.

Todavia, a Ré, em interpretação totalmente contra legem , vem restringindo o direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS relativamente às despesas com pagamentos de comissões aos representantes comerciais, não obstante a clareza de que a atuação e os serviços prestados pela força de venda das empresas de representação comercial são imprescindíveis à execução da atividade-fim das Autoras, ou seja, para a realização das operações que gerarão a receita tributável, enquadrando-se inequivocamente no conceito de insumo.

Nesse sentido, inclusive, foi proferido voto de autoria do I. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, nos autos do Recurso Especial nº 1.221.170 (2010/00000-00), em trâmite perante a 1a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, que, na figura de Relator do recurso, demonstrou sabiamente um posicionamento favorável aos contribuintes, na medida em que considerou como insumo para a contribuição ao PIS e da COFINS "todas as despesas realizadas na aquisição de bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente".

Assim sendo, não restou alternativa às Autoras senão socorrer-se da presente demanda perante o Poder Judiciário, para que seja reconhecido o direito constitucional e legal ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os custos decorrentes dos custos com pagamento de comissões de representação comercial, na esteira do posicionamento legal, doutrinário e jurisprudencial formado em torno do tema, consoante abaixo restará demonstrado.

II - DO DIREITO

II.A - DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

As contribuições ao PIS e da COFINS encontram-se albergadas pelo artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 20/98, que assim dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento ; (destacado)

Para possibilitar a apuração não-cumulativa das exações, o legislador, no exercício do Poder Constituinte Derivado, promulgou a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, alçando ao patamar constitucional a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, diante da inclusão dos §§ 12 e 13, no artigo 195, da Carta Magna:

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas .

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

(destacado e grifado)

Com efeito, a aludida emenda constitucional atribuiu ao legislador infraconstitucional a liberdade para eleger as atividades econômicas que se sujeitam à sistemática não-cumulativa na apuração das contribuições sociais incidentes sobre a receita ou sobre o faturamento.

Neste sentido, foram editadas as Leis Ordinárias n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, entre outras aplicáveis à espécie, que assim dispõem:

Lei nº 10.637/2002

Capítulo I

DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DO PIS E DO PASEP

Art. 1º. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

(...)

Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (destacado e grifado)

Lei nº 10.833/2003

Capítulo I

DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DA COFINS

Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...)

Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

(destacado e grifado)

Verifica-se dos textos normativos narrados que o legislador ordinário, embasando-se na permissão inserida pela Emenda Constitucional nº 42/03, regulamentou a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições em tela, como forma de compensação para o aumento de suas alíquotas em mais de 150% (cento e cinquenta por cento), de 0,65% para 1,65% no caso do Pis, e de 3,0% para 7,6% para a COFINS.

Todavia, o regime não-cumulativo das contribuições sociais em tela é distinto do modelo utilizado para o ICMS e para o IPI, dada a diferença existente nos critérios materiais de incidência dos gravames (circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação, para o ICMS; industrialização para o IPI; e auferimento de receita para a contribuição ao PIS e para a COFINS), conforme elucida Eduardo Maneira:

Outra coisa sobre a qual imagino que haja consenso é que o método da "não-cumulatividade" para o PIS e a Cofins difere-se totalmente da técnica usada no IPI e no ICMS. Enquanto no IPI e no ICMS tomam-se créditos de operações anteriores para compensação com os débitos das operações futuras, pagando-se somente a diferença apurada, no PIS e na Cofins apura-se a totalidade da receita; exclui-se dessa receita apurada aquelas permitidas em lei e sobre o resultado, que é a base de cálculo, aplica-se à alíquota. Do valor do tributo apurado poderão ser descontados créditos calculados a partir da aplicação da mesma alíquota que incidiu sobre a receita, incidindo agora sobre "despesas" elencadas na lei; ou seja, em uma linguagem mais apropriada, para os tributos diretos a nova sistemática permite que se abata da receita bruta algumas despesas: a grosso modo é esta a não-cumulatividade do PIS e da Cofins.

Muito melhor seria então que se enfrentasse o conceito de receita auferida, a questão da contabilização pelo regime-caixa e não pelo de competência, a exclusão da inadimplência da base de cálculo, enfim, que se trabalhasse na depuração jurídica do conceito de receita, tornando-o harmônico com a capacidade contributiva dos empresários/contribuintes.

( in Considerações sobre o art. 166 do CTN e a Não-Cumulatividade das Contribuições ao PIS e à Cofins - RDDT nº 124 p.42-47) (destacado e grifado)

Pelo acima exposto, a sistemática da não-cumulatividade para as contribuições em tela consiste na determinação de crédito presumido calculado sobre custos de insumos e despesas com os parâmetros indicados nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, deduzindo-o dos débitos vincendos dos tributos recolhidos pela Autora.

Nesse sentido, conforme descrito no tópico I, o N. Ministro Relator Nomeproferiu em 23.09.2015 voto no julgamento do REsp nº 1.221.170 (2010/00000-00), apreciado no rito dos recursos repetitivos de controvérsia, demonstrando-se plenamente favorável aos contribuintes na medida em que não se utiliza do conceito restrito de insumos constante na legislação do IPI para o creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS .

Referido voto traz a definição de que se constitui como insumo "todas as despesas realizadas na aquisição de bens e serviços necessários ao exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente", declarando ilegais as descabidas restrições impostas pela Receita Federal do Brasil, que somente considera, de forma errada, o que é diretamente consumido ou integrado ao produto.

O brilhante voto ressalta, ainda, que para fins de creditamento das referidas contribuições, o conceito de insumo que deve ser analisado é o da "necessariedade", e não "essencialidade", na medida em que "há coisas que, mesmo não integradas à essência dos seres são necessárias à vida". Isso porque a Contribuição ao PIS e a COFINS, ao contrário do IPI, incidem sobre o faturamento das empresas, devendo, necessariamente, gerar créditos a partir das despesas empregadas, e não do produto em si, o que afronta claramente o princípio constitucional da não-cumulatividade.

O I. Ministro afirma, também, que é impossível se separar, com exatidão, aquilo que é essencial do que é acidental no processo produtivo, na medida em que "talvez acidentes sejam certas circunstâncias do modo de ser dos seres, como a sua cor, tamanho, quantidade ou peso das coisas. Mas a essencialidade, quando se trata de produtos, provavelmente será tudo do que participa da sua formação".

Nesse contexto, fácil é a percepção de que os dispêndios suportados pelas Autoras em decorrência do pagamento de comissões de representação comercial, para o caso concreto aqui enfrentado, constitui-se como fator estritamente necessário para a geração de receita das Autoras, na medida em que possibilita justamente a operacionalização das práticas e atividades ínsitas ao comércio, elo final da sua "cadeia econômica e produtiva" da qual fazem parte .

Todavia, em que pese o acertado entendimento exposto, a Ré, através de entendimentos distorcidos acerca do que vem a ser insumo, não permite o aproveitamento do montante sobre os dispêndios decorrentes do pagamento de comissões de representação comercial, elemento este indispensável na consecução das atividades empresariais da Autora para dedução do quantum final das contribuições, distorcendo a não-cumulatividade prevista para penalizar o contribuinte com recolhimento a maior de tributos. Veja-se.

II.B - DO DIREITO AO CRÉDITO PRESUMIDO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS SOBRE DISPÊNDIOS COM COMISSÕES DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Ultrapassadas as primeiras considerações a respeito da sistemática não- cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, imperioso destacar as razões que ensejam o direito ao crédito presumido das aludidas contribuições sobre os custos com pagamento de comissões de representação comercial, essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica das Autoras.

De acordo com o disposto no artigo 3º, inciso II, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda", ensejam direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS.

Apesar de a jurisprudência administrativa estar se consolidando em sentido favorável ao pleito das Autoras, especialmente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, ainda há diversos julgados proferidos pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento restringindo o conceito legal de insumo e o princípio da não-cumulatividade.

Assim, o entendimento fiscal contrário ao cômputo dos créditos relativos aos insumos mencionados, viola flagrantemente à legislação aplicável, empregando de forma errônea e arbitrária o conceito de insumo, que segundo Aurélio Buarque de Holanda é:

Insumo. [trad. Do ingl. Input, por analogia com consumo.] S.m. Econ. 1. Elemento que entra no processo de produção de mercadoria ou serviços: máquinas e equipamentos, trabalho humano, etc; fator de produção. [Sing; ingl.: input.]

(destacado)

Nome, por sua vez, acentua:

Insumo. Economia política. 1. despesas e investimentos que contribuem para um resultado ou para obtenção de uma mercadoria ou produto até o consumo final. 2. é tudo aquilo que entra (input), em contraposição ao produto final (output), que é o que sai. 3. Trata-se de combinação de fatores de produção, diretos (matéria prima) e indiretos (mão de obra, energia, tributos) que entram na elaboração de certa quantidade de bens ou serviços (Antonio Geraldo da Cunha e Othon Sidou).

É certo, portanto, que o conceito de insumo abarca todos os elementos que apesar de representarem um custo, são essenciais à cadeia produtiva, desde a formação de um bem, passando pela distribuição, até a etapa da comercialização.

E segundo as Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, o contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS não-cumulativas tem o direito de descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos, ainda que em etapa da cadeia produtiva posterior à industrialização.

O eminente Ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, em análise minuciosa das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03 nos autos do Recurso Especial nº 1.235.979 - RS, asseverou o enquadramento do toda a cadeia produtiva dentro da sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, nos seguintes termos:

A menção expressa feita na lei aos "bens adquiridos para revenda" traz para dentro do sistema não-cumulativo as empresas cuja principal atividade é a comercialização de mercadorias, como a recorrente JOHANN ALIMENTOS LTDA., que também atua nos ramos de importação de alimentos, comércio atacadista de alimentos, comércio varejista de alimentos, transporte rodoviário de cargas e exportação de alimentos (vide contrato social nas e-STJ fl. 20). Já a alusão aos "bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços" traz para dentro do sistema não- cumulativo as empresas cuja principal atividade é a prestação de serviços e, por fim, quando se menciona os "bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos", a situação de não- cumulatividade abrange o setor industrial.

Desse modo, todas as etapas do ciclo produtivo (1a etapa: estabelecimento fabricante ou importador; 2a etapa: estabelecimento distribuidor atacadista, 3a etapa: estabelecimento comerciante varejista) são gravadas pelas contribuições ao PIS/COFINS não- cumulativas e todas essas etapas são, por isso, capazes de gerar créditos.

Deste modo, ao atribuir às empresas o conceito restritivo de insumo - bem utilizado diretamente na criação de um novo produto - a Ré atua de maneira arbitrária e ilegal, visto que a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS está legalmente assegurada também a tais empresas.

Impende destacar, ainda, que não há, em qualquer uma das leis em análise, restrições ao conceito ou à incidência da expressão "insumos", razão pela qual não se transfere à Administração Tributária, in casu , a Ré, a tarefa de restringir o seu âmbito de incidência.

Segundo a Lei Complementar nº 95/98, que versa sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, a clareza da norma obtém-se mediante o uso de palavras e de expressões em seu sentido comum, exceto quando versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando:

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;

No que se refere, portanto, à precisão do alcance da norma, deve-se articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei, empregando-se termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional.

À míngua de sentido técnico para insumos no campo legal de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS e à falta de definição normativa pelas leis que instituíram tais contribuições, aplica-se o sentido comum do vocábulo que, como visto linhas atrás, significa tudo aquilo que é utilizado pela empresa para desenvolver suas atividades.

Sintetizando, considera-se que os insumos previstos na legislação não são somente as matérias-primas, mas todos os itens que integram as operações capazes de gerar a receita tributável do contribuinte, ou seja, que concorrem para a realização da atividade-fim da empresa.

Portanto, reconhecendo-se a ampla acepção do termo "insumos" dentro da legislação da contribuição ao PIS e da COFINS, pela sua direta relação com o auferimento de receita, deve-se admitir que todos os custos e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte na consecução de seus objetivos sociais são insumos.

Outrossim, o entendimento restritivo da Ré viola o disposto no artigo , caput , da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42), por desvirtuar completamente a finalidade social da norma e a sua aplicabilidade plena na tentativa de distorcer o sentido do que vem a ser insumo.

No mesmo diapasão, verifica-se violação ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, que impede a alteração de conceitos consagrados em nosso ordenamento jurídico para possibilitar a arrecadação extremada, in verbis :

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Contudo, a despeito da robustez dos argumentos trazidos até o momento, cumpre ainda apresentar alguns acréscimos, de modo a dirimir qualquer dúvida quanto ao direito objeto do presente feito.

Tendo em vista que a noção de insumos e a não-cumulatividade adotada pelo Constituinte para a Contribuição ao PIS e a COFINS se relaciona à obtenção de receita, e não necessariamente à industrialização, resta evidente a ilegalidade do ato praticado pela Ré, na medida em que nega uma situação em que há evidente direito ao crédito das contribuições em comento.

O conceito de insumo a ser aplicado para a apuração de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS deve ser interpretado de maneira abrangente, levando em consideração todos os gastos que contribuam para o exercício da atividade econômica praticada pelo contribuinte, ainda que referido dispêndio se dê em etapa posterior à industrialização , salvo expressa disposição legal em sentido oposto.

Ora, as comissões de representação comercial nada mais são do que a contraprestação pelo resultado obtido pelas vendas de produto efetuadas pelos representantes comerciais. Ademais, a representação comercial contribui de modo considerável para a obtenção de receita das Autoras, uma vez que seu objetivo fundamental é fomentar a comercialização dos produtos fabricados.

Diante de todo o debate acerca do conceito de insumo, o E. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de representatividade de controvérsia, submetendo o REsp nº 1.221.170/PR à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos, que ainda pende de julgamento final, conforme decisão abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170 - PR (2010/00000-00)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : ANHAMBI ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO : FELIPE CORDEIRO

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

1. Trata-se de Recurso Especial interposto por ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, com fundamento na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, objetivando a reforma do acórdão proferido pelo egrégio TRF da 4a. Região, da lavra da Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MUNCH:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ART. 195, § 12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS não se assemelha ao regime não cumulativo do ICMS e do IPI. Este possui disciplina constitucional, sendo de observância obrigatória, enquanto aquele foi relegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a tal sistemática. 2. Diferentemente do que ocorre no caso do ICMS e do IPI, cuja tributação pressupõe a existência de um ciclo econômico ou produtivo, operando-se a não cumulatividade por meio de um mecanismo de compensação dos valores devidos em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o auferimento de faturamento/receita, fato este que não se encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do contribuinte, operando-se a não cumulatividade por meio de técnica de arrecadação que consiste na redução da sua base de cálculo da exação, mediante a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, permitidas certas deduções expressamente previstas na legislação.

3. As restrições ao abatimento de créditos da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS pelo regime não cumulativo, previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, não ofendem o disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal. 4. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade da empresa, com restrições. 5. Sentença mantida (fls. 208/209).

2. A questão controvertida refere-se ao conceito de insumo tal como empregado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição.

3. Dest'arte, há multiplicidade de recursos relativos a essa mesma matéria, que ainda não foi apreciada sob o rito dos recursos repetitivos; assim, submeto o julgamento do feito à egrégia 1a Seção, como recurso representativo de controvérsia, com fundamento no art. 543-C do CPC e art. 2o., § 1o., da Resolução STJ 8/2008.

4. Comunique-se esta decisão aos Ministros integrantes da 1a. Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, para os fins previstos no citado art. 2o., § 2o., da Resolução STJ 8/2008.

5. Abra-se vista dos autos ao douto MPF para o parecer de estilo.

6. Publique-se; intimações necessárias. Brasília/DF, 10 de abril de 2014. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR

(Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 22/04/2014)

Assim sendo, conforme devidamente demonstrado, as despesas suportadas pelas Autoras com pagamento de comissões de representação comercial figuram como dispêndio / custo imprescindível e indissociável ao aferimento de receita tributável, isto é, são insumos, havendo, desse modo, a necessidade do reconhecimento do direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, nos moldes preconizados no artigo 3º, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03.

II.C - DA INCONSTITUCIONAL LIMITAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE INSCULPIDO NO ARTIGO 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Não obstante as afirmações acima indicadas a respeito da autorização legal do direito ao crédito das Autoras, a indevida limitação realizada pela Ré viola sobremaneira o princípio constitucional da não-cumulatividade, previsto no artigo 195, § 12, da Constituição Federal.

A despeito de o legislador ordinário possuir a faculdade de regulamentar a sistemática da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS apenas para alguns setores econômicos ( § 12, do artigo 195, da CF/88), este não pode desnaturar a essência da não-cumulatividade propriamente dita, uma vez que esta só produz efeitos se for possibilitado o abatimento do percentual incidente sobre o valor relativo aos custos necessários ao desenvolvimento das atividades do contribuinte com o débito apurado após o efetivo ingresso de receitas.

Desta forma, as Autoras, sob a égide da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, não podem sofrer restrições ao aproveitamento de créditos, sendo-lhes assegurada constitucionalmente a não-cumulatividade plena, vedada qualquer limitação:

Enquanto o texto constitucional anterior silenciava acerca da possibilidade das referidas contribuições serem não cumulativas, agora esse campo de autuação no tocante à não-cumulatividade está restrito aos setores da atividade para os quais tal sistema poderá ser utilizado.

Assim, a partir da EC nº 42/03, o texto constitucional incorpora a não- cumulatividade do PIS e da Cofins, a qual não pode mais ser analisada fora do seu contexto.

Vale dizer, a simples menção do termo "não cumulativas" pelo texto constitucional delimita o campo de atuação da lei.

(...) A redação constitucional dada pela EC nº 42/03 (§ 12, do art. 195), no tocante ao papel da lei frente à não-cumulatividade do PIS e da Cofins, é clara é objetiva: cabe-lhe tão-somente a tarefa de definir os setores da atividade econômica para os quais tal sistemática poderá ser utilizada, como, inclusive, fizeram o art. , da Lei nº 10.637/02, e 10, da Lei nº 10.833/03. Nada mais!

Logo, quando as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 criam um sistema de abatimento de créditos com o pseudônimo de sistema não cumulativo, impondo um rol taxativo de créditos a serem aproveitados (art. 3º), não são recepcionadas pelo comando constitucional contido no § 12, do art. 195, introduzido pela EC nº 42/03, a partir de 31 de dezembro de 2003, visto que extrapolaram seu campo de atuação.

(BRAGA, Waldir Luiz e FRANHANI, Valdirene Lopes. A Não-Cumulatividade do PIS e da Cofins após a Emenda Constitucional nº 42/03. RDDT nº 109,

p. 100-106) (destacado e grifado)

Indubitável que o princípio constitucional da não-cumulatividade é absoluto para as atividades eleitas pelo legislador infraconstitucional, não comportando quaisquer limitações, inclusive por força de indevidas interpretações por parte da Ré.

Em outras palavras, por se tratar de um princípio constitucional, o contribuinte poderia se apropriar integralmente do montante relativo ao crédito presumido das etapas anteriores, necessárias ao desenvolvimento regular de suas atividades, para fins de abatimento com o quantum devido mesmo sem lei que autorizasse.

Uma vez comprovada a amplitude da não-cumulatividade imposta para a apuração da contribuição ao PIS e da COFINS sob a égide da Emenda Constitucional nº 42, resta às Leis Ordinárias que regulamentaram a matéria (Leis n os 10.637/02, 10.833/03 e suas alterações) unicamente a possibilidade de eleger os setores da atividade econômica que estarão sujeitos à nova sistemática.

Com a definição dos seguimentos econômicos, como os das Autoras, os créditos presumidos apurados em decorrência de insumos/custos necessários às atividades do contribuinte não podem ser limitados pela interpretação equivocada da legislação ordinária, devendo ser submetidos à não-cumulatividade irrestrita.

Com efeito, a análise das normas constitucionais demonstra claramente que apenas nas hipóteses expressamente previstas pelo legislador constitucional é que o princípio da não-cumulatividade comportaria restrições pelo legislador infraconstitucional.

A única conclusão a que se pode chegar é que o princípio constitucional da não-cumulatividade não admite limitação, seja pelo legislador infraconstitucional ou por uma interpretação equivocada da Autoridade Fiscal, salvo as exceções expressamente previstas na própria Constituição Federal, de forma que as Autoras têm como plenamente demonstrado o seu direito, em virtude do § 12, do artigo 195, da Constituição Federal, de se aproveitar dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes das despesas necessárias para o normal desempenho de suas atividades econômicas, independentemente de interpretações equivocadas dos ditames das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03.

Ressalte-se, ainda, que a exigência tal como vem sendo cobrada pela Ré, viola o princípio da capacidade contributiva, previsto que está no § 1º, do artigo 145, da Constituição Federal, na medida em que o Fisco Federal está exigindo tributo a maior, posto impedir o aproveitamento dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos e despesas necessários ao desenvolvimento da atividade da Autora, desrespeitando o princípio da não-cumulatividade.

As manifestações deste soberano Poder Judiciário estão em sentido favorável ao postulado pelas Autoras na presente demanda, expressando o posicionamento de que sequer a lei poderia restringir o direito de crédito preconizado no princípio da não-cumulatividade constitucionalmente previsto, conforme se pode depreender das decisões abaixo transcritas:

Trata-se de agravo de instrumento em Mandado de Segurança, no qual foi indeferido o pedido de concessão de liminar pelo MM. Juízo da 10a Vara Federal do Rio de Janeiro.

Pleiteia a Agravante a compensação relacionada ao princípio constitucional da não cumulatividade, que foi estendido às contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento pela Emenda Constitucional nº 42/03, e não a compensação do artigo 156 II do CTN, que é forma de extinção do crédito tributário, o qual não pode ser deferido por meio de liminar, como entendeu o r. despacho de fls. 214/216, ora agravado.

Na presente hipótese, a Emenda Constitucional nº 42/2003, ao inserir o § 12 ao art. 195 da Constituição Federal, elevando a não cumulatividade das contribuições sociais incidentes sobre a Receita ou o faturamento a âmbito constitucional, não estabeleceu restrição aos creditamentos do PIS e sim que cabe à lei deferir os setores de atividade econômica para os quais essa sistemática será aplicável, não comportando limitações, como as que foram impostas pelo art. da Lei 10.637/2002. Assim, onde o legislador constitucional não restringiu, não caberia ao legislador infraconstitucional restringir, e a Lei nº 10.637/2002, além de ser lei inferior à Emenda Constitucional 42/2003, pelo Princípio da Hierarquia das Leis, não poderia impor a referida limitação.

Ante o exposto, concedo efeito suspensivo ao Agravo, com o fim de que a Agravante possa compensar integralmente os créditos do PIS relativo às operações anteriores, sem as limitações de Lei 10637/2002 , com os débitos atuais do mesmo tributo ( PIS), devendo a referida compensação ser devidamente fiscalizada e conferida pelo órgão público competente, e, consequentemente, após conferência, suspenda a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 156 IV do CTN, combinado com os artigos 558 e 527 III do CPC.

(Agravo de Instrumento nº 2004.02.00000-00, TRF da 2a Região, 3a T., Rel. Juíza Convocada Valéria Albuquerque, j. em 12.05.2004) (destacado e grifado)

A Lei nº 1.533/51, artigo , II, estabelece que para se obter a ordem liminar tendente a preservar o direito, é necessário que sejam preenchidos determinados requisitos. Dentre esses, encontram-se o "fumus boni iuris", vale dizer, aquela plausibilidade inicial, forte mesmo, de que o pleito é resguardado pelo direito.

Uma análise perfunctória dos fatos demonstra que ocorreu violação de garantia fundamental do contribuinte. As contribuições, após a Constituição de 1988, passaram a ter natureza nitidamente tributária, e, de fato, as normas constitucionais que regem as relações jurídicas tributárias devem ser estritamente observadas.

A Emenda Constitucional nº 42 de 2003, em seu art. , alterou o art. 195 da Constituição Federal, determinando o princípio constitucional da não-cumulatividade às contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento , in verbis:

(...)

Portanto, a referida emenda constitucional instituiu, como regra, a não- cumulatividade das contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento.

Por força desse princípio, a Constituição assegura aos contribuintes desse tributo o direito a compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado das operações anteriores: impondo, como única limitação, a definição, por porte da lei, dos setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.

No entanto, a Lei nº 10.833/03 listou, de forma taxativa, os créditos que podem ser aproveitados pelos contribuintes, in verbis.

A citada lei, ao listar as hipóteses em que os créditos da COFINS podem ser aproveitados pelo contribuinte, acabou por restringir uma garantia constitucional.

No caso, verifico que onde a Constituição não restringiu, não cabe ao legislador infraconstitucional limitar, pois, o fundamento de validade de uma norma infraconstitucional é a própria Constituição, em conformidade com o princípio da hierarquia das leis.

A regra da supremacia da Constituição e da hierarquia das leis, assim como o princípio da reserva legal, estabelecem o critério de validade das sucessivas fontes de direito positivo, regulando a eventual declaração de vícios de inconstitucionalidade ou de legalidade de atos normativos.

Com efeito, por força do princípio constitucional da não- cumulatividade, os contribuintes têm o direito de compensar o que for devido em cada operação sem restrições, a não ser aquela fixada pela própria Constituição.

Outrossim, não é demais lembrar que para inserir no ordenamento jurídico a não-cumulatividade, a União elevou a alíquota da referida contribuição para 7,6%. In casu, a expressiva elevação só encontra sentido se, paralelamente, for assegurado o integral direito de compensação do tributo incidente nos gastos ou despesas havidos com material, mão de obra, e demais gastos, direta ou indiretamente, necessários à prestação do serviço. Assim sendo, na cognição sumária que ora se faz, verifico que os motivos que fundamentam o pedido de liminar são relevantes, tornando manifesta a plausibilidade do fumus boni iuris.

No que tange ao periculum in mora, este se configura, pois a Impetrante estará sujeita à imposição de sanções, suportando prejuízos de difícil ou custosa reparação, caso a liminar não lhe seja concedida.

Vislumbro, no caso, os fundamentos legais que justificam a concessão da liminar, o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora".

E, por último, merece ser salientado que a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, mas sim procedimento acautelador do possível direito da requerente.

Ante o exposto, DEFIRO a liminar, para determinar que sejam afastadas as limitações impostas pela Lei nº 10.833/2003 ao integral aproveitamento dos créditos da COFINS.

(Mandado de Segurança nº 2004.61.00000-00, 7a Vara da Subseção Judiciária de São Paulo - SP, DJ de 26.05.2004) (destacado e grifado)

Resta evidenciado, assim, que a proibição ao aproveitamento dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes dos custos com o pagamento de comissões de representação comercial contratada pelas Autoras, conforme interpretação equivocada da Ré acerca do conceito de insumo, ofende o princípio da não-cumulatividade, previsto nas próprias Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, e no § 12, do artigo 195, da Constituição Federal, assim como o princípio da capacidade contributiva, insculpido no § 1º, do artigo 145, da Carta Magna.

III - DO DIREITO AO CRÉDITO DEVIDAMENTE ATUALIZADO

Com efeito, restou demonstrado o direito das Autoras ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os custos com o pagamento de comissões de representação comercial, no fiel cumprimento da legislação de regência e do princípio constitucional da não-cumulatividade.

Desse modo, as Autoras fazem jus ao crédito presumido apurado relativo às contribuições em tela concernente aos referidos insumos, nos moldes do artigo 3º, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, a ser utilizado, também, em parcelas de débitos tributários vincendos das Autoras.

Conforme previsto no artigo 3º, § 4º, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, "o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes".

Regulamentando o aludido dispositivo, a Instrução Normativa nº 1.717/2017 (antecedida pelas Instruções Normativas RFB n os 1.300/2012 e 1.475/2013), traz as seguintes regras no procedimento do aproveitamento de créditos:

Art. 45. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento ou compensação, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados:

I - às receitas resultantes das operações de exportação de mercadorias para o exterior, da prestação de serviços a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas, e das vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação;

II - às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência;

III - às receitas decorrentes da produção e comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, nos termos do § 7º do art. da Lei nº 12.859, de 10 de setembro de 2013; ou

IV - às receitas decorrentes da produção e comercialização dos produtos referidos no caput do art. da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000, nos termos do seu § 4º. (...)

Art. 142 . O crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou reembolso, será restituído, reembolsado ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês [...].

Pelo que se depreende da leitura da referida instrução, existe a indevida limitação da utilização do saldo residual dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS com os débitos vincendos das aludidas contribuições, relativamente a três hipóteses: (i) operações de exportação; (ii) vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota-zero ou não-incidência e; (iii) aquisições de embalagens para revenda. De outro lado, prescreve a impossibilidade da atualização dos créditos pela taxa SELIC e, desse modo, a utilização do valor escritural e a restrição da compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal).

Todavia, referidas Instruções Normativas afiguram-se completamente arbitrárias, uma vez que a legislação regulamentadora da utilização dos créditos presumidos acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS (Leis n os 10.637/02 e 10.833/03) não diminui o exercício do aludido direito a determinadas hipóteses, como indevidamente realizado.

A IN RFB nº 1.717/2017 inovou no mundo jurídico ao restringir o alcance da lei, em expressa violação aos artigos , inciso II, e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, ao limitar o direito ao aproveitamento residual dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS às hipóteses restritas acima indicadas, impossibilitando, ainda, a compensação com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal).

Tem-se inclusive manifestação do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

TRIBUTÁRIO - CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI - RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS - ART. DA LEI N. 9.363/96 - RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 - ILEGALIDADE - PRECEDENTE.

1. A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. , § 2º da IN 23/97, que determina que o benefício do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS /PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas.

2. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem o condão de restringir o alcance de um texto de lei. Ofende-se, destarte, o princípio da legalidade, inserto no art. 150, inciso I, da CF/88. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. , § 2º da IN 23/97. Precedente: REsp 617.733/CE; Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.8.2006. Recurso especial provido.

(REsp nº 494.281/CE, STJ, 2a T., Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.11.2006) (destacado e grifado)

No mesmo sentido, a restrição da atualização monetária do débito pela aludida Instrução Normativa configura verdadeira violação ao direito de propriedade (artigo , inciso XXII, da CF) e à moralidade administrativa (artigo 37, da Constituição Federal), devendo ser afastada pelo Poder Judiciário.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou o posicionamento a respeito da possibilidade de atualização monetária do crédito escritural, em hipótese similar à discutida na presente demanda, desde que haja óbice injustificado por parte da Autoridade Fiscal, consoante recentes precedentes abaixo colacionados:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPI. INSUMOS. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRESCRIÇÃO. ART DO DECRETO 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABÍVEL.

1. O art. 11 da Lei nº 9.779/99, por força do assento constitucional do princípio da não-cumulatividade, tem caráter meramente elucidativo e explicitador. Apresenta nítida feição interpretativa, podendo operar efeitos retroativos para atingir a operações anteriores ao seu advento, em conformidade com o que preceitua o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei se aplica a ato ou fato pretérito sempre que apresentar conteúdo interpretativo. Precedentes: REsp 529.330/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 06.03.2006; REsp 509.648/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 17.08.2006; REsp 860.907/RS, desta relatoria, DJ 1º.02.2007.

2. Se o dispositivo apenas explicita uma norma constitucional que é auto- aplicável (princípio da não-cumulatividade), não há razão lógica nem jurídica que justifique tratamento diferenciado entre situações fáticas absolutamente idênticas, só porque concretizada uma antes e outra depois da lei.

3. Deve-se respeitar o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. do Decreto 20.910/32, não se aplicando ao caso a tese dos "cinco mais cinco" dos créditos tributários, já que se cuida de crédito escritural.

4. A correção monetária deve incidir sobre os saldos escriturais durante o período compreendido entre a data em que o crédito poderia ter sido aproveitado - e não o foi por óbice estatal - até a data do trânsito em julgado da decisão judicial que afasta tal impedimento .

5. Recurso especial provido em parte. (REsp nº 1.034.398/SP, STJ, 2a T., Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.04.2008) (destacado e grifado)

***

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. PRETENSÃO DE APROVEITAMENTO DE VALOR PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS- PRIMAS, INSUMOS E MATERIAIS DE EMBALAGENS EMPREGADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS, IMUNES, NÃO- TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. PREVISÃO LEGAL QUE CONTEMPLA SOMENTE OS PRODUTOS FINAIS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ART. 11 DA LEI 9.779/99. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ARTS. 150, I, CF/88 E 97 DO CTN. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ART. 49 DO CTN E ART. 153, IV, § 3º, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DL 20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA.

(...) 5. O princípio da legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II).

No campo tributário significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (art. 150, I, CF/88 e 97 do CTN). É o princípio da legalidade estrita. Igual pensamento pode ser atribuído a benefício concedido ao contribuinte, como no presente caso. Não estando inscrito na regra beneficiadora que na saída dos produtos não- tributados ou imunes podem ser aproveitados os créditos de IPI recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece o direito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva ao comando legal.

6. O direito tributário, dado o seu caráter excepcional, porque consiste em ingerência no patrimônio do contribuinte, não pode ter seu campo de aplicação estendido, pois todo o processo de interpretação e integração da norma tem seus limites fixados pela legalidade.

7. A interpretação extensiva não pode ser empregada porquanto destina-se a permitir a aplicação de uma norma a circunstâncias, fatos e situações que não estão previstos, por entender que a lei teria dito menos do que gostaria. A hipótese dos autos, quanto à pretensão relativa ao aproveitamento de créditos de IPI em relação a produtos finais não-tributados ou imunes, está fora do alcance expresso da lei regedora, não se podendo concluir que o legislador a tenha querido contemplar.

8. A questão relativa à ofensa ao art. 49 do CTN, referente ao direito de aproveitamento integral dos créditos de IPI, conforme defendido pela empresa, não fica dissociada do exame do princípio da não-cumulatividade (art. 153, IV, § 3º da CF/88), impedindo o seu exame nesta via excepcional. (...) 10. Os posicionamentos do STJ e do STF alinham-se no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. É reconhecida somente quando o aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, o que se verifica no caso dos autos. Deve ser determinada, portanto, a incidência da Taxa Selic, que engloba atualização monetária e juros, sobre os créditos da recorrente que não puderam ser aproveitados oportunamente .

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para reconhecer, tão-somente, o direito da contribuinte à utilização dos créditos de IPI adquiridos entre 08/01/1999 e 08/01/2004 em razão da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero. (REsp nº 1.015.855/SP, STJ, 1a T., DJ de 30.04.2008) (destacado e grifado)

Outrossim, cumpre salientar que o próprio artigo 74, da Lei nº 9.430/96, na regulamentação do artigo 170, do Código Tributário Nacional, autoriza a compensação de créditos apurados, devidamente atualizados e com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

Desse modo, pelas razões acima expostas, imperioso o afastamento das inconstitucionais limitações da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 e demais restrições instituídas por instrumentos infralegais, no que tange ao aproveitamento do crédito presumido extemporâneo da contribuição ao PIS e da COFINS pleiteado na presente demanda, de maneira a possibilitar sua plena correção monetária, bem como a compensação com os débitos vincendos e vencidos dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96.

IV - DA CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela provisória de urgência ora requerida pelas Autoras, por meio da qual objetivam assegurar o direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS relacionado aos custos com pagamento de comissões de representação comercial, há que ser antecipada initio litis , nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil, tendo em vista que tal pleito guarda perfeita consonância com os ditames do artigo 151, do Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário :

(...)

V- a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(destacado e grifado)

O artigo 300, do Código de Processo Civil, possibilita nas demandas de rito ordinário a concessão de tutela provisória de urgência, visando à suspensão dos recolhimentos vincendos da exação, uma vez presentes os requisitos ensejadores do referido instituto (probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).

Com amparo no fato de que os valores relativos ao pagamento de comissões de representação comercial suportados pelas Autoras se subsumem ao conceito de insumo, ou seja, despesas necessárias à realização de sua atividade-fim, devendo gerar o respectivo crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, as Autoras são coagidas pela Ré, de forma arbitrária, a efetuar o recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS sem o direito ao abatimento dos valores acima mencionados.

Por seu turno, constatada a existência da verossimilhança da alegação , resta evidenciada também a presença de perigo ou dano irreparável ou de difícil reparação , visto que as Autoras, como dito, vêm sendo compelidas mensalmente a recolher tributos sem o devido abatimento dos créditos constitucionalmente assegurados, sob pena de serem imputadas como devedoras.

Faz-se necessária a concessão da tutela antecipada, pois a demora na obtenção do provimento jurisdicional implicaria oneração às Autoras, na medida em que a impossibilidade do reconhecimento imediato do crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS pleiteado as obrigaria a despender boa parte de seus recursos financeiros para o pagamento das citadas exações em valor maior que o devido, fato que comprometeria suas metas de produtividade, além de submeter-lhes à indesejável via repetitória ou compensação procrastinada no tempo, com a perspectiva de recuperação de tais valores num prazo longo.

Ademais, caso as Autoras optem por apurar os créditos presumidos da contribuição ao PIS e da COFINS referentes aos valores gastos com o pagamento de comissões de representação comercial sem que estejam respaldadas judicialmente, certamente ficarão sujeitas à autuações por parte da Ré, expondo- se, portanto, a prejuízos irreparáveis, comprometendo seriamente o desempenho de suas atividades, de modo que se torna indispensável a concessão da tutela antecipada.

Cumpre salientar que o pedido antecipatório efetuado NÃO É DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS , mas sim do reconhecimento do direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os custos com pagamento de comissões de representação comercial, cujo montante não é reconhecido pela Ré como insumo imprescindível às operações que gerarão a receita tributável.

Visando afastar qualquer dúvida que paire sobre a antecipação de tutela ora requerida, cumpre-se ressaltar que, em cumprimento ao disposto no § 3º, do artigo 300, do Código de Processo Civil/2015, o provimento requerido goza de total reversibilidade, somente suspendendo a exigibilidade dos créditos apurados até final decisão, na medida dos valores recolhidos a maior, sem extinguir a obrigação tributária, afastando, portanto, eventual prescrição intercorrente.

Ressalta, ainda, as Autoras estarem cientes de que tal pleito antecipatório não serve para obstar os procedimentos de fiscalização que constituem dever da Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal). Portanto, o pedido de tutela antecipada visa a prolação de norma individual e concreta para que tanto o contribuinte como o Fisco Federal procedam nos estritos termos das normas legais que regem a matéria, resguardando direitos e prevenindo maiores prejuízos.

V - DAS CONCLUSÕES

Por todo exposto, pode-se chegar às seguintes conclusões:

a) as Autoras encontram-se sujeitas à apuração da contribuição ao PIS e da COFINS consoante a sistemática não-cumulativa, inserida no artigo 195, § 12, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 42/2003, e regulamentada e pelas Leis Ordinárias n os 10.637/2002, 10.833/2003, 12.973/2014, entre outras;

b) com base na aludida sistemática, as Autoras possuem o direito ao crédito presumido calculado sobre determinados custos de insumos indicados nas Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, deduzindo-o dos débitos vincendos dos tributos recolhidos;

c) a Ré, de maneira totalmente arbitrária e utilizando-se de interpretação contra legem , não reconhece o direito ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS calculado sobre os custos pagamento de comissões de representação comercial, em flagrante violação ao artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, artigo 11, inciso I, alínea a, da Lei Complementar nº 95/98, artigo 110, do Código Tributário Nacional, e artigo , caput , da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42);

d) os dispêndios com pagamentos a título de comissões aos representantes comerciais figuram como procedimento INDISPENSÁVEL e INDISSOCIÁVEL às operações que gerarão a receita tributável, isto é, à atividade-fim das Autoras, não podendo, de maneira alguma, serem segregados do conceito de insumo;

e) ao atribuir às empresas que atuam também no setor comercial e, portanto, que não apenas produzem bens, o conceito restritivo de insumo - que seria o bem utilizado diretamente na criação de um novo produto - a Ré atua de maneira arbitrária e ilegal, visto que a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS está legalmente assegurada também à tais empresas;

f) o impedimento do aproveitamento de créditos decorrentes dos insumos necessários à consecução das atividades das Autoras, in casu , os custos com pagamento de comissões de representação comercial, representa flagrante desrespeito aos requisitos estipulados pelos artigos 145, § 1º e 195, § 12 (não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS), da Constituição Federal;

g) considerando o patente direito ao crédito presumido acima indicado, remanesce a necessidade do afastamento das inconstitucionais disposições da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 e outras disposições infralegais, no que se refere à restrição do aproveitamento dos créditos relacionados com débitos vincendos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), à limitação do referido procedimento a três hipóteses desvinculadas das operações normais das Autoras (operações de exportação; vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota-zero ou não-incidência; e aquisições de embalagens para revenda) e à impossibilidade da atualização monetária pela taxa SELIC, prevalecendo as disposições do artigo 74, da Lei nº 9.430/96 e do artigo 170, do Código Tributário Nacional; e

h) na esteira dos comandos legais previstos nos artigos 294 e 300, do Código de Processo Civil/2015, atrelados ao artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, a Autora demonstrou que é imperioso o aproveitamento dos créditos presumidos referentes aos custos com pagamento de comissões de representação comercial, com a aplicação da correção monetária plena e juros, tudo, se suscitado, no mínimo dentro do prazo prescricional definido pelo art. 168, I, e 150, § 4º, ambos do CTN, nos termos dos julgados imperiosos e legítimos do Superior Tribunal de Justiça.

VI - DO PEDIDO

Por todo o exposto, requerem as Autoras:

a) seja concedida tutela provisória de urgência inaudita altera pars , nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil/2015, combinado com o inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, para o fim de assegurar o seu direito ao crédito presumido das contribuições ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, em decorrência dos custos com pagamento de comissões de representação comercial, , determinando-se ainda à Ré que se abstenha, por seus agentes, da prática de quaisquer atos coativos e/ou punitivos, até final decisão a ser proferida nos autos;

b) a citação da Ré para que, querendo, responda aos termos da presente ação, sob pena de confesso/revelia, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente a prova documental;

c) seja a presente ação julgada inteiramente procedente, declarando-se, por sentença, a existência de relação jurídico-tributária consistente no direito das Autoras ao crédito presumido da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto no artigo 3º e incisos, das Leis n os 10.637/02 e 10.833/03, em decorrência dos dispêndios/custos pagamento de comissões de representação comercial, reconhecendo-se, ainda, em futura convalidação dos efeitos da tutela provisória pleiteada, o direito ao creditamento/compensação dos aludidos valores com débitos vencidos e vincendos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (União Federal), com correção monetária integral e juros a partir de cada evento, atualmente calculada pela Taxa SELIC, sem qualquer limitação ou restrição administrativa imposta, notadamente a Instrução Normativa RFB nº 1.717/2012, entre outras aplicáveis à espécie, ou, caso não seja acolhido/viável o pleito de creditamento/compensação acima formulado - o que não se acredita -, requerem, subsidiariamente, seja condenada a Ré à devolução de todo o montante dos valores deste crédito presumido das contribuições em questão, calculados na sistemática acima indicada, com a devida atualização monetária e juros, nos termos a serem apurados em liquidação;

d) seja determinada a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, à luz do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, em atenção à legislação de regência.

Ainda, tendo em vista a natureza tributária da demanda, pautada na indisponibilidade do interesse público, as Autoras manifestam desde já o seu desinteresse pela autocomposição, nos termos do art. 319, inciso VII, do CPC.

Requerem, por fim, que as intimações/publicações sejam realizadas única e exclusivamente em nome do seguinte advogado: Nome(00.000 OAB/UF) , com escritórios em São Paulo - SP e Brasília - DF, nos endereços indicados no rodapé desta, e endereço de e-mail email@email.com

Nestes termos, pedem deferimento.

Brasília, 28 de setembro de 2017.

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CAMILA AMARAL TARGINO SANTANA

00.000 OAB/UF