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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3802

Contrarrazões - Ação não Cumulatividade

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 20 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

Última distribuição : 14/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Não Cumulatividade

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MOSAIC FERTILIZANTES P&K LTDA. (APELANTE) Nome(ADVOGADO) Nome(APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 08/06/2020 14:42 Apelação 65361 Apelação

273

EXM.o SR. DR. JUIZ FEDERAL DA PRIMEIRA VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERABA /MG.

PJe n.o 0000000-00.0000.0.00.0000MANDADO DE SEGURANÇA (individual)

Impetrante: MOSAIC FERTILIZANTES P&K LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

Seja parte ou terceira interessada: UNIÃO (pela Nome)

A UNIÃO , pelo Procurador da Nomeque esta subscreve, no PJe e ação supra discriminados, vem, respeitosamente, à presença de V. Ex.a, não se conformando com a r. sentença constante dos Num. (00)00000-0000, que seja em parte, interpor a presente

APELAÇÃO

com fundamento no art. 14 da Lei n.o 12.016/2009, nos arts. 183, 996 (seja parte ou terceira interessada) e 1.009 do novo Código de Processo Civil e demais normas pertinentes, requerendo o respectivo processamento e remessa ao E. TRF da 1.a Região.

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 8 de junho de 2020 .

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO

Ação: mandado de segurança (individual) PJe originário n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1.a Vara Federal de Uberaba/MG

Apelante (seja parte ou terceira interessada): UNIÃO (pela Nome)

Apelada (impetrante): MOSAIC FERTILIZANTES P&K LTDA.

Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM UBERABA

E. Tribunal,

C. Turma,

OS FATOS

Trata-se o presente PJe de mandado de segurança impetrado contra a autoridade supra referida, por meio do qual objetiva-se o reconhecimento judicial de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS conter o valor delas mesmas, e ainda restituição (administrativa) ou compensação do excesso de base de cálculo apurado de tal forma. A liminar foi indeferida, foram apresentadas as informações por parte da autoridade impetrada, a UNIÃO pleiteou ingresso na lide, o Ministério Público Federal entendeu desnecessário opinar e, ao final, a segurança foi parcialmente concedida, para fins de afastar da base de cálculo das contribuições os valores delas mesmas, autorizando-se somente compensação, com prazo quinqüenal de prescrição. Não pode a UNIÃO conformar-se com o resultado do julgamento em primeira instância, que seja em parte.

Tempestiva é a presente apelação, diante do prazo em dobro para apelar, bem como e sobretudo em face do art. 219 do novo Código de Processo Civil, relativo à contagem de prazo em dias úteis, portanto nos quais houve expediente forense. Diante disto, dentre outros (finais de semana etc.), não houve transcurso de prazo processual nos dias de suspensão fixados pelo art. 5.o da Resolução CNJ n.o 313/2020.

PREMISSA INAFASTÁVEL (o princípio da universalidade de custeio da seguridade social)

Decorrente das necessidades inerentes à seguridade social, deve ela ser financiada por toda a sociedade, por imposição da própria Constituição Federal (veja o caput do art. 195 da Constituição Federal). É o chamado princípio da universalidade de custeio etc. É possível entender que tal princípio obriga que toda a legislação reguladora das contribuições para seguridade social (e a contribuição e a COFINS o são) deve ser interpretada de forma a propiciar maior abrangência e incidência (para possibilitar arrecadação suficiente para atender a enorme gama de beneficiários).

PRELIMINARMENTE: INEXISTÊNCIA DE ATO ABUSIVO OU ILEGAL

Apesar dos relevantes e claros fundamentos constantes da r. sentença recorrida, acreditamos que o caso seja passível de reapreciação e outro entendimento, especialmente parcial. Certo é que para o cabimento de mandado de segurança indispensável é a existência de ato ilegal ou abusivo. Certo também é que cabe ao servidor público fundamentalmente cumprir leis, por determinação do princípio constitucional da legalidade da Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal). Neste sentido também é o inc. III do art. 116 da Lei n.o 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, autárquicas e fundações públicas). Sabendo-se que à autoridade impetrada cabe apenas fazer cumprir as normas que determinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores delas mesmas (arts. 195 e 239 da Constituição Federal, art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, seja na redação original ou na da Lei n.o 12.973/2014, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.), bem como cumprir os comandos das autoridades superiores, é exigível legalmente do servidor público que proceda à apuração e cobrança das contribuições da forma prevista em lei, portanto se cumpriu as normas cabíveis e as ordens superiores, não há como ocorrer arbitrariedade ou ilegalidade, logo incabível o mandado de segurança.

Caso não deferido o alegado em preliminar, vamos ao mérito.

1. A inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal:

Não desconhece a apelante que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, afetado com repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, entretanto ao menos na data da apresentação da presente apelação ainda há questões não solucionadas que podem (provavelmente devem) restringir ao menos em parte os efeitos da inconstitucionalidade, especialmente porque a UNIÃO apresentou embargos de declaração e os embargos ainda não foram julgados, logo não é possível afirmar qual a extensão exata da inconstitucionalidade Aliás, se no caso pretende-se a exclusão da contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculos delas mesmas, com muito mais razão há de tomar-se cautelas sobre a extensão da inconstitucionalidade.

2. Alguns pontos da inconstitucionalidade ainda passíveis de definição:

Certo é que não houve, ao menos ainda, a declaração de inconstitucionalidade do novo conceito de receita bruta fixado pela Lei n.o 12.973/2014 (alterando o art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77, art. 3.o da Lei n.o 9.718/98 etc.). Inclusive, considerando a tradição jurisprudencial brasileira (como é o caso das súmulas n.o 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.00.000 OAB/UF etc.), os impactos dos julgamentos de tribunal constitucional e a insegurança jurídica em virtude de alterações jurisprudenciais repentinas, é bem provável que a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal venha a receber efeitos futuros (na verdade aplicação de efeitos prospectivos à ação, na mesma linha lógica do art. 27 da Lei n.o 9.868/99), até porque inclusive a presidente do tribunal, quando do julgamento do recurso extraordinário, mencionou a possibilidade de julgamento da questão em virtude de embargos de declaração que vierem a ser interpostos (isto em virtude de alegação efetuada em sustentação oral, quanto pleiteou-se a modulação de efeitos do julgado). Realmente, se houve alteração jurisprudencial repentina (entendendo-se jurisprudência brasileira e não de um tribunal específico), provocando (in)"segurança jurídica", justificável é a modulação de efeitos por "excepcional interesse social". Aliás, sobre modulação de efeitos de inconstitucionalidade na hipótese de insegurança jurídica e prevalência do interesse público, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF(plenário - DJU de 7 de maio de 2004):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO

ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...)

8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc , resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifos nossos)

Realmente, se somente no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sem repercussão geral reconhecida, julgamento este datado de 8 de outubro de 2014, o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu pela primeira vez que não caberia a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo de contribuições, é perfeitamente crível que se não der efeitos prospectivos à inconstitucionalidade a partir janeiro de 2018 (conforme requerido na sustentação oral referida) ou mesmo a partir do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em 15 de março de 2017, o fará a partir de 2014. Por fim e também diante da ausência de julgamento dos embargos de declaração referidos, está a apelante impedida de demonstrar a distinção entre o resultado do julgamento e a situação concreta, sobretudo para os fins do inc. VIdo § 1.o do art. 489 do novo Código de Processo Civil (que seja em analogia).

3. Sobre a inclusão do valor da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculos delas mesmas:

Especificamente sobre a inclusão do valor da contribuição ao PIS e da COFINS na base de cálculo de las mesmas, além das razões supra, há outras que afastam a suposta inconstitucionalidade. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decisões que o conceito de receita bruta não abranja o valor de outros tributos, quanto à incidência de um tributo sobre o valor dele mesmo (a chamada apuração da base de cálculo "por dentro"), tal tribunal tem entendimento diverso, logo pela validade. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que válida é a incidência do ICMS sobre o valor dele mesmo, como o decidido no RE 00.000 OAB/UF, recurso este grafado como sendo de repercussão geral). Mesmo que se entenda que tal recurso não seja um precedente obrigatório para a hipótese, realmente merece ele atenção especial, pois as situações são análogas. Aliás, ainda que já transcrito, pela importância efetuemos nova transcrição da ementa do referido recurso extraordinário:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. (...) 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da

operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da 00.000 OAB/UF, c/c arts. 2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. (...). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (grifos nossos)

Aliás, mencione-se ainda sobre o cálculo "por dentro" que o § 5.o do art. 12 do Decreto-lei n.o 1.598/77 (incluído pela Lei n.o 12.973/2014), seguindo o mesmo entendimento supra, estabelece que na "receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes" (grifo nosso). Em síntese, provavelmente quando do julgamento da presente apelação o Supremo Tribunal Federal já terá fixado os limites da abrangência da inconstitucionalidade (inclusive quanto a quais contribuições devam ser atingidas), logo espera a apelante que se aplique para a lide o decidido pelo tribunal constitucional, o que justifica a apresentação do presente recurso.

OS LIMITES PARA A COMPENSAÇÃO

Ainda que inconstitucional vier a ser declarada parcialmente a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, há aspectos da compensação que merecem restrição.

1. O regramento básico da compensação tributária:

Compensação em matéria tributária trata-se de ato limitado. Neste sentido diz BALEEIRO (Aliomar, Direito Tributário Brasileiro , Forense, Rio de Janeiro: 1996, 10.a ed., revista e atualizada por NomeBauer Novelli, pág. 572):

No Direito Tributário o encontro de dívidas é raro e excepcional, como modo de extinção delas na medida em que se contrabalançam. A regra é o pagamento inexorável do crédito público, líquido e certo, por efeito da inscrição da dívida do sujeito passivo nos livros do sujeito ativo, salvo

disposição legal em contrário.

Por sua vez, BASTOS (Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário , São Paulo: Saraiva, 1991, pág. 219) define compensação em matéria tributária, nestes termos:

É um encontro de contas. Tem como pressuposto a existência de duas relações jurídicas diferentes, em que o credor de uma é o devedor de outra e vice-versa; surge como atividade vinculada, regida que é pelo princípio da estrita legalidade. (grifo nosso)

Cumprindo o princípio da legalidade apontado, destaquemos as normas tributárias fundamentais sobre compensação: arts. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, art. 7.o do Decreto-lei n.o 2.287/86, art. 39 da Lei n.o 9.250/95, arts. 73 e 74 da Lei n.o 9.430/96 (na redação original e na redação das Leis n.o 10.637/2002, 10.833/2003, 11.051/2004 etc.), parágrafo único do art. 26 e art. 26-A da Lei n.o 11.457/2007, Decreto n.o 2.138/97 e instruções normativas do Secretário da Receita Federal do Brasil respectivas. Deflui de tais normas basicamente que a compensação seja efetuada por meio de entrega de declaração respectiva, sujeita à homologação posterior, inclusive tácita (cf. § 1.o e 2.o do art. 74 da Lei n.o 9.430/96), abrangendo apenas tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com exceção de contribuição previdenciária no período de vigência do parágrafo único do art. 26 da Lei n.o 11.457/2007), bem como e quanto à compensação facultada pelo art. 26-A à Lei n.o 11.457/2007 (dispositivo acrescentado pela Lei n.o 13.670/2018), necessário se faz o cumprimento dos rígidos requisitos lá estabelecidos (o que a parte impetrante não demonstrou - onde está, por exemplo, a demonstração de utilização do eSocial? ). Do ponto de vista fático, evidentemente há sempre a necessidade do contribuinte ter créditos oponíveis à Administração Tributária (inclusive a simples declaração de inconstitucionalidade não conduz à existência incontestável de créditos, já que o contribuinte pode ter recolhido a menor o valor da contribuição, logo e na verdade ser até mesmo passível de sofrer lançamento de ofício), bem com há ainda a necessidade de informar a compensação (na forma legalmente cabível), para evitar aproveitamentos múltiplos de eventuais créditos (compensação mais de uma vez utilizando-se o mesmo crédito) etc.

2. Sobre a apuração de créditos oponíveis à NomePública:

Relativamente à apuração de créditos em benefício do contribuinte, mesmo que o julgamento de mérito da inconstitucionalidade seja total e não se reconheça efeitos prospectivos a ela, que seja garantida (sobretudo não proibida ) à Administração Tributária o direito de aferir o montante de créditos do contribuinte (seguindo-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a compensação opera-se administrativamente - veja inclusive que a súmula n.o 213 do referido tribunal diz que o mandado de segurança apenas declara o direito à compensação). Diante disto, não é possível concordar com apuração ampla e irrestrita de créditos por parte do contribuinte, pois:

a) sendo atualmente a contribuição ao PIS e a COFINS tributos não cumulativos, logo adquirindo contornos de tributos indiretos, não é fora de dúvida que não se deva aplicar o art. 166 do Código Tributário Nacional, o qual estabelece a necessidade do contribuinte provar que não transferiu o encargo financeiro ao consumidor (logo ter suportado o custo dos tributos), até porque o contribuinte de fato pode ser outrem;

b) cabendo, se o caso, a exclusão pretendida, tal deve ser feita tanto quanto ao valor de entrada (compra) da mercadoria como da saída (venda), já que é inconcebível imaginar que a exclusão seria só de uma das operações (se couber a exclusão, caberá em todas as operações), o que reduz o valor dos tributos considerados na base de cálculo das contribuições, logo o próprio crédito do contribuinte;

c) caso haja nas operações das quais resultaram a receita bruta substituição tributária (como nas hipóteses de antecipação ou diferimento), não participando o contribuinte da incidência antecipada ou diferida não suportou os valores da contribuição ao PIS e da COFINS, logo não faz jus a exclusão do que quer que seja, muito menos apuração de créditos; e

d) se for o caso de apuração de tributos pelo regime de presunção ou mesmo reconhecendo-se créditos presumidos, isto não significa necessariamente que deva-se considerar os valores da contribuição ao PIS e da COFINS em virtude da operação de presunção.

Não custa fazer constar que objetivando-se somente a exclusão dos valores da contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo referidas, mesmo que seja efetuada a exclusão, isto não é razão de sumária anulação de lançamentos tributários (até porque a ação não tem cunho anulatório), pois afinal o restante da receita bruta (que certamente é a grande maioria) permaneceu intocada , a justificar a manutenção ao menos parcial de incidências. Em síntese, seja qual for a abrangência da inconstitucionalidade, a apuração de créditos do contribuinte deve obedecer aos requisitos e limites supra descritos.

OS REQUERIMENTOS

Pelo exposto e fundamentado, requer o acolhimento da presente apelação, para:

a) se ainda não julgado definitivamente o RE 00.000 OAB/UF, especificamente os embargos de declaração, suspensão da tramitação do presente processo, até porque o art. 1.040 no novo Código de Processo Civil é textual em estabelecer que o acatamento da tese jurídica firmada pelos tribunais superiores deve dar-se quando "Publicado o acórdão paradigma"; ou

b) acolher o alegado em preliminar; ou ainda

c) denegar, que seja parcialmente, a segurança, que seja para fixar a necessidade de cumprimento dos requisitos legais para o exercício do direito à compensação.

Por ser de JUSTIÇA .

Termos em que, Pede deferimento.

Procuradoria-Seccional da Nomeem Uberaba, em 8 de junho de 2020 .

(assinado eletronicamente) JOSÉ VALDEMAR BISINOTTO JÚNIOR

Procurador da Nome