jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Posto de Combustivel Yasmin e Saida Sul Postos e Servicos contra União Federal e União Federal (Fazenda Nacional

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 05a VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: POSTO DE COMBUSTIVEL YASMIN LTDA, SAIDA SUL POSTOS E SERVICOS LTDA

IMPETRADO: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO DISTRITO FEDERAL

A UNIÃO (Fazenda Nacional) , pelo procurador que lhe subscreve, ciente do despacho de fls, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO , conforme arrazoado anexo, requerendo seu recebimento e regular processamento.

Pede deferimento.

24 de agosto de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA.

1. DOS FATOS

Trata-se mandado de segurança, objetivando:

"a.a. Reconhecer a inexistência de regime monofásico para as revendas de Gasolina e Diesel, uma vez que não há subsunção exata ao disposto no art. 149, § 4º da CRFB/88;

a.b.Declarar o direito das Impetrantes de auferirem os créditos previstos nos artigos 16 da Lei nº. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04, bem como amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça lastreada no Recurso Especial nº. (00)00000-0000/BA, tanto em seu efeito prospectivo quanto em relação aos créditos decorrentes das compras realizadas nos últimos cinco anos;

a.c.Declarar o direito da (s) Impetrante (s) de não se submeterem ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei nº. 10.865/2004, por meio do reconhecimento de inconstitucionalidade incidental, tendo em vista que foram desconsideradas as possíveis bases de cálculo (receita bruta) e a alíquota (ad valorem) prevista no artigo 195 da CRFB/88, não havendo que se falar em contribuição pelo regime geral;

a.d. Determinar, nas aquisições realizadas pela impetrante, a alíquota ad rem das vendas de Gasolina e Diesel para:

(...)

a.e.Determinar a exclusão das parcelas do ICMS E ICMS-ST da base de cálculo das Contribuições Sociais ( PIS e COFINS), por meio do reconhecimento da inconstitucionalidade incidental do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS realizado pela Lei nº. 12.973/2014, que alterou os § 2º dos artigos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, com a equiparação do termo"faturamento"ao conceito de receita bruta auferida, e amparado pelo Recurso Extraordinário nº. 574.706/PR;".

Alega, em síntese, que: a) na condição de revendedora, as Impetrantes, no âmbito estadual, são contribuintes do PIS e COFINS, no regime não-cumulativo para gasolina e diesel e outros produtos ; b) são também contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS ; c) as distribuidoras e os postos revendedores eram contribuintes das contribuições previstas no art. da Lei nº. 9.718/98, mas substituídos na hora do recolhimento pela refinaria; d) Com o advento da Medida Provisória nº. 1.991-15, de 10 de março de 2000 as contribuições previstas no artigo da Lei nº. 9.718/98 para os postos revendedores foram reduzidas á zero ; e) a Medida Provisória não revogou a contribuição prevista no artigo da Lei nº. 9.718/98 devida pelos distribuidores e revendedores, mas apenas e tão somente reduziu suas alíquotas a zero ; f) há reserva constitucional à Lei Complementar (artigos 146, inciso III, alínea b e 149, caput da CRFB/88) para a qualificação dos contribuintes, sendo impossível que a redução da alíquota a zero; g) inexistente o regime monofásico deve ser reconhecida a aplicação do regime não-cumulativo as vendas das impetrantes, inclusive para os fins de creditamento

O d. Juízo de primeiro grau de modo acertado denegou a segurança. Inconformada com a sentença proferida, a autora interpôs o presente

recurso de apelação.

Contudo, suas alegações não merecem prosperar, consoante será a seguir demonstrado.

DAS RAZÕES PARA MANUTENÇA DA SENTENÇA

DA ILEGITIMIDADE ATIVA NO QUE TANGE À TRIBUTAÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DO PIS E DA COFINS

De fato, como será mais bem detalhado à frente nesta informação, a tributação dos produtos a que se refere este mandamus estão submetidos à incidência monofásica (concentrada nas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras) das contribuições ao PIS e à Cofins.

A tributação monofásica de PIS e Cofins consiste na concentração de tributação dessas contribuições em determinadas etapas de produção e importação, desonerando as etapas seguintes de comercialização. Essa concentração se dá mediante a aplicação de alíquotas mais elevadas que as normalmente praticadas na tributação das demais receitas, as quais são cobradas na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, tendo por consequência a desoneração no atacado e varejo dos referidos produtos.

Em consulta à inicial, verifica-se que as impetrantes afirmam que revendem mercadorias cujo recolhimento de PIS e Cofins, atualmente, é atribuído exclusivamente às indústrias ou aos importadores.

Portanto, no caso em comento, é evidente que as impetrantes não são contribuintes de direito (fabricante/importador) e que também não são contribuintes de fato, uma vez que repassam tais exações ao consumidor final, embutidas no preço das mercadorias. Os contribuintes de fato são perfeitamente identificáveis (pelas notas fiscais emitidas), assim como o quantum que cada um suportou, eis que esse mantém relação direta e linear com o preço do produto.

Os comerciantes de produtos sujeitos à tributação monofásica, como é o caso das impetrantes, não realizam o fato gerador das citadas contribuições, nem na aquisição desses produtos junto às indústrias/importadoras (verdadeiras contribuintes desses tributos), nem na oportunidade de revenda aos consumidores. Portanto, a receita auferida com a revenda daqueles produtos não gera o crédito pleiteado neste writ.

Outrossim, não se constata, nos autos do presente processo, elementos probatórios de que as impetrantes estão expressamente autorizadas pelos contribuintes de fato a requerer, como exige o art. 166 do Código Tributário Nacional :

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Dessa forma, estando situada no meio da cadeia de exação, as impetrantes carecem de legitimidade ativa para pleitear o creditamento e a compensação de valores que não foram nem por elas recolhidos e nem por elas suportados economicamente.

Nesse contexto, postula-se a extinção do presente processo sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do art. 485 do CPC, em virtude da concentração da tributação monofásica de PIS e Cofins, no caso em tela, centralizar-se na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, com a consequente falta de capacidade postulatória das impetrantes.

Assim, não merece ser conhecido o recurso de apelação da parte contrária e, no mérito, receber provimento.

INCIDÊNCIA DA PIS E DO COFINS E OS CRÉDITOS PRESUMIDOS DO ICMS

As Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, respectivamente, instituíram a tributação conhecida como não cumulativa para o PIS e a Cofins. Nessa modalidade de tributação, resumidamente, apura-se o valor da contribuição para o PIS e a Cofins com base na receita bruta auferida pela pessoa jurídica (artigo 2º de ambos diplomas legais), aplicando-se as alíquotas correspondentes. Desse valor, o contribuinte poderá descontar os créditos apurados de acordo com as regras estabelecidas nessas leis (artigo 3º de ambos diplomas legais).

Os créditos são basicamente provenientes de bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas e que, portanto, já sofreram tributação sobre a receita, a título de PIS e Cofins, na etapa anterior. Nesse sentido, transcreve-se o citado artigo da Lei n.º 10.833, de 2003, na parte que interessa ao deslinde da presente questão:

"Art. 3º . Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

§ 1º. Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: ( Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 ) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...)

§ 2º. Não dará direito a crédito o valor: (redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição , inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País ;

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;

III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes." (grifou-se)

Como se depreende dos dispositivos acima transcritos, a sistemática de apuração não-cumulativa possibilita à pessoa jurídica apurar créditos correspondentes à aplicação da alíquota da contribuição prevista para o PIS e a Cofins sobre determinados custos relacionados em lei, para serem descontados do que for devido, num mesmo período, a título das referidas contribuições.

Frise-se, por oportuno, que os §§ 1º e 2º do artigo dessa mesma Lei n.º 10.833/2003, ao autorizarem a compensação de créditos de Cofins e PIS com outros tributos, bem como o seu ressarcimento quando não puderem ser compensados, referem-se, exclusivamente, aos créditos apurados na forma do artigo , acima transcrito, nos termos que seguem:

"Art. 6º

(...)

§ 1º . Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de:

I - dedução do valor da contribuição a recolher , decorrente das demais operações no mercado interno;

II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos atributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º. A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria." (grifou-se)

DA TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP E DA COFINS PARA A REVENDA DE COMBUSTÍVEIS

Sabe-se que, atualmente, a Contribuição para o Pis/Pasep e a Cofins es- tão submetidas a dois regimes diferentes de tributação: o cumulativo e o não-cumu- lativo. No primeiro, as contribuições incidem sobre a receita bruta de vendas dos produtos em todas as etapas da cadeia produtiva, enquanto, no segundo, os tribu- tos são calculados apenas sobre o valor agregado em cada etapa de produção.

Diferentemente da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, onde há o cre- ditamento dos tributos destacados nas notas fiscais de entrada, no regime não- cumulativo da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins, calculam-se créditos a partir da aplicação de determinadas alíquotas sobre o valor das aquisições de bens e serviços e também sobre algumas despesas operacionais. Já os débitos são apu- rados a partir da aplicação de percentuais sobre a receita bruta de vendas, sendo que o tributo devido é obtido pela diferença entre os débitos e os créditos.

Além disso, para alguns produtos de difícil controle no varejo, optou-se por concentrar toda a tributação na etapa inicial da produção, geralmente no fabri- cante ou no importador, e desonerar todo o resto da cadeia produtiva. É a chamada tributação monofásica ou concentrada. Atualmente, ela é utilizada para diversos produtos, como gasolina, cervejas, refrigerantes, medicamentos e automóveis, entre outros.

Até agosto de 2004, os produtos sujeitos à tributação concentrada esta- vam excluídos da não-cumulatividade. Após essa data, permitiu-se sua entrada nes- se regime. Isto é, passou-se a permitir que os fabricantes e importadores calculas- sem as contribuições devidas através de um sistema de débitos e de créditos. Para o restante da cadeia produtiva pouca coisa mudou, não sendo devidos esses tribu- tos nas saídas, já que continuavam submetidos à alíquota zero, mas sem também terem o direito de se creditar das contribuições incidentes em suas aquisições.

Para as revenda de combustíveis, ramo de atividade do autor, a tributa- ção monofásica foi instituída pelo art. da Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000, que, alterando o arts. , e da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, inici- almente previa alíquotas, de 2,7%, 2,23%, 2,56% e 1,46% para a Contribuição para o Pis/Pasep, e de 12,45%, 10,29%, 11,84% e 6,74% para a Cofins, incidentes, res- pectivamente, sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas (exceto gaso- lina de aviação), de óleo diesel, de gás liqüefeito de petróleo - GLP, e de álcool para fins carburantes (exceto quando adicionado à gasolina), devidas pelas refinari- as de petróleo, pelas distribuidoras de álcool para fins carburantes, e pelos demais produtores e importadores desses produtos. A sistemática não-cumulativa foi trazi- da pela Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que, alterando o texto da lei anterior, passou a permitir o desconto de créditos (art. 21), mas, em contrapartida, aumentou as alíquotas incidentes (art. 22), deixando apenas fora da não-cumulatividade o ál- cool para fins carburantes (art. 21).

Como a refinaria e as distribuidoras já pagam as contribuições de toda a cadeia, os comerciantes varejistas de combustíveis têm as alíquotas da Contribui- ção para o Pis/Pasep e da Cofins reduzidas a zero, por determinação do art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.

Como a Lei nº 10.865, de 2004, passou a permitir a não-cumulatividade para os produtos sujeitos à tributação monofásica (com algumas exceções, como o já citado exemplo do álcool para fins carburantes), teve também que promover alte- rações na legislação que cuidava do regime não-cumulativo das contribuições, a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, para a Contribuição para o Pis/Pasep, e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para a Cofins, e passou a proibir, no art. , inciso III, de ambas as leis, que fossem descontados créditos sobre a aquisição de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás na- tural (através da referência ao art. 2º, § 1º de ambos os atos legais).

Pela grande importância que a interpretação literal do texto dessas leis tem na fundamentação jurídica do contribuinte, transcrevemos alguns dos artigos ci- tados:

LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998.

Art. 4º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do

Servidor Público - PIS /PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas

pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente,

com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta

decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) IV - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades.(Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000)

(...)

Art. 5º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o

Financiamento da Seguridade Social - Cofins devidas pelas

distribuidoras de álcool para fins carburantes serão calculadas,

respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000)

I - um inteiro e quarenta e seis centésimos por cento e seis inteiros e setenta e quatro centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool para fins carburantes, exceto quando adicionado à gasolina; (Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000)

II - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000) (...)

Art. 6º O disposto no art. 4º desta Lei aplica-se, também, aos demais produtores e importadores dos produtos ali referidos. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000)

MEDIDA PROVISÓRIA No 2.158-35, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.

Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS / PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;

II - álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina, auferida por distribuidores;

III - álcool para fins carburantes, auferida pelos comerciantes varejistas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de venda de produtos importados, que se sujeita ao disposto no art. da Lei no 9.718, de 1998.

LEI Nº 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)

b) no § 1º do art. 2º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) I - nos incisos I a III do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (...)

LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

b) no § 1º do art. 2º desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). § 1º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)

I - nos incisos I a III do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas

correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (...)

II.3 - DA INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA DA LEI Nº 11.033/ 2004

Todo o mecanismo que regula a não-cumulatividade para os produtos su- jeitos à tributação concentrada das contribuições já estava completamente regula- mentado: os produtores e importadores de derivados de petróleo calculariam as contribuições a partir dos seus débitos e créditos e o tributo recolhido substituiria as contribuições que seriam devidas pelo resto da cadeia produtiva, que, por isso, teria as alíquotas desses tributos reduzidas a zero, sem poder, obviamente, aproveitar quaisquer créditos sobre esses produtos. Entretanto, surgiu uma dúvida. Tome-se, por exemplo, um posto de gasolina. Como a gasolina revendida não paga Cofins, por evidente que não se poderia falar em se calcular créditos sobre a gasolina ad- quirida das refinarias, o que, como já vimos, é vedado pelos arts. 3º, inciso I, alínea b, das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Mas e quanto aos outros crédi- tos admitidos pela legislação, como, por exemplo, aqueles calculados sobre energia elétrica? Seria possível reconhecê-los e compensá-los com os débitos das contri- buições referentes a outras saídas tributadas? Pela análise da legislação, por evi- dente que a resposta deveria ser afirmativa. A proibição era da apuração de crédi- tos referentes a aquisições de bens para revenda que haviam sido submetidos à tri- butação monofásica no fabricante e obviamente não se estendia a outras entradas. Entretanto, para espancar quaisquer dúvidas, foi inserido no ordenamento o art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, com a seguinte redação:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Como se vê, o dispositivo não trata apenas dos produtos submetidos à alíquota zero devido à tributação concentrada. A redação é mais ampla e, em suma, afirma que o simples fato de determinado produto estar submetido à alíquota zero da Contribuição para o PIS /PASEP e da Cofins (ou não incidência, isenção ou sus- pensão) não significa que os créditos por ventura já contabilizados quando de sua aquisição devam ser estornados da contabilidade, até mesmo porque a legislação não faz tal exigência.

Ressalte-se que se trata de dispositivo meramente interpretativo, pois, como já foi dito, não havia vedação explícita da legislação para tanto. Aliás, na pró- pria exposição de motivos da Medida Provisória nº 206, de 6 de agosto de 2004, que foi depois convertida na Lei nº 11.033, de 2004, ressalta-se que esse artigo vi- sou a "esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS".

Entretanto, para muitos revendedores de produtos sujeitos à tributação concentrada, que comercializavam somente esses produtos, surgiu o seguinte pro- blema: apesar da possibilidade de se calcular créditos sobre outras entradas, como todas as suas saídas não geravam débitos de Contribuição para o Pis/Pasep e Co- fins, passou a se acumular um saldo de créditos que nunca poderia ser utilizado. Para resolver essa situação, o art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, pas- sou a permitir a restituição ou a compensação com outros tributos desse saldo cre- dor.

Dessa forma, os revendedores de combustíveis poderão descontar os outros créditos previstos nos arts. 3º das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, como aqueles calculados em relação à energia elétrica e a aluguéis de pré- dios, máquinas e equipamentos, entre outros. Já os créditos apurados sobre as despesas com a armazenagem de mercadorias sujeitas à tributação concentrada e com o frete nas operações de vendas desses produtos, quando o ônus for suporta- do pelo vendedor, previstos no inciso IX do art , da Lei nº 10.833, de 2003, não se aplicam ao caso em tela, pois o citado dispositivo faz referência ao inciso I, que ex- clui expressamente os bens sujeitos à tributação concentrada.

É importante, por fim, deixar claro que a referida manutenção de créditos pressupõe, necessariamente, a tributação pelo regime não-cumulativo. Isto é, a re- vendedora de combustíveis só poderá manter os créditos das contribuições se esti- ver sujeita à não-cumulatividade da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins.

II.4 - DA INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO DA PROIBIÇÃO DE APURAR CRÉDI- TOS NA AQUISIÇÃO DE BENS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA

A parte autora afirma que o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, revogou as disposições que proibiam a apuração de créditos de Contribuição para o Pis/Pasep e de Cofins em relação às aquisições de produtos sujeitos à tributação concentrada. Argumenta-se que, se não for dada essa interpretação, o dispositivo perderá sua utilidade, uma vez que os créditos vinculados às saídas com alíquota zero decorren- tes da tributação monofásica decorrerão sempre dessas entradas. Em que pesem as respeitadas opiniões coligidas pelo autor em favor desse entendimento, pensa- mos que a referida tese não pode prosperar, por carecer totalmente de plausibilida- de jurídica.

Sabe-se que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" (art. , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Não há que se falar em revogação expressa, já que a Lei nº 11.033, de 2004, dedicou seu art. 24 para revogar expressamente alguns dispositivos legais incompatíveis com suas determinações, mas neles não incluiu os arts. 3º, inciso I, alínea b, das Leis n os 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, que proíbem a apuração de créditos com relação à aquisição de produtos sujeitos à tributação concentrada. Como obvi- amente não há como se argumentar que a nova lei regulou inteiramente a matéria, há que se concluir que há incompatibilidade entre os textos legais.

Entretanto, já foi demonstrado que o novel dispositivo teve função emi- nentemente interpretativa, buscando evidenciar, justamente, o aspecto da não- cumulatividade do sistema. Assim, apesar de se dar saída a produtos submetidos à tributação monofásica, é possível se manter outros créditos vinculados à operação de venda, tais como os relativos à energia elétrica, aluguéis, etc. Em nenhum mo- mento a nova lei pretendeu dizer que era possível agora se reconhecer créditos proibidos por outros dispositivos legais.

Perceba-se que o vocábulo utilizado é "manutenção", cuja definição no dicionário Aurélio remete a "medidas necessárias para a conservação ou a perma- nência de alguma coisa ou de uma situação". E só se pode manter um crédito que já existia. E obviamente, no caso em apreço, não existem créditos relativos à aquisi- ção de produtos sujeitos à tributação concentrada simplesmente porque a legisla- ção proíbe esse creditamento.

II.5 - DA INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O autor também afirma que a proibição do creditamento na forma solicita- da viola o regime da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal, porque, uma vez instituída a não-cumulatividade para um determinado setor de atividade econômica, não poderiam ser impostas restrições indevidas ao creditamento. Se- gundo ele, o art. 195, § 12, da CF, permite apenas que o legislador defina quais os setores econômicos se submeterão ao regime não-cumulativo das contribuições so- ciais, mas não que mude as regras que garantam a tributação sobre o valor agrega- do.

Mais uma vez, não é possível aceitar os argumentos do autor. Só se po- deria entender que houve uma violação ao regime da não-cumulatividade caso se verificasse que houve cobrança "em cascata" do tributo. Isto é, se, em sucessivas operações de venda do mesmo produto, houvesse tributação sobre a mesma base mais de uma vez. Contudo, no caso em tela, só há a cobrança de Contribuição para o Pis/Pasep e Cofins em uma etapa da produção, no produtor ou importador, sendo todo o resto da cadeia produtiva desonerada. Como é possível se falar em tributa- ção cumulativa se ela se dá toda em apenas uma fase?

E o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, demonstra justamente a preocupa- ção com o regime não-cumulativo, na medida em que reconhece a possibilidade de se manter outros créditos relacionados às vendas de produtos sujeitos à tributação concentrada, desde que não sejam proibidos por outros dispositivos legais.

II. 6 - DA INCOERÊNCIA LÓGICA DA INTERPRETAÇÃO PROPOSTA PELO AU- TOR

Deve ainda ser suscitado um argumento de ordem lógica, decorrente da natureza da tributação concentrada, que busca fazer incidir toda a carga tributária de Contribuição para o Pis/Pasep e de Cofins apenas no produtor ou importador, atribuindo alíquota zero aos elos subsequentes do ciclo de venda do produto (ataca- distas e varejistas). Caso se concedesse créditos a esses contribuintes que têm alíquota zero, estar-se-ia distorcendo a tributação, anulando-se o aumento da carga tributária paga pelo fabricante ou importador. No caso em tela, ocorreria uma trans- ferência dos tributos pagos pelos produtores e importadores para os revendedores de combustíveis, e não sua reversão em benefício da sociedade, o que obviamente não é o objetivo da tributação concentrada.

II.7 - DA IMPOSSIBILIDADE DE SE APURAR CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS COM ARMAZENAGEM E FRETE

O autor pretende ainda obter o direito de apurar créditos sobre as despe- sas com a armazenagem de mercadorias sujeitas à tributação concentrada e com o frete nas operações de vendas desses produtos, quando o ônus for suportado pelo vendedor, já que a suposta revogação da proibição de creditamento sobre a aquisi- ção desses bens, promovida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, teria também revogado a proibição de se apurar créditos sobre essas despesas.

Entretanto, já demonstramos não ter havido qualquer revogação e os créditos apurados sobre as despesas com a armazenagem de mercadorias sujeitas à tributação concentrada e com o frete nas operações de vendas desses produtos, quando o ônus for suportado pelo vendedor, previstos no inciso IX do art , da Lei nº 10.833, de 2003, não se aplicam ao caso em tela, pois o citado dispositivo legal faz referência ao inciso I, que exclui expressamente os bens sujeitos à tributação concentrada.

3. DO PEDIDO

Ex positis , requer a União Federal (Fazenda Nacional), respeitosamente, seja negado provimento ao presente apelo da parte contrária.

Todavia, caso Vs. Exas. assim não entendam - o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade -, requer a Apelada a expressa manifestação desse Egrégio Tribunal acerca dos dispositivos que delineiam a matéria, de sorte a possibilitar o amplo debate em todas as Instâncias, bem como a propiciar seu acesso ao STJ e ao STF em eventuais recursos endereçados a essas Cortes.

Termos em que, pede deferimento.

24 de agosto de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional