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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0405

Alegações Finais - TJSP - Ação Roubo - Ação Penal - Procedimento Ordinário - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OSASCO/SP

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Réu: Nome E Nome

MEMORIAIS

NomeE Nomeforam denunciados como incurso nos artigos: 157, § 2º inciso I, II e V, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal; ii) 158, parágrafo 3º, por duas vezes, na forma do art. 70 do Código Penal; e iii) no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando as três imputações na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal.

Em memoriais, o Ministério Público pugnou pela procedência da pretensão acusatória.

Síntese Fática e Procedimental

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 05 de novembro de 2014, por volta das 6h40min, na Endereçonesta cidade e comarca de Osasco, Nome, já qualificado, Nome, já qualificado, o adolescente Nomee indivíduos não identificados, previamente ajustados e agindo com unidade de propósitos, subtraíram para proveito comum, mediante grave ameaça, exercida com emprego de armas de fogo, o veículo Toyota/Corolla, de placas ABC0000/Osasco-SP, dois aparelhos de telefonia celular, um da marca Sony, modelo Xperia e outro da marca Motorola, modelo Moto G (cf. auto de exibição de fls. 17/18) e documentos pessoais, em detrimento das vítimas Nomee Jamily Alves da Cruz.

Consta, também, que no dia 05 de novembro de 2014, por volta das 06h40min, nesta cidade e comarca de Osasco, Nome, já qualificado, e Nome, já qualificado, agindo em concurso e com unidade de propósitos com o adolescente NomeDE ARAÚJO e outros indivíduos não identificados, mediante grave ameaça, consistente no emprego de armas de fogo, e restrição da liberdade das vítimas Uenderson Amaro Viegas e Jamily Alves da Cruz - como condição para obterem -, para eles, vantagem econômica na importância total de R$ 00.000,00, constrangeram as mencionadas vítimas a entregarem cartões bancários e fornecerem as respectivas senhas, bem como ao constrangeram a vítima Uenderson Amaro Viegas a deslocar-se, com eles, a terminal bancário, para sacar dinheiro, mediante uso de cartão e senha.

Consta, por fim, que no dia 05 de novembro de 2014, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, nesta cidade e comarca de Osasco, Nome, já qualificado, Nome, já qualificado, e pessoas não identificadas, previamente ajustados e agindo com unidade de propósitos, corromperam Nome, nascido aos 20/04/1997, com ele praticando as infrações penais acima indicadas.

Em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas apenas duas vítimas e dois policiais.

A vítima Jamile contou que estava saindo de casa. Na época era casada com a vítima Uerderson. O marido a estava levando ao ponto. Deu ré e o portão não era automático. Um Corsa parou na frente. Tinha uma caçamba atrás e então quatro pessoas saíram armadas. Saíram do carro, apavorados. Determinaram que ficassem no carro. A depoente acabou se sentando no banco de trás. Três entraram no carro. O marido também foi para o banco de trás. Determinaram que colocassem a cabeça entre os joelhos e arrancaram. Ficaram uns 15 minutos com o carro em movimento. Pararam em um estacionamento/lava-rápido. Pegaram celular, bolsa e alianças. Estacionaram no pé de uma favela. Subiram com a cabeça abaixada até um cômodo onde só havia um beliche. Abria uma madeira no meio do beliche e tinha um acesso a outro cômodo. Lá tinha banheiro e um colchonete. Teve muito medo. Era cedo, por volta de 6h40min. Ficaram dentro desse cômodo até as lojas começarem a abrir e os bancos também. Por volta das 10h saíram com o marido da depoente e a deixaram nesse cômodo com mais dois rapazes vigiando. Fizeram saques no banco, voltaram e saíram de novo. Fizeram compras na Decatlon e na Raposo em uma loja dentro do Carrefour. Quando retornaram, os colocaram de volta neste veículo Corsa. Não era mais o seu carro. Foram deixados na Raposo por volta da uma e trinta da tarde. Voltaram para casa a pé. No cativeiro compraram comida para a depoente. Somente um a ameaçava de morte caso seu marido fizesse algo. Ele não a agrediu fisicamente, mas era agressivo nas palavras para intimidar mesmo. O prejuízo financeiro foi bem grande. O crime aconteceu no dia do pagamento do marido e toda a conta bancária foi limpa. Da sua conta tiraram todo o limite. Não conseguiram reaver os valores, tiveram nomes negativados. Conseguiu resolver a última negativação no final de 2017. O prejuízo total foi em torno de R$ 00.000,00. Esclareceu que por volta de seis pessoas participaram do assalto (entre cativeiro e abordagem e sequestro relâmpago), mas todos estavam com os rostos descobertos. Em audiência fez o reconhecimento do réu, questionada sobre o porquê na delegacia não conseguia reconhecer com certeza, esta responde que o reconhecimento foi feito através de fotografias selecionadas postas sobre uma mesa e que dentre essas fotografias não tinha imagem do réu.

A vítima Uerderson contou que a outra vítima é sua ex-esposa. Disse que era bem cedo e estava indo trabalhar. Ia deixar a esposa no ponto.Estavam saindo de casa. Portão manual. Surgiu um carro na contramão. Os indivíduos os abordaram com uma arma de fogo. Eles não quiseram o carro. "Eles queriam a gente". Ordenavam que fosse para o banco de trás. Os levaram até um barraco em uma favela. Deixaram sua esposa no cativeiro e saíram com o depoente para obrigarem-no a sacar dinheiro no caixa eletrônico. Sacaram R $1500,00 e em seguida foram até a Decathlon da Raposo e gastaram por lá com seus cartões. Levaram-no de volta e os soltaram na Raposo Tavares. Permaneceram umas seis horas em poder dos assaltantes. Eram muitos. Três só no carro. Um outro com outro carro. Na favela tinham outros que participavam junto com eles lá dentro. Eles estavam todos descobertos. Lembro de um de nome de Nome, Leo, tinha Caio, Santos, não lembrava de todos. Em juízo, fez o reconhecimento pessoal do réu, questionado acerca do reconhecimento feito em delegacia, este disse que foi feito através de fotos que foram selecionadas e postas em uma mesa e que a foto do réu estava no dia do reconhecimento, ademais foi por conta disso que conseguiu reconhecê-lo com tanta certeza . Questionado se no dia do ocorrido ele olhou diretamente para os réus, informou que em todo o momento foi ordenado que ele e sua ex- esposa permanecessem de cabeça baixa.

Policial Rodrigo figurou como testemunha do reconhecimento. No setor de investigação, o policial Reginaldo estava fazendo um acompanhamento dos crimes com as mesmas características. Não participou das investigações e apenas os reconhecimentos. Ele foi apontado como autor em várias ações. Eles utilizaram esse Corola, roubado dessas vítimas, em um roubo de uma caminhonete S10. Não participou da incursão no barraco onde foi apreendido o celular de uma das vítimas. Não se recorda se havia fotos em uma mesa. Não se recorda dessas vítimas, porque faz quase seis anos e passam por isso diariamente.

Policial Reginaldo contou que é investigador chefe. Estava investigando roubos e localização de veículos. Quadrilha de roubadores. Apuraram que subjugaram as vítimas e levavam para um barraco e os veículos eram sempre localizados na entrada dessa comunidade. O barraco era utilizado por um só. O barraco era utilizado por Leo (Nome) vulgo bocão. Ele não foi preso de imediato. As vítimas foram convidadas a comparecer na delegacia onde reconheceram com absoluta certeza os investigados. Ele era o principal mentor. Esses objetos foram apreendidos nesse barraco e restituídos às vítimas. Nomeera contumaz. Foi preso inúmeras vezes. Ele vem praticando crimes desde os 15 anos. Era um terror. Ladrão contumaz violento e controlava o grupo criminoso. Faz tempo, se recorda que participou de alguns reconhecimentos. O caso de hoje não se recorda se acompanhou o reconhecimento .

Em juízo, o réu Nomeapresentou sua versão dos fatos, negando e afirmando ser praticante de infrações em sua adolescência e que acredita que seja por conta disso que foi apontado como autor dessa infração prescrita nos autos.

Quanto ao denunciado Nome, este tornou-se revel. Não há fotografia dele nos autos, de forma que restou prejudicado o reconhecimento em Juízo .

Da Nulidade Da Instrução Em Razão Do Ato De Reconhecimento Realizado De Maneira Irritual

Ademais, é o caso de nulidade da instrução em razão da inobservância do rito do art. 226 do Código de Processo Penal para a realização do reconhecimento.

Cumpre-se apontar ainda que a própria vítima reconheceu no momento do reconhecimento que o acusado.

No que pese o reconhecimento realizado, este claramente foi arbitrário, pois o acusado havia sido previamente apontado para a vítima. Resta evidenciado que esta foi induzida, dado ainda que na delegacia os autores tiveram contato com foto do acusado antes de reconhecê-lo judicialmente.

Portanto, o ato efetuado em juízo não seguiu as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, eis que o imputado não foi colocado ao lado de outras pessoas que com eles guardassem similaridade. Em consequência, o ato em questão não forneceu um elemento de convicção seguro, que permita apontar a autoria sem qualquer dúvida . Como esclarece Gustavo Badaró, a propósito:

"A avaliação do valor probatório do reconhecimento envolve um fator essencial: o confronto entre a descrição antecipadamente feita e os traços físicos da pessoa identificada. Por isso, é necessária a estrita observância do procedimento probatório previsto no art. 226 do CPP, para que o reconhecimento possa ser validamente valorado como prova .

[...]

Diante da vulneração do procedimento probatório previsto no art. 226, o reconhecimento fotográfico não pode servir de fundamento para a condenação.

Também tem sido admitido como prova atípica o apontamento do acusado na audiência, pela vítima ou pelas testemunhas, dando-lhe o mesmo valor probatório do reconhecimento formal. Todavia, a indicação do acusado é prova irritual, não podendo ser admitida no processo. O reconhecimento envolve uma percepção presente e uma pretérita. Há, também, um ato de memória, invocando percepções guardadas na memória, para compará-las com percepções atuais. A única forma de conferir a percepção pretérita, bem como a correspondência entre o confronto das percepções, é com a descrição da percepção pretérita, o que não ocorre na indicação do acusado. Ao mais, mormente no caso em que o acusado está algemado na sala de audiência, um forte componente de sugestionabilidade no reconhecimento" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal . 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 498-9).

No mesmo sentido, esclarece Aury Lopes Jr.:

"Trata-se de prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que - em matéria processual penal - forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais. Infelizmente, a prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer" reconhecimentos informais ", admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado.

É um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vítima se" reconhece (m) o (s) réu (s) ali presente (s) como sendo o (s) autor (es) do fato ". Esta ‘simplificação’ arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa para esse abuso, argumentando às vezes em nome do ‘livre convencimento do julgador’, a prática é ilegal e absurda. (Aury Lopes Jr. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012, p. 681)

Na mesma linha, apontando a importância da observância do procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, Nomeafirma:

"Trata-se [...] de previsões com fundamento epistemológico, que visam a assegurar o interesse da correção das decisões - sob o ponto de vista de uma reconstrução mais verdadeira dos fatos -, levando à não consideração de provas produzidas sem as necessárias cautelas e que poderiam conduzir o julgador a conclusões equivocadas (BADARÓ, Gustavo Henrique; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias. Código de Processo Penal comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p.

465)

Isso posto, é inquestionável que diante da inobservância do rito do art. 226 do Código de Processo Penal, verifica-se a ocorrência de manifesto prejuízo, eis que se torna patente o risco da condenação de pessoa inocente, motivo pelo qual deve ser declarada a nulidade de toda a instrução, na forma do art. 573, § 1º, do Código de Processo Penal.

Da Absolvição Por Insuficiência De Provas

Em um Estado Democrático de Direito, é imperioso um conjunto probatório harmonioso e sólido para que a acusação se desincumba do ônus de provar a existência do delito e o envolvimento do acusado.

A força do princípio da presunção da inocência - insculpido no art. , LVII, da Constituição Federal vigente e no art. 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos

- deve o órgão acusatório provar a existência de todos os elementos do fato imputado na denúncia para que possa haver condenação penal, não sendo esta, todavia, a hipótese dos autos.

Com efeito, faz mister a presença de um conjunto probatório robusto para a imposição de um édito condenatório, o que, todavia, não ocorre na hipótese dos autos.

Não há qualquer testemunha que pudesse respaldar os depoimentos de vítimas. Verifica-se, que não há prova material que comprove ser o réu o autor do roubo. Desta forma é imprescindível, para o processo penal, que fique comprovado que foram os réus os autores do crime.

Ora, se fôssemos sucessivamente fundamentar a imputação de um crime a uma pessoa somente com base na mera palavra da vítima, sem outros elementos probatórios que a sustentem , recairíamos na mais absurda teratologia, consoante já se decidiu:

"É de ser admitido que a palavra da vítima possui especial e preponderante valor para a admissão da autoria do crime. Não se pode desprezar o valor desta narrativa, notadamente quando não se tem qualquer circunstância a indicar ter agido de má-fé. Todavia, mesmo reconhecendo esta circunstância, não pode, outrossim, dispensar que aquela narrativa esteja estribada em outros elementos que a confortem. Somente quando há um conjunto sério e harmonioso de fatos é que se justifica a condenação" (TACRIM-SP-AC 00000-00-Rel. Almeida Sampaio-Sexta Câm., v.u.) (grifos nossos).

O caso, portanto, merece atenção jurídica para com os princípios e garantias constitucionalmente assegurados aos acusados criminalmente, dentre os quais o mais importante, sua garantia de presunção de inocência.

Assim, inexistem provas suficientes para demonstrar a autoria do crime. Diante disso, face à incerteza sobre se foi realmente os réus os responsáveis pelo roubo ocorrido, deve ser invocado o princípio da dúvida ( in dubio pro reo) .

De certo, que a dúvida impera diante desse conjunto probatório que restou fragilizado, de tal modo que não deve ser revertido em prejuízo do acusado, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.

De rigor, pois, a absolvição do réu pelo crime de roubo a ele imputado, por força do art. 386, VII, do CPP.

Teses subsidiárias

Caso Vossa Excelência entenda pela suficiência probatória, com a consequente condenação do acusado, a Defesa passa a expor as teses subsidiárias a seguir.

a) Do Afastamento Da Majorante Relativa Ao Concurso De Agentes

De rigor, ainda, o afastamento da majorante relativa ao concurso de pessoas, na medida em que tal circunstância não restou demonstrada.

Ora, para que se configure a hipótese de concurso de pessoas, é necessário que haja nexo causal entre as ações praticadas por cada uma dos agentes e o resultado produzido. Ademais, as pessoas devem estar conectadas psicologicamente, na adesão subjetiva à conduta criminosa de outrem, visando um fim comum.

Conforme o Tratado de Direito Penal, parte especial 3, de Cezar Roberto Bittencourt, "a causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de pessoas, que exige também o liame subjetivo para completar-se. (...) Assim, inexistindo-se o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não se poderá falar em concurso de pessoas".

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência assinala que:

" Não basta para configurar a co-autoria o simples auxílio material, sendo necessário demonstrar-se um acordo de vontades no sentido de uma participação ciente e consciente na obtenção do resultado visado pela prática do ato ilícito." (TACRIM - SP - AC - Rel. Juiz Camargo Sampaio - JUTACRIM 70/199).

Impõe-se, então, o afastamento da hipótese de aumento de pena descrita no artigo 157, § 2º, II do Código Penal, dado que, no presente caso, não restaram provados os seus elementos característicos.

b) Do afastamento da restrição da liberdade da vítima .

Excelência, na hipótese em apreço, deve ser afastada a causa de aumento prevista

no art. 157, § 2º, inciso V, do Estatuto Repressor, pela sua não configuração na hipótese vertente.

Isto porque restou demonstrado, que as vítimas permaneceram com a liberdade restrita pelo tempo necessário, apenas, para a própria consumação do delito.

Dessa forma, urge reconhecer que a restrição da liberdade, na hipótese em questão, integra o próprio conceito de redução ou impossibilidade de resistência da vítima, contida no artigo 157, caput , do Código Penal, sendo de rigor o afastamento da causa de aumento de pena.

Neste sentido, preleciona Julio Fabrini Mirabete, verbis:

"Para que se configure a qualificadora prevista no art. 157, § 2º, V, é necessário que a privação da liberdade da vítima ocorra por tempo juridicamente relevante. Não se exige, porém, que ela se prolongue por horas. Não será qualificado o roubo se a privação da liberdade da vítima for instantânea, rápida ou momentânea, pelo tempo imprescindível para a realização da subtração" Código Penal Interpretado, 7 ed., São Paulo: Atlas, 2011, pág. 1052).

No mesmo sentido é a orientação jurisprudencial, verbis:

"Para configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso V, do CP, é necessário que a restrição à liberdade da vítima seja por tempo razoável e em circunstâncias que extrapolam a grave ameaça componente do próprio delito, o que não ocorre quando o ofendido é levado para os fundos de seu estabelecimento comercial e ali mantido em poder de um dos réus durante a execução da tentativa de assalto. (TACRSP, RT 754/654)

E, ainda:

"O fato de manter os empregados rendidos durante quinze minutos transcorridos até a abertura do cofre é inerente ao tipo, enquadrando-se no elemento ‘redução à impossibilidade de resistência’ da conduta delituosa. A majorante do art. 157, § 2.º, V, do CP, aplica-se quando a vítima tem sua liberdade de locomoção restrita antes ou depois do roubo em si, como no 'sequestro relâmpago’, ou quando os atos executórios se protraem demasiadamente no tempo. In casu, não há falar na sua incidência, tendo em vista que as vítimas foram mantidas em seu poder apenas durante o iter normal do crime (TRF 4.a R. - 8.a T. - AC 2005.70.00000-00/PR - Rel. Élcio Pinheiro de Castro - j. 02.08.2006 - DJU 09.08.2006).

Assim sendo, resta evidente que a restrição da liberdade dos ofendidos tratou-se de mero meio para o aperfeiçoamento do roubo. Desta forma, a privação de liberdade há que ser vista como integrante do próprio tipo penal, como sustentado.

Por tais razões, requer-se o afastamento da majorante em questão.

c) Do afastamento da qualificadora relativa ao emprego de arma de fogo

De início, impõe-se o afastamento da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.

Ora, o emprego de arma de fogo é circunstância que deixa vestígio , exigindo, por isso, a efetivação do exame de corpo de delito , direto ou indireto ( CPP, art. 158). O exame de corpo de delito direto é feito por perito oficial , conforme preceitua o art. 159 do Código de Processo Penal. Por outro lado, o exame de corpo de delito indireto é feito quando, diante do desaparecimento dos vestígios deixados pelo crime, a sua falta é suprida pela prova testemunhal ( CPP, art. 167). Por isso, segundo o Código de Processo Penal, há nulidade pela ausência do referido exame (CPP, art. 564, III, b ). Entretanto, a questão não está bem disciplinada pela lei: é o caso de absolvição, de afastamento de determinada circunstância ou de desclassificação. E, no presente caso, é, pois, o caso de afastamento da referida circunstância.

O Código de Processo Penal admite o exame indireto apenas por meio da prova testemunhal, disciplinando as declarações do ofendido como um meio de prova distinto. Portanto, prova testemunhal não é sinônimo de declarações do ofendido, não incidindo o permissivo do art. 167 do Código de Processo Penal . Por via de consequência, as declarações do ofendido não podem ser consideradas suficientes para a efetivação do exame de corpo de delito na sua modalidade indireta.

Com o advento da Lei n. 13.654/2018, o crime de roubo passou a ser majorado pelo emprego de "arma de fogo". Ora, "arma de fogo" é definição técnica , estando assim conceituado pelo art. , XIII, do Decreto n. 3.665/2000: "[...] arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil."

Portanto, diante da recente alteração legislativa, faz-se imprescindível constatar se o artefato supostamente utilizado pelo imputado se insere na definição técnica de arma de fogo . É, pois, imprescindível a constatação da potencialidade lesiva do artefato, não detendo a vítima conhecimentos técnicos para aferi-la, visto que a perícia deve ser efetuada por perito oficial ( CPP, art. 159). E, por isso, não pode ser descartada a possibilidade de ter sido utilizado um simulacro, sendo certo que a dúvida deveria ser resolvida em favor do paciente ( CPP, art. 386, VII), até porque as vítimas não relataram que o réu tenha efetuado qualquer disparo de arma de fogo.

Isso posto, percebe-se que há, no mínimo, dúvida acerca do emprego de "arma de fogo", não se podendo descartar que a suposta arma fosse um simulacro ou estivesse inapta a efetuar disparos, não se justificando, assim, seja imputada tal circunstância ao paciente ( CP, art. 13 c. c / CPP, art. 386, VII), sob pena de vulneração ao disposto no art. 158 c. c/ 167 do CPP.

De rigor, por conseguinte, o afastamento da referida causa de aumento.

d) Da absolvição por insuficiência de provas da circunstância prevista no art. 158, § 3º

No caso, resta evidente que a forma qualificada de extorsão ocorrida adveio da execução do roubo, em seu contexto. Não bastasse isso, seu exaurimento foi consequência dele. Logo, ela fica englobada pela majorante do roubo. Ademais, vale ressaltar a sanha punitivista da acusação em pleno século XXI, ao vasculhar a legislação em busca da pena mais grave possível a ser aplicada aos réus, violando o princípio da isonomia e proporcionalidade cravados na Magna Carta.

Caso Vossa Excelência não acolha a tese defensiva, deve ser reconhecida, então, a inconstitucionalidade do preceito sancionador vinculado à figura prevista no artigo 158, § 3º, do Código Penal, em razão da manifesta violação ao princípio da proporcionalidade, como se passa a expor na sequência.

Neste sentido, cabe destacar, de início, que, quanto à incorporação do princípio da proporcionalidade no direito brasileiro, preleciona Paulo Bonavides:

"No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesmo se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais se avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade- identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito (...). O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional" (Curso de Direito Constitucional - Ed. Malheiros, p. 395/6).

A proporcionalidade estaria incluída, portanto, na vedação de excessos, ínsita ao art. 37 da Constituição Federal e flui do espírito que anima em toda a sua extensão e profundidade o § 2º, do art. , o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição.

Conclui, assim, Bonavides:

"Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria pôr abaixo todo o edifício jurídico e ignorar, por inteiro, a eficácia e a majestade dos princípios constitucionais. A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador" (op. cit., p. 396).

Assim, na hipótese de não ser mantida a absorção, requer, demonstrada a violação ao princípio da proporcionalidade, seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito secundário da figura penal prevista no art. 158, § 3º, do Estatuto Repressor, para que se prestigie, assim, o princípio da proporcionalidade.

e) Da corrupção de menores

Cumpre de início, observar que o édito absolutório proferido em favor do recorrido, em relação ao crime em referência, foi assim fundamentado, verbis:

O simples concurso de agentes envolvendo menores,de per si não é causa ou motivo suficiente para a condenação. Junto ao fato devem estar agregados elementos outros que ao menos indiquem que efetivamente a corrupção ocorreu por culpa e obra daquele agente, maior de idade, que praticou o delito em conluio com os adolescentes.

Sem a prova do resultado, a efetiva corrupção ou facilitação desta corrupção, a absolvição é medida que se impõe.

Prevê o artigo 244-B, Da Lei 8.069/90:

"Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la".

Com isso, não basta a prática de crime com adolescente ou criança para que o delito em questão exista. É necessário que essa ação traga como consequência a corrupção ou sua facilitação. Caso contrário, o tipo penal em questão restaria derrogado, prevendo condenação para qualquer um que, na companhia de adolescente, "com ele pratique infração penal ou induza-o a praticá-la".

Por tais razões, repita-se: não basta a prática de crime com adolescente ou criança para que o delito em questão exista, sendo necessária a efetiva corrupção do menor, o que no caso não se comprovou, pois não foi demonstrada a idoneidade do adolescente no caso em questão.

Nesse trilho, manifesta-se Nome:

"É importante ressaltar que não comete o crime previsto neste artigo o maior de 18 anos que pratica crime ou contravenção na companhia do menor já corrompido, isto é, acostumado à prática de atos infracionais. O objetivo do tipo penal é evitar que ocorra a deturpação na formação da personalidade do menor de 18 anos. Se este já está corrompido, considera-se crime impossível qualquer atuação do maior, nos termos do art. 17 do Código Penal." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4a Ed., Editora RT, São Paulo, 2009, pág. 231).

Como, aliás, também já se decidiu, verbis:

"Com efeito, não restou apurado no decorrer da instrução criminal ou do inquérito policial a inocência preexistente do menor Charyson ou que a atuação decisiva do acusado sobre ele assumiu relevância suficiente para seu comprometimento moral, determinando sua corrupção. Nesse sentido:"Para a configuração do tipo previsto no art. da Lei 2, 252/54, é imprescindível que se comprove, de qualquer forma, que ocorreu efetivo comprometimento da integridade ética e moral do menor . O só fato de o agente haver praticado a ação delituosa em companhia de menores sem incidir em qualquer das condutas para facilitar ou corromper, refoge ao tipo objetivo descrito no predito preceito legal"(REsp. nº 00.000 OAB/UF- 5a T. - j . 04/02/99 - Rei. Min. José Nome- DJU 24/05/99 - RT 770/538).

Dessa forma, em consonância com a jurisprudência dominante, é de rigor a absolvição do delito previsto no artigo 244-B da lei nº 8069, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

f) Do crime único

O concurso formal de crimes se consubstancia na prática de mais de um crime mediante uma única conduta. Neste sentido, o art. 70 do Código Penal.

Não se deve confundir, contudo, a conduta com os atos que a compõem. Trata-se, como ensina o professor Raul Eugênio Zaffaroni, no processo de desencadeamento da causalidade em direção à produção do resultado (Zaffaroni, Raúl Eugênio. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 11a edição. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2015. Pg. 376).

Assim, tem-se que a conduta é um conglomerado de atos que, num dado contexto, pode dar origem a apenas um delito, como no caso em apreço.

Ora, os crimes foram cometidos na mesma circunstância de tempo e lugar. Não obstante haverem bens subtraídos de mais de uma vítima, deve-se ter como crime único, tendo em vista que as ações de tomar os valores das duas vítimas na mesma ocasião constituem ações de uma única conduta delituosa.

Assim, tendo em vista que o agente cometeu apenas um crime de roubo, o caso em apreço reclama o afastamento do concurso formal de crimes.

Dosimetria e Regime e do regime inicial

Em caso de condenação pelas imputações descritas na inicial, na primeira fase da dosimetria da reprimenda, cabe ressaltar que as basilares devem ser fixadas no patamar mínimo legal, haja vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis.

No que se refere ao regime , deve ser fixado em estrita observância do art. 33 do CP e, caso se entenda pela fixação de regime mais gravoso, a motivação deve dar-se de modo concreto, conforme se infere das Súmulas 718 e 719, do STF, e Súmula 440 do STJ.

Além disso, após a fixação do regime, por força do que dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, deverá ser efetuado, por este juízo, o cálculo para aferir eventual progressão. Com efeito, esse é o escopo da Lei n. 12.736/2012, que acrescentou tal dispositivo ao CPP, extraindo-se de sua Exposição de Motivos a seguinte diretriz:

6. O que se almeja com o presente projeto, portanto, é que o abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do processo de conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo maior celeridade e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a permanência da pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua situação jurídica concreta.

Na mesma linha, o STJ já decidiu que o disposto no art. 387, § 2º, do CPP é matéria do processo de conhecimento e, portanto, deve ser objeto de decisão pelo juiz que profere a sentença de condenação :

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DE REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

[...]

3. Proferido o édito condenatório em data posterior à edição da Lei n.º 12.736/2012 e havendo tempo de prisão cautelar a ser computado na pena aplicada, cabe ao Juízo da condenação a análise da detração para fins de fixação do regime inicial, circunstância que revela a procedência dos argumentos lançados na insurgência especial e reclama a manutenção da decisão agravada.

4. Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no AREsp 652.915/DF, Rel.

Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016).

Isso posto, percebe-se que tal operação deve ser feita já nesta fase procedimental, sendo esse o escopo do legislador, o que foi jurisprudencialmente reconhecido.

6. Pedidos

Perante o exposto, requer a absolvição dos acusados pelos crimes a eles imputados, diante da insuficiência probatória para comprovar a autoria delitiva, e, subsidiariamente, a apreciação das alegações relativas: (a) o afastamento das majorantes tangente ao concurso de pessoas e o emprego de arma; (b) afastamento da restrição da liberdade, (c) aplicabilidade do princípio da proporcionalidade ante a imputação do delito previsto no artigo 158 § 3º do Código Penal, (d) absolvição do delito previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (e) afastamento dos concursos e a caracterização do crime único (f) fixação da pena base no mínimo legal; (g) regime inicial diverso do fechado a ser aplicado e (h) apelação em liberdade.

Finalmente, por serem os réus assistidos pela Defensoria Pública e titular do direito à gratuidade da justiça, requer-se não se lhe imponha a condenação em custas ( CF, art. , LXXIV c. c/ CPC, art. 98).

Osasco, 08 de junho de 2021.

Nome

Defensora Pública Do Estado

6a Defensoria Pública de Osasco

Nome

Estagiária da Defensoria Pública

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