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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3811

Petição Inicial - TRF01 - Ação Pis - Mandado de Segurança Cível - de Financial Administradora de Cartoes de Credito contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA ____ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DIVINÓPOLIS - MINAS GERAIS

FINANCIAL ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com,vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seus procuradores abaixo assinados ( doc.01 ), impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaldita altera pars

previsto no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988 (00.000 OAB/UF) e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, em face de ato coator praticado pelo NomeDIVINÓPOLIS, ou quem o substitua no exercício de suas funções, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, pelos motivos que passa a expor.

Em cumprimento ao disposto no artigo 1 da Lei nº. 12.016/2009, a Impetrante indica a União (Fazenda Nacional), como pessoa jurídica de Direito Público à qual está integrada a Autoridade Coatora apontada.

1 Art. 6 o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

II- DOS FATOS

A Impetrante é sociedade empresária que atua, em síntese, no ramo da administração de cartões de crédito, estando sujeita ao pagamento das seguintes exações:

(i) contribuição ao PIS S, regulamentada pelas Leis nº s 9.718 8/1998, 10.637 7/2002 e 10.833 3/2003 e prevista no artigo 239 9 da CF/1988 8, que destina o produto da arrecadação de seus recursos a financiar o seguro desemprego e o abono anual de um salário mínimo;

(ii) contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, regulamentada pelas Leis nºs 9.718 8/1998 e 10.833 3/2003, com fundamento jurídico no artigo 195 5, inciso I, da CF/1988 8, objetivando o financiamento da Seguridade Social.

Num primeiro momento, as aludidas Contribuições, tinham como hipótese de incidência apenas o faturamento das empresas. Posteriormente, a competência tributária prevista no artigo 195, inciso I, alínea b, da 00.000 OAB/UF, foi alargada pela EC de nº 20/1998, a qual autorizou a cobrança desses tributos calculados também sobre a receita (no seu sentido mais amplo).

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 357.950, em que se discutia o alargamento da hipótese de incidência do PIS e da COFINS, anteriormente à EC 20/1998, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei 9.718/1998, adotando, então, uma importante premissa:

(...) a norma pedagógica do artigo 110 0 do Código Tributário Nacional l ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente "(trecho da ementa do julgado acima noticiado). (sem grifos no original)

Em verdade, o legislador criou, via lei ordinária, Contribuições Sociais Previdenciárias sobre fontes de custeio não previstas na 00.000 OAB/UF, haja vista que em seu artigo 195, na data de promulgação da Lei nº. 9.718/1998, somente encontrava-se prevista a incidência dessas exações sobre o faturamento, e não sobre a receita de qualquer natureza.

Finalmente, após a EC 20/1998 e com a edição das Leis 10.637/2002 ( PIS) e 10.833/2003 (COFINS) as Contribuições em comento passaram a incidir também sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte dentro da sistemática da não- cumulatividade.

Considerando a redação original do supracitado artigo 195 ou a sua alteração provocada pela referida EC 20/1998, o que importa é que o legislador constituinte elegeu como hipótese de incidência dessas duas Contribuições, inicialmente, o seu faturamento bruto, e, posteriormente, os ingressos de receitas (operacionais ou não operacionais), sendo que tais conceitos sempre estiveram ligados às riquezas próprias que se incorporam ao patrimônio do contribuinte.Pois bem.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 12.973/2014, restou alterado o conceito de recieta bruta, por meio da inclusão do § 5º ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, restando assim disposto:

Art. 12. A receita bruta compreende:

[...]

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (sem grifos no original)

Ainda, na oportunidade, a referida lei, em seus artigos 52, 54 e 55, vinculou a base de cálculo do PIS e da COFINS ao conceito de receita bruta supramencionado.

Desta forma, ao apurar as contribuições ao PIS e à COFINS, a impetrante inclui as refridas contribuições em suas próprias bases , uma vez que as mesmas compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida na venda desses produtos, conforme se pode verificar dos documentos contábeis em anexo (Doc. 2).

Noutro giro, como sabido, em 15.03.2017, o STF, nos autos do RE nº 574.706, pela sistemática da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não espelhar receita ou faturamento da empresa.

Embora não se trate especificamente do caso do presente feito, por estar se falando do fato da Impetrante incluir tributos nas bases de cálculos do PIS e da COFINS, também é verdade que, pelos mesmos motivos, referidas Contribuições não devem compor as suas próprias bases.

Nesse passo, as referidas contribuições, não podem integrar o faturamento ou a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, pois estes são apenas instrumentos de arrecadação .

Afinal, os valores destacados nas notas fiscais correspondentes são integralmente repassados à União, não ingressando nos caixas da empresa. Ou seja, não há in casu acréscimo patrimonial ou, variação positiva do patrimônio da empresa, livre de qualquer contrapartida no passivo da empresa.

Muito pelo contrário, há em verdade a existência de uma contrapartida contábil no passivo, neutralizando no patrimônio líquido o efeito dos valores lançados a este título, falando-se, desta maneira, em efeito patrimonial zero.

Nada obstante, desprezando tais conceitos, a Receita Federal do Brasil (RFB) vem exigindo a inclusão do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento, como também sobre as receitas auferidas pela Impetrante, na base de cálculo das referidas Contribuições.

Portanto, se faz necessária a impetração do presente Mandado de Segurança, a fim de que seja garantido à Impetrante o reconhecimento e o cumprimento de seu direito líquido e certo, conforme fundamentos a seguir.

III - DO DIREITO

III.1 - DOS CONCEITOS CONSTITUCIONAIS DE FATURAMENTO E DE RECEITA

O conceito de faturamento foi objeto de intensa discussão nos julgados do colendo STF nos últimos anos e pacificou-se no sentido de que o faturamento se restringe às receitas auferidas nas vendas de bens e serviços intrinsecamente ligadas ao objeto social do contribuinte.

Esse fato resta inconteste haja vista o julgamento, pelo próprio colendo STF, da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 1, quando, decidindo pela constitucionalidade da COFINS, dispôs expressamente que sua incidência ocorre sobre o faturamento segundo sua conceituação retro - venda de mercadorias e serviços ou de ambos.

Mesmo antes, no julgamento do FINSOCIAL, a Suprema Corte já havia posicionado que, para a 00.000 OAB/UF, faturamento corresponde à "receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza, (...)" de acordo com o disposto no artigo 22 do Decreto-lei nº. 2.397/1987.

Portanto, a fonte de custeio faturamento (ou receita bruta) significa que a Contribuição será calculada sobre o fruto das vendas de bens e serviços no estrito cumprimento do objeto social, valores estes que devem ingressar no patrimônio do contribuinte, agregando-lhe riqueza .

Pois bem, consolidado o conceito constitucional de faturamento, advém a Lei nº 9.718/1998 que tenta ampliá-lo para quaisquer receitas auferidas. Todavia, esta tentativa de alargamento da base de cálculo das Contribuições em comento foi declarada inconstitucional pelo STF o qual, novamente, enalteceu o conceito restrito de faturamento (RE nº 357.950-9/RS):

Constitucionalidade superveniente. Artigo , § 1º, da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

Tributário. Institutos. Expressões e Vocábulos. Sentido. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

Contribuição social. PIS. Receita bruta. Noção. Inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98 . A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas , independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

(STF, Pleno, RE nº 357.950-9/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, maioria, DJ 15.08.2006) (sem grifos no original)

Ve-se que o colendo STF, reportando-se ao preceito do artigo 110 do Código Tributário Nacional ( CTN), declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei nº 9.718/1998, ao fundamento de que os conceitos e institutos utilizados pela 00.000 OAB/UFdevem, sempre, ser interpretados conforme o seu sentido técnico; notadamente no caso daqueles oriundos do direito privado, ou seja, o seu sentido deve, sempre, seguir o que lhe empresta a própria norma do direito privado.

Sobreveio, então, a EC nº 20/1998, que modificou a redação do artigo 195 da 00.000 OAB/UF, ampliando a competência da União em matéria de Contribuições para a Seguridade Social, de modo a permitir-lhe tributar além do faturamento, também as receitas totais. Tal outorga de competência foi exercida por meio das Leis nº 10.637/2002, para a contribuição ao PIS, e nº 10.833/2003, para a COFINS.

Nesse sentido, o próprio julgado do colendo STF (RE 357.950-9/RS), acima mencionado, deixa delineada a posição de que faturamento é apenas uma espécie de receita. Ou seja, enquanto o faturamento deveria se resumir ao produto arrecadado ao patrimônio do contribuinte e resultante das vendas de bens e mercadorias no cumprimento do objeto social, as receitas detinham alcance mais alargado, alcançando as denominadas receitas não operacionais.

Foi o que ressaltaram os Ministros Eros Grau e Carlos Britto no julgamento do já referido RE nº 357.950-9/RS:

Ora, se receita bruta (=receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços) coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção do termo de um outro conceito - ‘receita’ - no texto constitucional há de estar referindo outro conceito, que não o que coincide com a noção de faturamento. Para exemplificar, sem qualquer comprometimento com a conclusão: receita como totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a determinação dessa totalidade o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para tais receitas.

Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento, receita bruta das vendas e serviços do agente econômico; isto é, proveniente das operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da receita bruta das vendas e serviços do agente econômico - isto é, das operações do seu objeto social - aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto. (voto do Min. EROS GRAU)

Por isso, estou insistindo na sinonímia ‘faturamento’ e ‘receita operacional’, exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional. Logo, receita operacional é receita bruta de tais vendas, mas não incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguéis, rendimentos de aplicações financeiras, indenizações, etc. (voto do Min. CARLOS BRITTO)

Desse modo, o limite que diferencia as receitas de faturamento, das receitas totais, é que as primeiras são obtidas no estrito cumprimento do objeto social (operacionais), enquanto as receitas totais incluem aquelas não operacionais, tais como as financeiras.

Destarte, característica essencial para a conceituação de faturamento ou receita é que deve haver o ingresso de importância que integra, como riqueza nova, o patrimônio do contribuinte, não se enquadrando aqui meras entradas que têm passagem provisória pela empresa que as recebe (inclusive em nome de terceiros).

Coadunam-se com o entendimento acima exposto, as normas contábeis. Veja- se o que dispõe o Pronunciamento Técnico CPC 47 - Receitas, em seu item 47:

47. A entidade deve considerar os termos do contrato e suas práticas de negócios usuais para determinar o preço da transação. O preço da transação é o valor da contraprestação à qual a entidade espera ter direito em troca da transferência dos bens ou serviços prometidos ao cliente, excluindo quantias cobradas em nome de terceiros (por exemplo, alguns impostos sobre vendas). A contraprestação prometida em contrato com o cliente pode incluir valores fixos, valores variáveis ou ambos. (sem grifos no original)

Significa dizer que, para caracterizar o ingresso de valores no caixa da empresa com receita é necessário que, a partir desse ingresso, e em razão dele, haja uma alteração positiva no patrimônio da pessoa jurídica, o que, no caso das contribuições ao PIS e à COFINS, é totalmente impraticável, uma vez que o efeito patrimonial é"zero".

Justamente por esse motivo é que o PIS e a COFINS não podem compor as suas próprias bases de cálculos, conforme se demonstrará.

III.2 - DA INDEVIDA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO

DO PIS E DA COFINS.

III.2.1 - Da violação ao conceito de receita bruta promovido pela Lei nº

12.973/2014.

De acordo com o já exposto, a Lei nº 12.973/2014, promoveu açterações na legislação tributária federal, inclusive no que tange ao conceito de receita bruta previsto nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Tais altreações foram promovidas no intuito de ampliar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, para incluir, dentr outros valores, àqueles"arrecadados"pelas empresas a título das referidas Contribuições. A esse respeito, colaciona-se o disposto na Lei nº 12.973/2014:

ARTIGO 54:

Art. 54. A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (sem grifos no original)

ARTIGO 55:

Art. 55. A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência)

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (sem grifos no original).

Ocorre que, conforme anteriormente exposto, a EC nº 28/1998 inseriu o termo "receita" no texto constitucional (no artigo 195, inciso I, alínea b), o qual foi elucidado pelo legislador pátrio no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

Ato contínuo, com o advento da Lei nº 12.973/2014, além das alterações promovidas nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, foi também alterada a redação de alguns dispositivos do Decreto acima mencionado, destacando-se dentre estas, aquela relativa à inclusão do § 5º ao seu artigo 12.

Assim, o referido parágrafo prescreve que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.

Contudo, tal alteração afronta o artigo 195, inciso I da 00.000 OAB/UF, tendo em vista que contrariou o conceito de "receita" constitucionalizado, que se refere à receita bruta da venda, bem como ao preço dos serviços prestados, nos exatos termos em que dispunha a redação original do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

III.2.2 - Da violação do conceito constitucional de receita e de faturamento.

Conforme comentado anteriormente, a legislação tributária instituidora das Contribuições Sociais para o PIS e da COFINS não faculta, expressamente, a exclusão dos tributos da base de cálculo destas exações. Nada obstante, a premissa adotada pela Autoridade Coatora é de que se a lei não proíbe ela permite.

No sentido de demonstrar com clareza a ilicitude da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores destacados nas notas fiscais a título do PIS e da COFINS, cumpre observar, inicialmente, a diferença fundamental entre os conceitos de simples ingresso e de receita da empresa.

O professor Aires F. Barreto leciona:

As receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa , incrementando-o . Os ingressos envolvem tanto as receitas quanto as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem); são aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, porém mero trânsito para posterior entrega a quem pertencerem. (...) Apenas os aportes que incrementem o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas . (...) Receita é, pois, a entrada que, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, se integra ao patrimônio da empresa, acrescendo-o, incrementando-o. (A Nova Cofins: Primeiros Apontamentos. In Revista Dialética de Direito Tributário, n. 103, abril/2004, pp. 7 a 16).(sem grifos no original)

Com efeito, receita deve ser necessariamente entendida como os ingressos de recursos na pessoa jurídica , com a aquisição de sua titularidade e com efeito no patrimônio desta, de sorte a representarem riqueza por ela auferida .

Nesse passo, o simples registro na contabilidade da empresa da entrada de determinada importância, não a transforma em receita.

Vale mencionar outra lição doutrinária sobre a questão em apreço:

Como muito bem assinala o Professor Ruy Barbosa Nogueira, em erudito parecer publicado na Revista dos Tribunais 346/55, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para terceiros, tais como o ‘quantum’ dos impostos cuja obrigação de cobrar a lei lhe impõe, ou o reembolso de despesas que estão a cargo de terceiros, evidentemente não podem entrar na receita bruta da exploração da atividade, pois essas quantias de terceiros não constituem contas diferenciais de receitas e despesa, isto é, não integram a receita proveniente da exploração. São valores neutros, em relação à empresa. Não a beneficiando, também não podem onerá-la. (MÉLEGA, Luiz Apud SOUZA, Hamilton Dias de. Contribuição ao PIS. in Contribuições Especiais Fundo PIS /PASEP, Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 2, Coordenação Ives Gandra da Silva Martins, Editora Resenha)

Destarte, as importâncias destacadas pelos contribuintes a título de PIS e COFINS nas respectivas notas fiscais/faturas não ingressam em seus patrimônios , já que perfazem valores constitucionalmente dirigidos aos entes tributantes competentes , sendo objeto de escrituração contábil para posterior destinação aos cofres públicos federais , não estando apto, pois, a integrar o aspecto material e quantitativo da Contribuição para o PIS e da COFINS.

Nome, ao analisar o assunto, assim discorreu:

Ora, o multiplicador não integra o fato multiplicando e, portanto, o valor da circulação não é um "posterius" à incidência do imposto. É um "plus". O ICM surge no ato da saída e, portanto, não é custo da operação tributada. É uma despesa de circulação na FASE DA CIRCULAÇÃO e não antes dela. Enquanto não circula, inexiste valor do ICM. O próprio faturamento é anterior à saída e é impróprio falar de um custo de faturamento antes de ocorrer o fato gerador desse "custo". Importa, nessa matéria, considerar o disposto no § 7º do art. 2º citado (DL 406/68), que reza:

O montante do ICM integra a BASE DE CÁLCULO a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Leia-se em vernáculo corrente: o ICM integra a base de cálculo do ICM. Para fins exclusivos de cálculo do ICM, o ICM integra a sua base de cálculo. Só PARA FINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICM E NÃO PARA QUALQUER OUTRA BASE DE CÁLCULO DE QUALQUER OUTRO TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO"(Imposto de Renda - Estudos nº 3, Editora Resenha Tributária, São Paulo, Outubro de 1987, págs. 226/227).

As conclusões do professor Nomesão no mesmo norte. Confira-se:

(...) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS S e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos"faturam ICMS". A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 15a edição, revista ampliada, até a EC 67/2011, e de acordo com a Lei Complementar 87/96, com suas ulteriores modificações. São Paulo: Malheiros, 2001. Pág. 636)

Não bastasse isso, a inclusão das Contribuições em questão nas suas próprias bases cálculos, mostra-se como verdadeira afronta ao Princípio da Capacidade Contributiva, conjugado com o requisito da capacidade econômica, ambos manifestos no artigo 145, § 1º da 00.000 OAB/UF, atuando como limitadores do poder de tributar.

É que, o princípio supramencionado se exaure na impossibilidade jurídica de incidência tributária, caso inexistente substrato econômico sobre o qual possa incidir a exação.

Com efeito, no caso em apreço, basta reafirmar que a empresa contribuinte não fatura contribuições , porquanto os valores destes tributos são somente repassados a quem de direito: os entes tributantes.

Portanto, consistindo à Contribuição ao PIS e à COFINS em valores de titularidade da União e não da empresa, não se enquadra no conceito de faturamento ou receita, já que ausente a característica de ingresso definitivo a incrementar o patrimônio da Impetrante, motivo pelo qual não deve ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

III.3 - DA JURISPRUDÊNCIA - DO JULGAMENTO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706

Imperioso destacar que, em 15.03.2017, o Plenário do STF, decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Referida decisão originou-se do RE nº 574.706, com Repercussão Geral reconhecida, conforme já alegado.

Naquela oportunidade, entendeu a Suprema Corte que é indevida a inclusão de tributos no conceito de faturamento.Nesse sentido, colaciona-se abaixo, notícia veiculada no Informativo do STF, em 15.03.2017:

Quarta-feira, 15 de março de 2017

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos , o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual . A tese de repercussão geral fixada foi a de que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.(...) (sem grifos no original)

Logo, extrai-se do julgado acima transcrito que a controvérsia a respeito do que se entende por"receita bruta"já foi definitivamente solucionada pelo STF, em sede de Repercussão Geral, o que corrobora à concessão da segurança pleiteada pela Impetrante, para que a Contribuição ao PIS e à COFINS não integrem as suas próprias bases de cálculos, tendo em vista os mesmos fundamentos da decisão proferida em questão, sob pena de serem mantidos os efeitos de uma norma já declarada inconstitucional.

Certo é que, apesar do pronunciamento do STF não ter sido especificamente acerca da inclusão das Contribuições em análise nas suas prórprias bases de cálculos, analisou a questão pertinente à inclusão de tributos na base de cálculos do PIS e da COFINS, de modo que a Suprema Corte, definiu, nesta medida, a inconstitucionalidade de referida inclusão no conceito de faturamento e/ou receita bruta, uma vez que não passam estas de meros repasses aos Entes Federativos.

Por conseguinte, como decorrência lógica do entendimento sedimentado no julgado mencionado, deve ser o mesmo raciocínio deve ser aproveitado ao caso dos autos, de modo que todas as premissas do leading case contido no RE nº 574.706, se aproveitem à presente demanda.

Dessa forma, sob pena de agressão até mesmo ao Princípio da isonomia e da Capacidade Contributiva, devem a Contribuição ao PIS e à COFINS ser excluídas das suas próprias bases de cálculos independentemente do regime de apuração da Impetrante.

IV - DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Para que se defina a concessão da medida liminar é necessária a presença de dois requisitos fundamentais, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora .

O fumus boni iuris , justificador da presente ação, ficou demonstrado diante da manifesta inconstitucionalidade da cobrança dos tributos em tela, com a inclusão, em suas bases de cálculo, do PIS e da COFINS destacados em suas notas fiscais, sendo ilegal qualquer ato da Autoridade Coatora que determine a exigência do recolhimento das Contribuições Sociais em apreço, conforme recente jurisprudência firmada pelo c. STF quando do julgamento do RE nº 574.706.

O periculum in mora igualmente se faz presente uma vez que o não recolhimento das parcelas vincendas das Contribuições ora questionadas acarretará a inscrição em dívida ativa da União, tornando exigível o crédito, com a consequente execução fiscal, realização de penhora, além da proibição de participar em licitações, negativa de expedição de Certidão Negativa de Débitos, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle ou restrição de crédito, como CADIN e SERASA.

É importante observar que a medida liminar é totalmente reversível, pois, havendo revogação ou modificação da decisão que a deferir, a Impetrante poderá recolher/depositar todo o valor amparado pela suspensão da sua exigibilidade, sem qualquer prejuízo aos cofres públicos.

Pelo exposto, requer a Impetrante, seja-lhe concedida liminar para suspender a exigibilidade das exações em apreço nas condições impostas, de acordo com o artigo 151, inciso V, do CTN, ordenando-se a Autoridade Coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à exigência da Contribuição para o PIS e da COFINS calculadas sobre as próprias Contribuições, bem como às suas penalizações pela falta de recolhimento daquelas exações.

V - DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Impetrante:

(i) seja-lhe concedida liminar para suspender a exigibilidade das exações, em apreço, nas condições impostas, de acordo com o artigo 151 1, inciso V, do CTN N, ordenando-se a Autoridade Coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à exigência da Contribuição para o PIS S e da COFINS calculadas sobre as suas receitas ou faturamento, sem a exclusão do PIS S e da COFINS destacados nas Notas Fiscais, bem como às suas penalizações pela falta de recolhimento daquelas exações.

(ii) Que processada, requisitadas as informações de estilo junto à Autoridade Coatora, observados ainda as demais normas aplicáveis a este procedimento, e uma vez ouvido o Parquet, seja, ao final, concedida a segurança pleiteada, assegurando-se:

a) o direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre estas próprias Contribuições, já que não se tratam estas de faturamento ou receita da

Impetrante, determinando à Autoridade Coatora que se abstenha da prática de quaisquer atos capazes de constranger a Impetrante ao aludido recolhimento;

b) o direito da Impetrante à compensação ou restituição, a seu juízo, independentemente de autorização ou processo administrativo prévio, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos e eventualmente no curso da demanda atualizados pela Taxa SELIC com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

c) que seja a Autoridade Impetrada condenada no pagamento das custas processuais e demais verbas de estilo.

Por fim, requer todas as publicações sejam feitas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do artigo artigo 272, § 2º do Código de Processo Civil ( CPC).

Dá-se à presente o valor de R$ 00.000,00

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 26 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF