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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.12.0030

Contestação - Ação Sobreaviso

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 16/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: ILANA ALVES SILVEIRA BLAZIUS PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DA MM. 4a VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE – SC

ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, reclamante já devidamente qualificado nos autos da ação trabalhista proposta em desfavor de WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, igualmente já qualificada, vem, respeitosamente, por seu procurador digitalmente firmado, manifestar-se da contestação e documentos juntados aos autos, nos seguintes termos:

I – HORAS EXTRAS E SOBREAVISO

Conforme indicado na exordial, e ratificado na contestação da Reclamada, o Reclamante laborou para a empresa de 08/01/2014 a 05/11/2018. Exercia o cargo de técnico de manutenção, cumprindo jornada de segunda a sexta-feira, das 08:00h às 17:30h, com 1:30h de intervalo intrajornada.

Entretanto, durante toda a contratualidade, o Reclamante laborou em regime de horas extras e sobreaviso . Apesar disso, a Reclamada nega, afirmando que nunca houve labor em sobreaviso, e que, se realizava horas extras, estas eram devidamente anotadas e remuneradas.

Contudo, não faz prova do alegado e sequer procede à juntada das folhas de pagamento completas. Portanto, não se desincumbiu a contento de seu ônus probatório , devendo ser considerado verdadeiro o descrito na exordial, com fulcro nos arts. 818, II da CLT e 373, II do CPC.

Pelos cartões-ponto anexos (fls. 132-264) não há dúvidas de que o obreiro laborou em regime de sobrejornada durante toda a contratualidade, sendo que superava o limite de compensação diário de 10 min previsto no art. 58, § 1o da CLT. Ainda, o Reclamante laborava aos sábados e domingos com habitualidade. Logo, incontroverso que o Reclamante laborava constantemente acima da jornada contratada, como também da jornada constitucional .

(ID. b9c3466, fl. 132 – Jan/2015) (ID. b9c3466, fl. 150 – Out/2015)

(ID. 00.000 OAB/UF, fls. 170-171 – Set/2016) (ID. b1f3a6b, fls. 178-179 – Jan/2017)

(ID. 70543b9, fls. 214-215 – Jul/2018)

(ID. 70543b9, fls. (00)00000-0000– Set/2018)

Como a Reclamada não procede à juntada das folhas de pagamento do obreiro durante todo o período contratual resta inviável a comparação com os cartões-ponto, bem como aferir se as horas laboradas foram efetivamente pagas na sua integralidade. Ressalva-se que as fichas financeiras anexadas pela Reclamada, e desde já impugnadas, não contém a totalidade de horas laboradas.

A Reclamada alega (fl. 69) que as horas extras foram compensadas por “banco de horas” até 28/02/2015. Porém, além de não justificar o procedimento realizado no restante da contratualidade, destaca-se que a utilização do banco de horas é nula , por violar o disposto no art. 59, § 2o da CLT no que tange o limite de horas extras diários que a lei lhe permite. Declarado nulo banco de horas, conforme art. 9o da CLT, deve-se, igualmente, se determinar o pagamento das horas extras devidas , ainda que compensadas.

De mesma forma, porque as horas extras foram praticadas de forma habitual, não há se falar em compensação de horas , face o disposto na Súmula 85, IV do TST (labor habitual em regime de horas extras). Assim, deve-se declarar nulo todo e qualquer acordo de compensação de jornada eventualmente firmado entre o obreiro e a empresa.

Ademais, a Reclamada, apesar de negar o exposto na exordial, não comprova que o Reclamante não laborou em regime de sobreaviso durante todo o período contratual. Pelo contrário: nota-se que a única folha de pagamento

juntada aos autos, referente a fevereiro de 2017, comprova que o Reclamante

laborava em sobreaviso :

(ID. 5adb0f8, fl. 279)

Além disso, há previsão no contrato de trabalho do obreiro da possibilidade de exigência de trabalho suplementar por parte da Reclamada:

(ID. 9983e51, fl. 86)

Ainda assim, as horas suplementares não eram remuneradas em sua integralidade , conforme exposto na exordial. Afinal, ainda que a Reclamada tenha remunerado seus funcionários em razão do labor em sobreaviso a partir de setembro de 2016 (fl. 75), não há comprovação nos autos , tampouco especificação de como seria esta remuneração; se somente aos finais de semana, valores, condições, anotações de ponto, divisão entre funcionários, etc.

No caso do Reclamante, o regime de sobreaviso ocorria durante toda a semana, e era intercalado com outros dois funcionários, conforme explanado na exordial. Entretanto, os cartões-ponto e as fichas financeiras não contemplam referidas horas, motivo pelo qual restam impugnados.

Ressalta-se que durante o período de sobreaviso o Reclamante esteve à disposição do empregador e submetido ao controle patronal , atendendo ligações e ocorrências urgentes, porém nunca foi remunerado da maneira devida.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 428 do TST:

Súmula no 428 do TST SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2o DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)- Endereçoe 27.09.2012 [...]

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso . (grifei)

Destarte, resta evidente que o obreiro laborou com habitualidade além de seu horário contratado, realizando horas extras e estando em regime de sobreaviso, motivo pelo qual é devida a remuneração pelas horas extras laboradas, nos termos da exordial, com os respectivos reflexos.

II – DA PERICULOSIDADE

Compulsando os autos, infere-se que a Reclamada não cotejou aos autos o PPP do obreiro, tampouco os laudos de LTCAT e PCMSO, como também nenhum outro documento hábil para infirmar as alegações exordiais . Destaca-se que a Reclamada apenas nega de forma genérica o labor do Reclamante nas atividades periculosas indicadas na exordial, contudo, não demonstra ou faz prova em sentido contrário.

Destarte, ressalta-se que os documentos juntados pela Reclamada, inerentes ao contrato de trabalho do Reclamante, confirmam a sua função de “técnico de manutenção”. Como tal, desempenhava atividades perigosas, eis que fazia manutenção preditiva, preventiva e corretiva de instalações, máquinas, aparelhos, circuitos, aferição de equipamentos de gases industriais.

Ademais, a Reclamada junta os comprovantes de fornecimento de EPI ao obreiro (fls. 95-99), contendo diversos equipamentos imprescindíveis na realização de atividades perigosas, mormente, capacetes, óculos de solda, luvas para serviços com eletricidade, cinto de segurança, etc. Entretanto, importante destacar que referidos equipamentos de proteção não excluem o pagamento do adicional de periculosidade devido .

Ante o exposto, ratifica-se o declinado na exordial, restando devido o pagamento do adicional de periculosidade.

III – JUSTIÇA GRATUITA

Indica a Reclamada que o Reclamante não comprovou a alegada insuficiência de recursos para fazer jus ao benefício da justiça gratuita. Entretanto, a condição financeira do autor resta comprovada na exordial, e, ademais, a declaração de insuficiência de recursos firmada pelo declarante ou por seu advogado é suficiente para configurar a situação econômica (TST, RR- 340.21.2018.5.06.0001, j. 09/03/2020).

IV – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Em razão da suposta ausência de comprovação da justiça gratuita, requer a Reclamada sejam fixados os honorários sucumbenciais nos termos do art. 791-A da CLT. Contudo, a parte autora merece ser beneficiária da justiça gratuita, motivo pelo qual seria indevido o pagamento dos honorários sucumbenciais em favor dos procuradores da Reclamada.

Ressalva-se que os honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos procuradores da parte que for vencedora devem ocorrer sobre o valor econômico bruto, e não sobre o líquido da condenação. Ainda, pondera-se que é vedada a compensação de honorários, com fulcro nos arts. 791-A, caput e § 3o da CLT e 85, § 2o do CPC.

Destarte, a Lei no 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) fez alterações e inserções significativas na CLT, passando a prever a possibilidade de condenação de honorários sucumbenciais a ambas as partes do processo, inclusive em se tratando de beneficiário da justiça gratuita, na forma do art. 791-A.

Todavia, essa previsão legal, além de mitigar um dos Princípios do Processo do Trabalho, que é o da gratuidade, viola frontalmente o princípio constitucional de acesso à Justiça. É importante destacar que a arguição de inconstitucionalidade é instrumento que confere ao Poder Judiciário, em virtude da sua função e independência institucional (art. 2o da Constituição Federal), a possibilidade de afastar do ordenamento jurídico normas jurídicas que afrontam direitos e garantias constitucionais.

Isto porque o art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal estabelece que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", de modo que não pode o legislador infraconstitucional restringir ou condicionar a sua aplicabilidade, como o fez equivocadamente através da edição da Lei no 13.467/2017. A propósito, essa nova lei criou uma situação inusitada no direito processual trabalhista ao prever a possibilidade de uma sentença impor condenação incerta, condicional, já que se o trabalhador

beneficiário da justiça gratuita for condenado a pagar honorários sucumbenciais

e não tiver créditos capazes de suportar a despesa, "as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo- se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Ou seja, o trabalhador demandante e reconhecido em juízo como hipossuficiente corre o risco de, ao final do julgamento da sua demanda, ter o que ganhou a título de condenação, e que sempre terá natureza alimentar, ser perdido, total ou parcialmente, em virtude de honorários sucumbenciais devidos ao advogado da parte contrária; isto se tiver obtido algum pronunciamento favorável, pois, do contrário, terá o peso de uma condenação em honorários que lhe deixará em situação de extrema insegurança, já que a obtenção no futuro de um emprego, renda ou melhor condição de vida ensejará a cobrança dos honorários a que foi condenado.

Ademais, tem-se que deve o autor ter o pleno exercício do seu direito de ação na forma prevista na regra do inciso LXXIV do art. 5o da Carta Magna, condicionando, entretanto, a sua plenitude e gratuidade, na forma como pensada pelo Constituinte, à obtenção de um resultado totalmente favorável ao trabalhador carente.

Some-se ainda que essa norma (art. 791-A, § 4o, CLT) também gera ônus desproporcional ao trabalhador hipossuficiente ao possibilitar que eventual crédito adquirido noutro processo possa ser utilizado para pagar os honorários sucumbenciais, desprezando o caráter alimentar das verbas trabalhistas e a possibilidade de comprometimento de necessidades essenciais do trabalhador. Ademais, a restrição dos benefícios da justiça gratuita imposta pela Lei no 13.467/17, com a inclusão do art. 791-A, § 4o, da CLT, pode aniquilar de vez o único caminho que o trabalhador tem para tentar reaver direitos trabalhistas violados, ferindo de morte vários princípios constitucionais.

Nesse espeque, não se olvide a existência da ADI 00.000 OAB/UFque tem como um dos seus objetos a declaração de inconstitucionalidade da regra consolidada supra, ainda em trâmite no Supremo Tribunal Federal, e na qual foram proferidos votos do Relator, Ministro Luiz Roberto Barroso e do Ministro Edson Fachin, com posições contrárias entre si. Em sua manifestação, o Min. Edson Fachin 1 , em sintonia com o mesmo pensar deste Relator, acolheu a tese da inconstitucionalidade arguida pela Procuradoria Geral da República.

Com efeito, a gratuidade prevista na norma constitucional já citada, como garantia constitucional ao direito de acesso à justiça, jamais poderia ter a

sua continuidade condicionada ao fato de ter a parte beneficiária desta gratuidade conseguido o reconhecimento da integralidade dos direitos postulados em juízo. Interpretar diferente, com toda a venia , enseja apreensão de significado desta garantia constitucional totalmente em descompasso com o princípio do acesso à justiça, porquanto este jamais pode ser condicionado à obtenção da tutela perseguida.

Consoante tudo até aqui exposto, não resta dúvida de que a regra consolidada ora questionada, do ponto de vista das normas constitucionais, não apenas afronta o direito fundamental de acesso à justiça (art. 5o, XXXV), a garantia constitucional da gratuidade da prestação jurisdicional aos mais necessitados (art. 5o, LXXIV), mas também, o princípio do valor social do trabalho (art. 1o, IV e art. 170), os fins constitucionais de se ter uma sociedade, justa, solidária, que busque erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3o, I e III), além de dar, equivocadamente, o mesmo tratamento a quem se encontra materialmente em situações desiguais, numa clara violação ao princípio constitucional da igualdade (art. 5o, caput).

Por fim e não menos importante destacar que a aplicação da regra questionada ataca contundentemente o princípio diretriz da ordem jurídica constitucional e infraconstitucional e do qual derivam todos os valores e direitos fundamentais previstos no texto constitucional: o da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III).

Não por outro motivo, foi acolhido o Enunciado 100 da 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (2017) e XIX Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - CONAMAT 2018, nos seguintes termos:

"100. HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4o, e 790-B, § 4o da CLT, com a redação dada pela Lei no 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado, e à proteção do salário (artigos 5o, LXXIV, e 7o, X, da Constituição Federal)."

Dito isso, eventual condenação do Reclamante em honorários sucumbenciais, preconizados no parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei no 13.467/17, violaria as garantias fundamentais de assistência jurídica

integral e gratuita (art. 5o, LXXIV) e do acesso à Justiça (art. 5o, XXXV), bem como aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) e da igualdade (art. 5o, caput). Assim, não merece prosperar a tese da Reclamada.

V – CORREÇÃO MONETÁRIA

Requer a Reclamada seja aplicada a título de correção monetária a TR. Entretanto, não concorda a Reclamante, eis que deve ser aplicada a taxa IPCA-E ou INPC. Contudo, por tratar-se de matéria eminentemente de direito, reitera-se o alegado na petição inicial.

VI – PRODUÇÃO DE PROVAS

A fim de provar o alegado na exodial, além das provas documentais já anexadas, requer-se: a) a produção de prova oral, com oitiva de testemunhas, especialmente no que tange aos pleitos relativos a horas extras e periculosidade; e b) a realização de perícia técnica, a fim de comprovar a periculosidade.

VII – REQUERIMENTOS

Ante o exposto:

a) Inicialmente, requer-se a intimação da Reclamada para que proceda à juntada do PPP e LTCAT do Reclamado e seus dois colegas;

b) Por fim, impugnam-se todos os documentos e argumentos ventilados pela Reclamada, bem como se requer o prosseguimento do feito e a procedência dos pedidos elencados na exordial.

Nestes termos, pede deferimento.

Joinville/SC, 5 de agosto de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF