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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0000

Petição - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DA CAPITAL - SP

Processo nº 1603845-39.2016.8.26.0090

NomeE Nome, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita junto ao CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, estabelecida a EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, com escritório em São Caetano do Sul, São Paulo, na Endereçobairro Barcelona, onde passará a receber as intimações na forma prevista pelo inciso I do artigo 39, do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor

E X C E Ç Ã O D E P R É - E X E C U T I V I D A D E

em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos, que passa a expor e requer:

DA OBJEÇÃO

A objeção de executividade pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento; da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o Juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa a julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os

D. Magistrados a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionada ao seu conhecimento a oposição destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução. (Candido Rangel Dinamar co, "Execução fiscal", 3. ed. Atualizado e ampliado, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 447-8).

SÍNTESE DOS FATOS

A Prefeitura Municipal de São Paulo, ajuizou a presente Execução Fiscal em face da executada, visando receber a importância de R$ 00.000,00a título de tributos inseridos nas certidões de dívidas ativas, conforme abaixo:

Nº CDA VALOR ATUALIZADO DA CDA

(00)00000-0000 R$ 00.000,00

(00)00000-0000 R$ 00.000,00

(00)00000-0000 R$ 00.000,00

(00)00000-0000 R$ 00.000,00

acrescidos de correção monetária e juros, custas e despesas processuais incidentes sobre o montante a recolher, ou então, garantam a execução, sob pena de penhora em tantos bens quantos bastem para integral satisfação da dívida.

Os tributos cobrados são de Imposto Sobre Serviços (ISS) dentre outros e acessórios não recolhidos e de responsabilidade da empresa executada.

DO DIREITO

DAS NULIDADES QUE IMPEDEM O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA

Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pela excepta em face da excipiente com o fito de cobrar as quantias representadas pelos títulos de créditos extrajudiciais, espécies certidões de dívidas ativas de folhas 2/5.

A Certidão de Dívida Ativa é um título executivo extrajudicial, no qual devem prefigurar a liquidez, a certeza e a exigibilidade, além do que deverá conter os elementos essenciais e obrigatórios previstos na legislação. A omissão ou vício de qualquer um desses elementos acarreta a nulidade do título.

Para o Supremo Tribunal Federal prevaleceu a tese de que a omissão ou vício dos requisitos ora elencados, que impedirem ou dificultarem a defesa do executado, tornam o título nulo, (STF 1 º. T. RE 99.983, Rel. Min. Oscar Corrêa, Ac. 16.09.1983 RTJ, 107:1288).

A Certidão da Dívida Ativa tem por desiderato proporcionar ao executado meio para defender-se. Assim, caracterizando-se como omissiva ou viciada, torna impossível o exercício do direito de ampla defesa, previsto no artigo ., inciso LV, da Constituição Federal de 1.988.

DA NULIDADE DA CERTIDÃO POR OMISSÃO DE REQUISITOS ESSENCIAIS

Prevê o art. , parágrafo 5º, incisos II, III e IV da Lei 6.830/80:

"Art. 2º (....)

Parágrafo 5º."Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - A origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo".

Como se vê, a expressão" deverá "é cogente, importando, imprescindivelmente, que todas exigências acima transcritas, devem estar contidas na Certidão de Inscrição de Dívida Ativa, sob pena de causar prejuízo à ampla defesa do excipiente, o que," in concretu "ocorreu.

Ressalte-se que, as exigências destes requisitos para a perfectibilização do Termo são também exigidos na Certidão de Dívida Ativa, isto na forma do parágrafo 6º do citado artigo.

Assim, procedendo-se à análise das Certidões de Dívidas Ativas que embasam a Execução Fiscal em questão, percebe-se que nelas não constam os requisitos citados, sequer estão fundamentadas na verdade dos fatos.

Ora, ao exigir expressamente que conste da Certidão de Dívida Ativa os elementos referidos, não pode o Fisco a seu arbítrio, omitir requisitos que são previstos em lei e tidos como indispensáveis para a validade do documento, como também, valer-se da criação ficta, sem qualquer embasamento legal, para cobrar débitos inexistentes ou, ainda, cobrar créditos legitimamente reconhecidos em instância administrativa superior, como já asseverado.

Observe-se, também, que não constam das referidas Certidões de Inscrição da Dívida Ativa o valor originário da dívida, isto é, o valor expresso não corresponde à realidade.

Destarte, do direito do excipiente foi ferido flagrantemente, uma vez que tendo direito ao aproveitamento do crédito, teria contra si somente a exigência da correção monetária sobre o montante devedor, e não o pagamento integral da dívida. Desta feita, requer-se, desde já, sejam declaradas nulas as Certidões que dão suporte à execução, por omissão de requisitos essenciais.

Por outro lado, examinando-se as referidas certidões, constata- se que o fisco, em momento algum, embasou a sua cobrança; não faz qualquer menção da origem dos débitos, onde sequer o fato gerador da suposta obrigação corresponde a verdade dos fatos existentes no processo administrativo, que deve acompanhar e embasar o procedimento judicial.

Observe-se, ainda, que, não constam das Certidões de Inscrições de Dívidas Ativas o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora, bem como não especificam quais são os outros encargos previstos na lei que estão sendo exigidos. Outrossim, não indicam quais os índices utilizados para correção do pretenso crédito tributário, bem como seu marco inicial para o cálculo.

Assim, neste fato, fere, flagrantemente, o direito à ampla defesa do excipiente, causando prejuízo esta omissão. Não há como certificar-se ao excipiente se os índices que foram aplicados foram corretos.

Sendo assim, pelos relevantes fundamentos aqui expostos, requer ao excipiente sejam declaradas nulas as Certidões de Inscrições de Dívidas Ativas, as quais fundamentam a presente execução, pois houve omissão de requisitos essenciais que trouxeram, à toda evidência, prejuízos patrimoniais ao excipiente e, por consequência, impróprio são os títulos que embasam a execução fiscal.

Desta forma, conclui-se fulminado os títulos executivos, pelo que se pleiteia, desde já, a extinção da ação fiscal. Porém não é só: necessário também se faz a demonstração de todo o direito acerca da inconstitucionalidade das cobranças referentes ao tributo em questão, para melhor apreciação de Vossa Excelência.

DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A APURAÇÃO DO DÉBITO

O critério utilizado para o cálculo dos débitos é irregular, inexato e arbitrário.

O excipiente, não concordando com o cálculo apresentado, decidiu trazer à baila seus inconformismos, a fim de pagar exclusivamente o que é devido de acordo com as normas legais.

E para o levantamento do" quantum "devido foram utilizados critérios, os quais não espelham o montante real a ser parcelado, uma vez que houve a consideração de alguns acréscimos descabidos, aumentando de forma substancial o débito.

É inegável, portanto, que as cobranças pretendidas na presente são arbitrárias, irregulares, e não refletem os valores reais envolvidos nas operações.

É evidente, Excelência, que, quando se trata de tributos, os valores envolvidos são vultuosos, o que acarreta uma sobrecarga de despesas fiscais para o contribuinte e, assim sendo, qualquer diferença encontrada, pode ser um valor considerável, substancial para a empresa, dependendo de sua materialidade em relação aos resultados auferidos.

Por isso, não restou ao excipiente outra alternativa senão recorrer à presente, para demonstrar os valores absurdos que se pretende cobrar.

DAS PENALIDADES E ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS

O débito, objeto desta execução é passível de questionamento pelas razões adiante elencadas.

Primeiramente, é importante mencionar a surpresa do excipiente ao se deparar com os valores devidos apresentados na contrafé, onde foram agregados valores relativos a:

a) multa moratória;

b) juros moratórios.

Nota-se, assim, que sobre um mesmo débito estão incidindo dois tipos diferentes de acréscimos, o que só serve para agravar a situação do excipiente que, só não recolheu os impostos nominais devidos, além das razões anteriormente elencadas, pela situação econômica por que passava o País.

Ora Excelência, com esses acréscimos, o valor cobrado pela I. Procuradoria representa quase o dobro do valor do imposto devido, conforme se depreende da análise da contrafé, enviada para o Contribuinte.

É de difícil compreensão como pode sobreviver as empresas, onde o governo se alimenta da sangria tributária, sorvendo seus recursos, criando um ambiente de subserviência, impondo acréscimos ilegais.

Como se não bastasse esse fato, há ainda que se analisar a incidência destes acréscimos sob o ponto de vista legal.

Além destes aspectos que demonstram a necessidade de descaracterização da multa moratória, há também que se analisar o percentual que está sendo aplicado, por ser o mesmo abusivo, como passa a demonstrar na sequência.

DO PERCENTUAL DE 20% APLICADO À MULTA

A legislação, também, extrapola quando da designação do montante de multa a ser cobrada do excipiente, uma vez que, o percentual de 20% (vinte por cento) aplicado é ELEVADO, DESCABIDO E ESCORCHANTE , afrontando o determinado em nossas normas constitucionais.

Assim agindo, deixou de ser levada em consideração a natureza tributária da multa, e seu conseqüente aspecto de proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento, como assevera SACHA CALMON NAVARRO , como transcrevemos:

"Em direito civil e mesmo em direito público o dever de indenizar ou ressarcir exige uma medida de proporcionalidade entre o dano efetivo, sua quantificação, e o ressarcimento, deduzindo-se a relação com base em elementos concretos e precisos.

Nos casos das chamadas "MULTAS MORATORIAS" dita relação inexiste. Elas são impostas "ex lege", previamente, a critério do legislador, via de regra em bases fixas dilargadas, como por exemplo, 100% do tributo pago.(omissis)"(g.n.)

E ainda, acrescenta:

"Do ponto de vista jurídico-positivo duas fórmulas existem para o evitamento de multas escorchantes. A fórmula legislativa, mediante a qual através de uma norma geral de potestade a competência dos legisladores ordinários para estatuir multas tributárias restaria restringida quantitativamente, e a fórmula jurisprudencial mercê da qual os juizes através da fixação de "standards" - súmulas no caso brasileiro - construiriam os princípios de restrição norteadores da ação do legislador na espécie. A República Argentina decidiu-se pela fórmula jurisprudencial. Entre eles, multa tributária que ultrapasse um determinado percentual em relação ao valor do tributo ao qual se liga já é confisco.

Pessoalmente, somos partidários de que ‘uma lei sobre como fazer leis"(lex legum) estatua o teto das penalidades, contingenciamento que seria obrigatoriamente observado pelo legislador ordinário das três ordens de governo da federação brasileira. Não obstante, diante dos exageros do legislador, compete ao Judiciário, baseado no princípio da não confiscatoriedade da multa fiscal, impor limites às penalidades desmedidas."(g.n.)

A própria Constituição Federal, no capítulo "DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR", no artigo 150, inciso IV, diz que:

"Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco."

A fim de demonstrar, mais uma vez, o direito do excipiente em não se ver compelido ao pagamento de um valor a título de multa EXTREMAMENTE ELEVADO e em desacordo com a legislação pátria, bem como em desacordo com situação sócio-econômica da Nação, cumpre-nos transcrever trecho da mais recente sentença acerca do assunto, prolatada pelo M.M. Juiz de Direito da Vara dos Anexos da Fazenda de São Nomedo Rio Preto - SP:

"(... )

A certidão que instrui a execução revela cobrança de multa que mesmo tendo base legal não pode prevalecer. Simples cálculo aritmético revela porcentagem absurda desta penalidade.

(...)

Acerca deste tema pode-se fazer um paralelo de que o Estado goza de vários e diversos privilégios legais que em regra são por ele criados. Prazo processual é sempre dilatado para o Poder Público; as taxas financeiras sempre são menores para ele, que paga seus débitos por sistema legal de precatório após, em regra, anos de procedimentos e impugnações. Além disso ultimamente nem desta forma tem ocorrido pagamentos sob a alegação de deficiência de caixa.

Assim sendo a pretensão fazendária resvala no princípio da isonomia constitucional, pois mesmo reconhecendo os privilégios estabelecidos em lei não é justo diante da atual estabilidade econômica que o devedor comum arque com juros absurdos muito superiores ao que o sistema financeiro paga pela remuneração do dinheiro, enquanto a Fazenda sempre tem privilégios.

Há que se destacar sobre este aspecto que não há razoabilidade jurídica em tanto se cobrar do contribuinte e nada se exigir do Estado. A iniquidade do nosso sistema tributário é patente, principalmente se considerarmos que a retribuição que o Estado dá para o contribuinte e cidadão é praticamente nenhuma.

Assim sendo, fica excluída da cobrança a multa no patamar indicado na certidão de dívida, que incidirá apenas e tão somente no limite de dez por cento do valor do tributo apurado.

(...)"

Desta forma, resta claro que o valor da multa aplicada ao débito é ABSURDO, ILEGAL E INJUSTO , razão pela qual deverá ser, a mesma, reduzida para patamares justos e dentro da legalidade.

Há, ainda, quanto ao valor da multa, algumas observações a serem destacadas.

DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA

Recentemente, a Lei nº 9.298, de 1º.08.96, que entrou em vigor na data da sua publicação oficial - dia 02.08.96 -, acrescentou um parágrafo ao artigo 52, do Código de Defesa do Consumidor, que assim expressa:

"Art. 52...

§ 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."

Aliás, sem qualquer dúvida, este é o procedimento legal a ser obedecido no que diz respeito ao fornecimento de produtos ou serviços que envolvam operações de crédito ou concessão de financiamento.

Vê-se, deste modo, que a própria legislação civil cuidou de regulamentar a incidência de acréscimos, limitando os percentuais a serem utilizados, a fim de preservar o devedor, evitando um desembolso incabido e arbitrário, desproporcional à penalização realmente pretendida.

Dessa forma, por analogia e em respeito ao princípio da isonomia, supondo-se que a incidência da multa fosse permitida, o percentual máximo para sua aplicação seria de 2% (dois por cento), uma vez que a inflação mensal nos dias de hoje não chega a atingir a escala de 1 % (um por cento).

DA INAPLICABILIDADE DOS JUROS

Por outro lado, vemos que, além da multa moratória, estão sendo aplicados, também, juros desta natureza, o que é um absurdo, uma vez que, apenas um tipo deste acréscimo deveria compor o débito, ainda que fossem os juros que, por incidirem a cada período em atraso, trariam mais vantagens ao Fisco.

Nesse contexto, qual seja, a sujeição do contribuinte ao pagamento da multa moratória mais juros abusivos imputados ao débito, tão apregoa da pelo Fisco, pedimos "venia" para transcrever algumas palavras do Eminente Juiz Relator Andrade Martins, do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, proferidas no Agravo de Instrumento nº 036525, Autos nº 96.00000-00, onde são partes a Agravante - Sansuy S/A Indústria de Plásticos e a Agravada - União (Fazenda Nacional):

"(...)

Já no que se refere à multa moratória, tenho para mim que, realmente, é excessiva a sujeição da agravante ao seu pagamento, ainda, que, inadvertidamente, haja assinado compromisso nesse sentido, com vistas a obter parcelamento.

São singelas as razões que me conduzem a esse entendimento:

I. Os juros a serem cobrados já configuram um devido ressarcimento pela mora, com o que não passaria de enviesado e inaceitável" bis in idem "a cobrança, em conjunto, de juros e multa moratória;

II. A chamada confissão que supostamente ocorre no bojo dos acordos que antecedem a parcelamentos nada tem de confissão - que diz sempre respeito a fatos - antes configurando um reconhecimento, pelo devedor, do direito do credor;

III. Aliás, também é indevida a qualificação que se apõe, nessa hipótese, ao termo" confissão ". Nada tem de irretratável esta (ou, melhor, este - o reconhecimento), uma vez que a vontade do contribuinte e/ou a vontade do fisco não têm a menor relevância em direito tributário, não podendo quer ser gerada quer ser extinta nenhuma obrigação tributária senão por direta decorrência de lei, reservados a esta em caráter absoluto a determinação do surgimento, da vida e da morte das obrigações tributárias sendo incabível a afirmação no sentido de que um sujeito passivo deva algo ao fisco só porque anuiu aos termos de uma"confissão irretratável de dívida";

Plausível, pois, nesta parte, a pretensão da recorrente, e ela poderá se utilizar do procedimento de compensação, vez que a isso está autorizada pelo art. 66 da Lei nº 8383191, devendo o crédito do contribuinte ser devidamente corrigido. Incabível, entretanto, por se tratar de compensação realizada autonomamente pelo contribuinte, a incidência dos juros de mora."(g.n.)

Verifica-se, pois, que a cobrança das taxas de juros é insustentável, uma vez que a sua incidência sobre o débito, duplica o custo do dinheiro para o excipiente, constituindo uma sobretaxa de juros disfarçada. Além disso, verifica-se a ocorrência do chamado "anatocismo", isto é, a capitalização dos juros de uma importância emprestada, que é ilegal.

Por outro lado, esta cobrança está proporcionando um enriquecimento ilícito para Endereçocoaduna com a lei.

Destaca-se, que é princípio de direito universal dos países civilizados, que ninguém pode enriquecer sem causa legítima ou se locupletar às custas do prejuízo ou sacrifícios de outrem.

O Direito, tendo como degrau mais alto a JUSTIÇA, não podendo permitir tal relação, diga-se leonina, onde uma das partes é privilegiada e a outra sufocada, pois isto seria negar o Direito como regulador das relações entre os homens.

A cobrança dos juros exorbitantes mês a mês, não está recepcionada no nosso ordenamento jurídico, que não aceita o fenômeno do ANATOCISMO que, como já dito, é a capitalização de juros, repudiada por nosso sistema legal. Senão vejamos:

O antigo Código Comercial, em seu artigo 253, dispõe que:

"É proibido contar juros de juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos liquidados em conta corrente de ano a ano."

Percebe-se, facilmente, que não pairam dúvidas quanto ao entendimento jurisprudencial da proibição da cobrança de juros sobre juros, dito anatocismo, tanto pelos Tribunais como pelo próprio Supremo Tribunal Federal, conforme veremos a seguir:

"A capitalização de juros persiste obstada pela Lei e por orientação jurisprudencial. Vigência da Súmula 121 do STF."

(Apelação nº 189.107.261 - Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul - 5a Câmara)

A mencionada Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal determina que a capitalização mensal dos juros, mesmo quando convencionada e independentemente de quem seja o credor, é inadmissível.

Não é demais transcrever o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

"Direito Privado - Juros - ANATOCISMO - vedação incidente também sobre as instituições financeira. Exegese do Enunciado nº 121, em face de nº 596, ambos da SÚMULA DO STF. Precedentes da Excelsa Corte.

A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto nº 22.626/93 pela Lei nº 4.595/64. O anatocismo repudiado pelo verbete nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o Enunciado nº 596, da mesma Súmula."(nossos grifos).

(STJ - 4a. Turma -·Recurso Especial nº 1.285 - GO - Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - julgamento 14/11/89 v.u. - DJU de 11/12/89, p.18141).

Pelas razões expostas, está evidenciado, portanto, que existe um efetivo aumento de tributo, sem qualquer base legal, tornando, dessa forma, ilegal a exigência tributária pretendida pela Fazenda Estadual.

Com o objetivo de colocar fim às discussões sobre a incidência dos juros capitalizados, pedimos "venia" para transcrever trecho de recente decisão do D. Juízo do Anexo Fiscal de São Nomedo Rio Preto, nos autos do processo nº 7153/96, que deixa claro, sem sombra de dúvida, que tal atitude da Fazenda não pode ser aplicada, por estar totalmente em desacordo com o melhor direito.

"(....)

Os juros também não podem ser cobrados de forma capitalizada, pois isto geraria a multiplicação do débito mês a mês. O percentual de juro está correto, todavia, fica excluída a sua somatória ao principal o que implicaria na cumulatividade.

(....)"

DOS ÍNDICES EXORBITANTES UTILIZADOS PELO FISCO

No tocante aos índices de correção monetária utilizados pela Fazenda Nacional, é necessário esclarecer que os mesmos foram calculados em total desobediência à legislação pertinente, gerando, como consequência, um aumento considerável do débito.

Ademais, o único documento fornecido pela Procuradoria quanto ao cálculo efetuado é a contrafé fornecida pelo Sr. Oficial de Justiça, onde está, simplificadamente, demonstrado o débito, que, aliás não há um demonstrativo analítico do cálculo, que permita a verificação e a conferência do montante abusivo cobrado pela Fazenda Nacional.

Nota-se assim, que há somente a menção de valores, não havendo, portanto, um quadro com a indicação da base sobre a qual incidiram os percentuais utilizados para realizar a conversão de cada período visando obter o cálculo da atualização monetária.

Resta claro que a forma de elaboração destes cálculos, em nada contribui para o excipiente que, querendo cumprir com todas as suas obrigações fiscais, se sente prejudicado no seu direito de pagar apenas o que é legalmente devido.

Ora, Excelência, dessa maneira, o Fisco repele todos os seus contribuintes, pois como pagar um débito se o montante apurado está incorreto, uma vez que foi calculado de forma a acrescentar três diferentes acréscimos financeiros, quais sejam, correção monetária elevada, juros extorsivos, multa abusiva, que muitas vezes ultrapassam um percentual de 100% (cem por cento), duplicando o débito do contribuinte?

Está patente, como já demonstrado na presente, que existe um locupletamento ilícito por parte da Fazenda Estadual, dificultando ainda mais as relações jurídico-tributárias existentes no Brasil de hoje.

Para concluir, é importante ressaltar que é inviável a base considerada para a aplicação dos percentuais utilizados, pois percebe-se claramente que tais acréscimos foram aplicados de forma composta, ou seja, uns incidindo sobre outros.

Por fim, pelas razões expostas, está evidenciado que existe um efetivo aumento de tributo, sem qualquer base legal, tornando, dessa forma, ilegal a exigência tributária pretendida pela Fazenda Estadual.

DO NÃO CABIMENTO DA VERBA HONORÁRIA

No que tange ao cabimento ou não da verba honorária, o excipiente alega que a mesma é descabida, como a seguir demonstrar-se-á.

O argumento irrefutável diz respeito ao fato de que, na essência das cobranças judiciais em geral, são inacumuláveis as multas e os honorários advocatícios. Estes estão inseridos naqueles. Trata-se, de penalidade preconstituída para o caso de inadimplemento do devedor.

Este procedimento restou bem ilustrado pelo ministério de J. Virgílio Castelo Branco Rocha Filho:

"Constitui matéria específica, no trato doutrinário e jurisprudencial, que os acréscimos, quando constantes das certidões da dívida ativa, destinam-se a cobrir as despesas judiciais, onde incluem os honorários devidos à Fazenda Pública. Ora, sendo o acréscimo indenizatório da verba honorária, decorre lógico que esta não mais poderá ser objeto de arbitramento judicial, pena de impor-se aos contribuintes um injusto e ilegal ônus, injusto porque implicaria em exigir um duplo pagamento, pela mesma obrigação; e ilegal porque, se arbitrados, ultrapassariam os limites fixados no parágrafo 3º, do artigo 2º, do estatuto processual". Rocha Filho, J. Virgílio Castelo Branco

(in Execução Fiscal, Lei 6.830/80 e Títulos Extrajudiciais, p. 65)

Acrescenta o jurista que "comungando com esta ordem de idéias, o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, após asseverar que a multa seria indenizatória de verba honorária, concluiu que, à vista disso, aquela pretensão deveria ser excluída da Certidão da Dívida Ativa, a fim de que se possibilitasse ao Juiz o exercício da prerrogativa legal de fixar os honorários do advogado, tarefa essa que somente a ele compete." (op. cit. p. 65).

Resta evidente, portanto, que o previsto de multa nas Certidões de Dívidas Ativas abrange, também, as quantias indenizatórias dos honorários do advogado. O profissional tem sua remuneração paga pelo Estado, através dos vencimentos fixos e, constitucionalmente, está proibido de ter qualquer participação econômica na cobrança da dívida ativa do Fisco, mesmo que de forma indireta, através de sua corporação funcional.

Vem do Decreto nº 22.626/33, recepcionado pela ordem constitucional vigente, a regra dos honorários do advogado. Em decorrência, não fica difícil de concluir que a acumulação de ambas as verbas não pode ultrapassar os limites da sucumbência prevista em lei.

Vejamos o que os Tribunais vêm decidindo sobre o caso em tela:

"Quando o executivo fiscal é ajuizado com acréscimo de multa percentual, não cabe a condenação do executado em honorários de advogado, eis que a referida multa é indenizatória de ditos honorários." (STF - Ac. RE 65.790-SP, de 09.05.1969, Rel. Min. Aliomar Baleeiro).

"Estabelecendo a lei percentagem para despesas judiciais nos executivos fiscais, descabe a condenação em honorários advocatícios."

(TA - GB - Ac. Agr. 2282, de 04.09.1969, Rel. Juiz Fontes Farias).

"A imposição, em execução fiscal, da pena de ajuizamento impede que o Estado exija cumulativamente honorários." (TJ - RJ - Agr. 4326, de 11.12.1981, Rel. Des. Graccho Aurélio,"in"Coletânia de Decisões Tributárias Federais, Ippo Watanabe, Luiz Pïgatti Jr., Editora Saraiva, 1.993, p. 226).

Sob outro ângulo, é de lembrar que o próprio Código de Processo Civil não fala em fixação de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for vencedora em pleito judicial. Apenas no parágrafo 4º do seu artigo 20 está previsto que nas causas em que "for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das letras a e c do parágrafo anterior.".

Por todas essas razões, caso o excipiente não obtenha êxito na presente demanda, requer-se, desde já, seja excluída qualquer tipo de verba honorária, por ser, como se demonstrou, descabida.

CONCLUSÃO

Ante o exposto na presente peça, verifica-se que não merecem prosperar os argumentos trazidos pelo excipiente pelas razões a seguir suscitadas:

1. As Certidões das Dívidas Ativas apresentam irregularidades que prejudicam a

sua exigibilidade, no que tange ao preenchimento de requisitos básicos e viabilizadores da efetiva cobrança requerida;

2. É descabida a cobrança de honorários advocatícios uma vez que o

profissional tem sua remuneração paga pela União, através dos vencimentos fixos e, constitucionalmente, está proibido de ter participação econômica na cobrança da dívida ativa do Fisco, mesmo que de forma indireta, através de sua corporação funcional.

DO PEDIDO

Diante disso requer a Vossa Excelência a procedência da presente exceção, para os fins de que sejam acolhidas as alegações formuladas, como a nulidade dos títulos executivos, devido as razões expostas que pedem sejam reconhecidas, bem como para que seja reconhecida a inexigibilidade dos tributos em questão, em virtude do acima alegado, com a consequente extinção da execução fiscal.

Caso ainda não seja esse o entendimento de Vossa Excelência requer:

a) o reconhecimento da ilegalidade do percentual da multa moratória aplicada sobre os valores cobrados, fixando-o em 2% (dois por cento) tendo em vista ainda a superveniente legislação que a fixa em índices menores;

b) o reconhecimento da impossibilidade da cumulação dos diversos acréscimos decorrentes da mora, como a multa e juros;

c) reconhecimento da impossibilidade legal e jurídica de utilização dos juros CAPITALIZADOS (calculados um sobre o outro), o que caracteriza o ANATOCISMO, tão execrado por nossa legislação e nossos tribunais;

d) e na hipótese de serem considerados devidos os juros, o reconhecimento da aplicabilidade de juros moratórios à razão de 0,5% ao mês, respeitando-se o limite da lei civil de 6% (seis por cento) ao ano;

e) e a aplicação dos índices de correção monetária compatíveis com a realidade do País, pois os índices de correção monetária aplicados encontram-se absolutamente divorciados da realidade corrente, caracterizando-se como tendo verdadeiro efeito confiscatório;

f) e no caso de Vossa Excelência entender cabível a exigência do acréscimo financeiro, a aplicação do percentual DE MERCADO, e não acima de tais valores;

Requer ainda, a condenação da excepta ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) do valor do crédito tributário exigido, devidamente corrigido.

Por derradeiro, requer a dilação do prazo em 10 (dez) dias, para juntada dos documentos que corroboram a presente exordial, bem como, a juntada de procuração.

Termos em que,

Espera Merecer Deferimento.

São Caetano do Sul, 21 de novembro de 2018.

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Diane Bugada

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