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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0100

Réplica - TJSP - Ação Bancários - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 17a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL - DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado, por seu advogado infra-assinado, nos autos da ação repetição de indébito c.c. revisional de contrato c.c. compensação c.c. tutela antecipada, que move em face de BANCO ITAU BBA S/A., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, responder aos termos da contestação e documentos, pelos termos que passa a expor:

DA TEMPESTIVIDADE DA RÉPLICA

Foi publicada aos 18.12.2013, o r. despacho de fls., determinando no prazo de 10 (dez) dias manifestação do requerente quanto a defesa e documentos da Requerida.

Ciente de que a publicação ocorrera aos 18.12.2013, (quarta-feira), finda-se prazo para a apresentação da presente manifestação aos 15.01.2014, ( art. 536, da CPC ) , logo a presente manifestação sobre defesa e documentos se mostra tempestivo e apto a gerar seus efeitos.

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DO MÉRITO

DO CABIMENTO E DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. A Requerida aduz, sinteticamente, que não conseguiu contatar o Requerente para efetuar a devolução do bem móvel, contudo improcede sua alegação com a juntada do presente e-mail que comprova o Patrono do Requerente informando que o bem móvel se encontra na casa do Requerente, todavia suas alegações infundadas imerecem prosperar, vide a seguir.

Quanto ao aludido requerimento do Patrono da Requerida de devolução imediata, informa o Requerente que cumprirá de plano, de forma que possa perceber o valor antecipadamente a título de VRG.

Assim, efetuará a devolução no bem o mais breve possível e comprovará nos autos por meio de recibo de entrega, contudo a Requerida está ciente de que por descumprir com a natureza do leasing deverá devolver ao demandante o importe informado na prefacial pedido n. 8, alíneas g e h.

DA DEVOLUÇÃO DO VRG. DO ARRENDAMENTO MERCANTIL. NULIDADE DO VRG COBRADO ANTECIPADAMENTE. A Requerida aduz que é indevida a devolução do VRG ao arrendante, contudo suas alegações são infundadas por conta da natureza jurídica do leasing , bem como pelo entendimento uníssono do STJ e STF acerca do direito a devolução.

Antes de adentrarmos no cerne da questão, urge relembrar ao Douto Juízo ad quem que no Direito Clássico o simples pacto não gerava obrigação entre os contraentes, porém tal obrigação surgiu no início da Idade Média, por esta razão tem-se entendido que o contrato se torna Lei entre as partes ou norma jurídica particular.

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Assim cumpre expor a definição de contrato segundo

J. M. de Carvalho Santos, vide:

"Contrato é o ato jurídico, que traduz o acordo da vontade de duas ou mais pessoas para o fim de criar, resguardar, modificar ou extinguir uma relação jurídica." (CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Brasileiro Interpretado: Direito das Obrigações, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982. Vol. XV, p. 05)

Quanto a validade do negócio deve ser preenchida para tanto os elementos dos contratos, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do art. 104, do CC .

Além destes deve haver o consentimento livre das partes contraentes, e uma especial observância quanto a sua forma, conforme preleciona Nome, (in, SILVA, 2008, p. 104), in litteris:

"Consentimento dos interessados: As partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios de consentimento [...]

Forma prescrita ou não defesa em lei: Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de vontade ao se praticar o ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à modificação ou extinção de relações jurídicas. [...] Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja inobservância invalidará o negócio." (SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Código Civil Comentado, São Paulo: Saraiva, 2008. 6a ed. p. 104)

Diante desta determinação legal em casos especiais, urge relembrar ao Juízo que, está-se diante de uma relação de consumo, merecendo a proteção do consumidor pela Lei 8.078/1990 ( CDC), sendo que esta confere ao consumidor uma proteção especial diante da desigualdade existente entre as partes contraentes, nos termos do art. , caput , da CF/88 ; e arts. , caput, I, II, c, VI, , IV, V, VIII, do CDC .

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Neste passo, cumpre expor entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação da isonomia, vide:

A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado , quando, no exame de prévia atividade jurídica em concurso público para ingresso no MPF, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida."( MS 26.690, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-9-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008) [grifo e negrito nosso]

Neste passo, cumpre narrar que todo o contrato guarda consigo uma função social, nos termos do art. 421, do CC , sendo que esta função guarda íntima relação com a função social da propriedade, nos termos do art. ,XXIII, da Carta Magna.

Ora Excelência do presente contrato de arrendamento mercantil realizado pela Requerida está claro e inequívoco que este se aproveitou de seu poderio econômico-financeiro em face do Requerente e pactuou leasing, transvertendo-se assim a natureza do presente pacto que é direcionado as atividades empresariais, como já se argumentou na prefacial.

Como já se versou acima o Requerente deixou claro que almeja a devolução do bem móvel que está em sua posse, para que este dê integral cumprimento à função social da propriedade que clama o bem móvel, conforme disposição contratual.

Assim, deve-se mencionar que a função social da propriedade encontrou sua primeira disposição constitucional em 1934 no artigo 113, § 17 , senão vejamos:

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos

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seguintes: [...]

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo , na forma que a lei determinar. [...]

(grifo e negrito nosso)

Cumpre aduzir que os direitos e garantias individuais são direitos fundamentais desde a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1.937, e àquela época já se previa em seu artigo 122, o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade . Neste sentido preleciona Nome, vide:

" Os direitos fundamentais são concebidos, originalmente, como direitos subjetivos públicos, isto é, como direitos do cidadão em face do Estado . Se se considerar que os direitos fundamentais são prima facie direitos contra o Estado, então parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funções públicas estão diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais."(MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. 3a ed. p. 06-197)

(itálico e negrito nosso)

Estes direitos foram colocados nesta ordem para possibilitar a seguinte interpretação pelo intérprete: todo o cidadão deve exercer com plena liberdade o seu direito à propriedade, devendo ser protegido contra as injustas investidas de terceiros, face à segurança individual garantida constitucionalmente.

Nome, (2005, p. 77), aponta verdadeiro traço histórico sobre a previsão constitucional da função social da propriedade de 1946 à 1969, consoante se analisa:

"A Constituição Federal de 1946, no art. 147, condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social.

Coube, no entanto, à Constituição Federal de 1967 estatuir de modo expresso a função social da propriedade, embora como princípio expresso na ordem econômica no art. 157, III, o que foi mantido na Emenda n. 1 de 1969, no art. 160, III."(ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Temas de Direito Administrativo: Função Social da Propriedade

Pública, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 70-83)

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" É dever do legislador ter em conta a necessidade de proteção dos direitos, liberdades e garantias nas relações jurídico-privadas."(CANOTILHO, NomeJoaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004, p. 92)

Já Duguit, (apud, ROCHA, 2005, p. 71), aduzia que a propriedade é anterior a concepção de Estado, assim todo o homem possui uma função social a cumprir, senão vejamos:

"[...] o homem não tem direitos. A coletividade tampouco. Porém, todo indivíduo tem na sociedade uma certa função a cumprir, uma certa tarefa a executar. Este é precisamente o fundamento da regra de direito que se impõe a todos . Em relação à propriedade, a função assinalada é dupla: de um lado, o proprietário tem o dever e o poder de empregar a coisa que possui na satisfação das necessidades individuais e especialmente nas suas próprias, de empregar a coisa no desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral. De outro lado, o proprietário tem o dever e, por conseguinte, o poder de empregar a sua coisa na satisfação de necessidades comuns, de uma coletividade nacional inteira ou de coletividades secundárias."(ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Temas de Direito Administrativo: Função Social da Propriedade Pública, São Paulo: Malheiros, 2005)

[itálico, negrito e grifo nosso]

Neste sentido cumpre transcrever lição de NomeJoaquim Gomes Canotilho, (2004, p. 37) acerca da técnica de positivação aos igualmente livres, in litteris:

" Nesta perspectiva, consideraremos que a técnica de positivação dos vulgarmente chamados <<direitos a prestações>> constitui uma <<eleição racional>> de <<enunciados semânticos>> ou <<ditos constitucionais>> e foi feita, quer pelos constituintes portugueses quer pelos constituintes espanhois, em situação de liberdade hipoteticamente igual."(Estudos sobre Direitos

Fundamentais, Coimbra: Coimbra, 2004)

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A função social da propriedade deve ser exercida em estrita consonância com suas finalidades sócio-econômicas, no caso em tela a taxa efetiva de juros remuneratórios aplicadas pelas instituições financeiras deve ser de modo que o consumidor possa exercer plenamente a finalidade objetivada pela propriedade, com fulcro no art. 1.228, § 1º, do CC , desta forma transcreve o parágrafo em estudo:

§ 1oO direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial , a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. [grifo e negrito nosso]

Preleciona Nome, (2012, p. 124), sobre o uso efetivo da propriedade como forma de cumprimento do interesse público, sendo que este se sobreleva ao interesse dos particulares, face os reclames da justiça social que deve estar presente neste Estado Social Democrático de Direito, ( preâmbulo e art. 3º, I, IV, da CF/88 ) consoante se verifica abaixo:

" A função social da propriedade é imprescindívelpara que se tenha um mínimo de condições para a convivência social. [...] a função social da propriedade vincula não só a produtividade do bem , como também aos reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade. Fácil é perceber que os bens, que constituem objeto do direito de propriedade, devem ter uma utilização voltada à sua destinação socioeconômica. O princípio da função social da propriedade está atrelado, portanto, ao exercício e não ao direito de propriedade. [...]

Deve haver, portanto, uso efetivo e socialmente adequado do bem sobre o qual recai a propriedade. Busca-se equilibrar o direito de propriedade como uma satisfação de interesses particulares, e sua função social, que visa atender ao interesse público e ao cumprimento de deveres para com a sociedade."(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, São Paulo: Saraiva, 2012, 4º vol. 27a ed. p. 123-124)

Com a pactuação de leasing pela Requerida em face de consumidor vulnerável e hipossuficiente há o descumprimento da função social da

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Sobreleva-se neste caso o abuso de autoridade e poder exercido pelas instituições financeiras, sendo que cabe à Lei vedar tais abusos que visam lucros arbitrários e monopólio de mercado de consumo, nos termos do art. 173, § 4º, da Carta Magna, e art. 4º, h, da Lei 4.898/1965 , sob pena de perpetuidade da insegurança jurídica que permeia em toda a sociedade, resultando ofensa direta ao princípio constitucional da segurança jurídica, bem como ao art. 5º, XXXIV, a c.c. XXXVc.c. XXXVI, da Carta Republicana.

Nessa toada, cumpre expor o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, sobre a intervenção estatal nos casos de descumprimento da função social da propriedade, bem como de seu direito, visto que ambos são direitos fundamentais, in versis:

"O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente ( CF, art. , XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da Republica. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade."(ADI 2.213- MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.)

Torna-se imanente a requisição do STJ a fim de que seja realizada a intervenção nas instituições financeiras, (art. 36, II, CF/88) , bem como a preservação da decisão do Superior Tribunal de Justiça por meio de reclamação ao Eg. Tribunal, com esteio no art. 105 5 5 5, I, f, da Carta Magna a a , posto que há inúmeras decisões

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" 4. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" ( Enunciado 293 da Súmula do STJ).

5. A cobrança a maior importa na restituição dos valores, podendo operar-se por intermédio da compensação com o débito remanescente.

6. Embargos de declaração acolhidos para permitir o julgamento do agravo regimental, com o consequente provimento parcial do recurso especial em parte conhecido."(EmbDecl no AgRg no REsp n. 681439/RS, STJ, 4a Turma, Rel Min. Maria Isabel Gallotti, j. 07.08.2012, p. 15.08.2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 6º DA LINDB (ANTIGA LICC). MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG) PAGO ANTECIPADAMENTE. DEVOLUÇÃO. PRECEDENTES. 1. A matéria de que trata o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil) tem índole nitidamente constitucional, razão pela qual sua apreciação desborda dos limites normativos do recurso especial.

2. Com a resolução do contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário e a consequente reintegração do bem na posse da arrendadora, é devido o cumprimento das parcelas vencidas e não pagas até a efetiva entrega do bem pelo arrendatário, ressalvada a devolução ou compensação dos valores pagos antecipadamente a título de VRG.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 38824/SC, STJ, 4a Turma, Rel Min Raul Araujo, j. 22.05.2012, p. 01.08.2012) [grifo e negrito nosso]

Este entendimento é seguido pela jurisprudencia do TJ/SP, vide:

"Apelação. Ação declaratória cumulada com pedido de restituição de valores. Prescrição. Inocorrência. Pretensão à devolução do VRG que se sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos (art. 205 do CC). Devolução do VRG devida diante do não exercício da opção de compra

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do bem. TAC. Cobrança. Abusividade. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, reproduzidos na forma do art. 252 do RITJSP. Precedentes do STJ e STF . Apelo a que se nega provimento."( Apelação n. 0022985-47.2011.8.26.0011, TJ/SP, 29a Câmara Direito Privado, Rel Des. Manuel De Queiroz Pereira Calças, j. 07.11.2012)

[grifo e negrito nosso]

CONTRATO DE LEASING DE BEM MÓVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA A RESTITUIÇÃO DO VRG (VALOR RESIDUAL GARANTIDO) CUMULADA COM PEDIDO DE COBRANÇA RESTITUIÇÃO CABÍVEL ABATIMENTO DAS PARCELAS EM ABERTO ATÉ A DATA DA RETOMADA DO BEM ARRENDADO COBRANÇA DE TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO QUE NÃO SE JUSTIFICA DEVER DE RESTITUIÇÃO. - Recurso provido em parte. (Ap n. 0044732- 43.2011.8.26.0564, TJ/SP, 25a Câmara de Direito Privado, Rel Des Edgard Rosa, j. 07.11.2012)

É cediço que por estar diante de contrato adesivo aplicado pelas instituições financeiras a todos os consumidores de forma indistinta, substituindo sua vontade por meio de cláusulas que lhes são manifestamente favoráveis em detrimento do hipossuficiente, nos termos do art. , I c.c. 51, § 1º, III c.c. 54, todos do CDC . Evidencia-se verdadeiro dirigismo contratual, segundo entendimento do doutrinador Zeno Veloso, vide:

"Surgem, então, relações jurídicas obrigacionais despersonalizadas, de massa, realizadas em série, em que o conteúdo negocial é elaborado unilateralmente. O eventual interessado, o cliente da empresa, o consumidor, querendo adquirir o bem, ou utilizar o serviço, só poderá fazê-lo aceitando o que está proposto, aderindo. Às vezes, para o consumidor, nem mesmo a teórica liberdade de contratar ou não, existe de fato. Em muitos casos ele é compelido, ‘obrigado’ a contratar para atender às suas necessidades básicas e de sua família, dada a essencialidade do produto ou serviço oferecido. Não há entre as partes uma discussão prévia, o debate sobre conveniências, a possibilidade de introduzir cláusulas. Tais contratos são concluídos mediante esquemas, modelos, formulários prontos e acabados."(VELOSO, Zeno. Fato-Ato Jurídico - Negócio Jurídico. Revista de

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informação legislativa, Brasília, Senado Federal, jan- mar/1995, ano 32, n. 125, p. 94)

Logo no presente caso a Requerida faz substituir a vontade do consumidor abusivamente, por meio de seu contrato adesivo, haja vista que compele ao presente hipossuficiente aderentemente ao pagamento de VRG sem possibilidade de devolução ao final, segundo cláusula n. 3.20, do arrendamento mercantil.

Esta inclusão prévia é ato ilegal, bem como ofensivo aos direitos do consumidor, ora Requerente, ( art. 5. XXXII c.c. 170, V, CRFB; 4º, I,do CDC ), além do que a Requerida versa que o VRG pago mensalmente não exclui o pagamento pela opção de compra ao final do pacto de arrendamento, configurando-se bis in idem .

Assim sendo, torna-se imanente a revisão contratual por meio de intervenção jurisdicional, a fim de que seja cumprido o preceito fundamental de todo o direito:"A Justiça Social", haja vista que estamos diante de um Estado Social Democrático de Direito, nos termos do preâmbulo e art. , I e IV, da Carta Política , bem como a proteção ao direito fundamental da propriedade.

Ante o exposto, requer ao Juízo a procedência do pleito atinente a compensação das contraprestações em atraso com o VRG devido ao Requerente, acrescido de juros e correção monetária.

Reitera, ainda, a condenação da Requerida ao pagamento, em dobro, das importâncias já pagas indevidamente calculadas no importe de R$ 00.000,00, e sucessivamente R$ 00.000,00, acrescidos de juros e correção monetária, nos termos da Súmula 288, STJ.

A Requerida vindica pela validade dos encargos que

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Como já se mencionou em inicial, os juros moratórios dispostos aos consumidores em geral devem ser aqueles fixados por lei, in casu , deve-se mencionar que o Código Civil, em seu art. 406 , traz importante disposição sobre os juros legais, conforme se verifica abaixo:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional . (grifo e negrito nosso)

Este artigo remete ao artigo 161, § 1º, do CTN , vez que determina a incidência de juros moratórios de 1% a.m., conforme se verifica abaixo:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (grifo e negrito nosso)

Assim sendo, caso a Requerente, porventura, atrasasse o pagamento da parcela do financiamento incidiria o percentual de 1% a.m. sobre o valor da citada parcela em atraso, conforme interpretação dos arts. 406, CC c.c. 161, § 1º, do CTN .

Neste sentido, faz-se imanente colacionar o entendimento jurisprudencial Superior Tribunal de Justiça, in versis:

" [...] Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.[...] "( REsp n. 1.061.530/RS, STJ, 2a Seção, Min. Rel. Nancy Andrighi, p. 22.10.2008)

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Ante o exposto, reitera os termos da prefacial.

DOS DESCONTOS ABUSIVOS. A Requerida tenta expor argumentos por sua validade, contudo o próprio REsp que está no C. STJ para dar REPERCUSSÃO GERAL ao tema, não lhe dá maiores garantias por se tratar de abuso latente em relação de consumo.

É claro e evidente que a requerida se aproveitou de avença adesiva ( art. 54, do CDC), para impor ao Requerente, consumidor, hipossuficiente o pagamento de todos os serviços que presta, consoante se analisa no pacto de financiamento houve inclusão de: tarifa de cadastro, ressarcimento de serviços de terceiros, gravame eletrônico, promotora de venda, serviços bancários, que totalizam acréscimo abusivo ao contrato o importe de R$ 00.000,00.

Esta previsão contratual vilipendia os direitos dos consumidores por sua abusividade latente, o que é vedado pelos arts. 39, IV, V, XIIIc.c. 51, I, IV, X, XI, XII, XIII, XV do CDC , conforme se verifica no excerto do CDC:

" Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

[...]

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido."

"Art. 51 . São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia

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ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

[...]

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; [...]"

Neste sentido segue recente decisão do Juízo da 12a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo sobre a abusividade dos descontos, vide:

"Com efeito, não obstante o teor da resolução n o 3517/2007, do Banco Central do Brasil, que determina a clareza da informação no momento do financiamento, mediante a informação do custo efetivo total (CET), e das resoluções no 3518/2007 (revogada, mas que incidiu no caso) e 3.919/2010, que disciplinam a cobrança de tarifas bancárias - as quais são aceitas por boa parte da jurisprudência como fundamento suficiente para legitimar as cobranças em exame, o consumidor não pode ser onerado de forma exclusiva por custos ligados diretamente ao risco do negócio para a instituição financeira, o que configura criação de obrigação abusiva, incompatível com a boa-fé objetiva, e que também significam, a ele, dever de ressarcimento de custos com cobrança, que são obrigação exclusiva do réu (art. 51, incisos IV e XII, do Código de Defesa do Consumidor)."(processo n. 4002489-16.2012.8.26.0100, 12a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, Juiz Wander Benassi Junior, j. 24.04.2013)

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Com base nesta simples demonstração, sobreleva o animus da Requerida em expungir todo o patrimônio financeiro do Requerente, enriquecendo-se ilicitamente, ( art. 884, do CC ), o que fere os artigos acima mencionados, merecendo, desta feita, a proteção pelo órgão jurisdicionado, visto que a Requerente apenas objetiva a justiça social prevista neste Estado Social Democrático de Direito, ( preambulo e art. 3º, I, IV da Carta Magna ).

Cumpre colacionar o posicionamento maciço do C. STJ quanto a vedação da cobrança de tarifas bancárias embutidas em pacto de financiamento, visto que segundo a teoria do risco do negócio são despesas que a Requerida deve suportar, vide:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VEDAÇÃO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF

1. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência implica o não conhecimento do recurso quanto ao tema. 2. É vedado em recurso especial o reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais. 3. Não é razoável que o consumidor seja obrigado a arcar com os custos de serviço contratado entre o recorrente e outra instituição bancária, sem que tenha qualquer participação nessa relação e sem que tenha se responsabilizado pela remuneração de serviço.4. O serviço prestado por meio do oferecimento de boleto bancário ao mutuário já é remunerado por meio da" tarifa interbancária ", razão pela qual a cobrança de tarifa, ainda que sob outra rubrica, mas que objetive remunerar o mesmo serviço, importa em enriquecimento sem causa e vantagem exagerada das instituições financeiras em detrimento dos consumidores . 5. A cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento de uma conta ou serviço mediante boleto bancário significa cobrar para emitir recibo de quitação, o que é dever do credor que por ela não pode nada solicitar (art. 319 do CC/02). 6. O

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entendimento dominante no STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo provada má-fé. Contudo, a ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais (ausência de má-fé) impede o conhecimento do recurso especial. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. ( REsp n. 1.161.411/RJ, STJ, 3a Turma, Min Rel Nancy Andrighi, j. 01.09.2011)

Assim roga, a condenação da Requerida ao pagamento, em dobro, dos descontos abusivos (tarifa de cadastro, ressarcimento de serviços de terceiros, gravame eletrônico, promotora de venda, serviços bancários), que totalizam acréscimo abusivo ao contrato o importe de R$ 00.000,00, acrescido de juros e correção monetária, conforme determina o art. 42, parágrafo único, do CDC; e Súmula 288, do STJ .

DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. Está latente Douto Juízo que a Requerida não trouxe qualquer documento apto a comprovar suas alegações, neste passo não se pode olvidar do dispositivo previsto no art. , VIII, do CDC, que dispõe sobre a inversão do ônus da prova, posto que constitui dever legal da Requerida, por se tratar de fornecedora, (art. , do CDC), guardar consigo todos os documentos atinentes ao consumidor, sob pena de ser invertido o ônus probante.

Faz-se imperioso a inversão do ônus probatório, visto que atendidos os requisitos deste direito, conforme preleciona Bruno Freire e Silva, in litteris:

"A primeira observação que deve ser feita em relação a esses requisitos, previstos no inc. VIII, do art. , do CDC, é ressaltar que o legislador utilizou a conjunção alternativa ‘ou’ e, assim, para inversão do ônus da prova é necessário apenas um deles: a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor."( SILVA, Bruno Freire e. in: A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. BARIONI, Rodrigo (Coord.); CARVALHO, Fabiano (Coord.). Aspectos processuais do Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT, 2008. 1a ed., p. 15)

Salienta-se que a inversão do ônus da prova tem o fito precípuo do atendimento ao art. , LV, da Carta Magna , visto que permite o amplo

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Desta feita, urge colacionar aos autos o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, consoante se infere abaixo:

As garantias constitucionais do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, quando se trata de lesão ou ameaça a direito, reclamam, para o seu exercício, a observância do que preceitua o direito processual (art. , XXXIV, a, e XXXV, da CF/1988)." ( Pet 4.556-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.)

Poder de cautela. Judiciário. Além de resultar da cláusula de acesso para evitar lesão a direito - parte final do inciso XXXV do art. da CF -, o poder de cautela, mediante o implemento de liminar, é ínsito ao Judiciário."(ADPF 172- REF- MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-6- 2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.)

Recurso extraordinário. Princípios da legalidade e do devido processo legal. Normas legais. Cabimento. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da Republica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. [...]" ( RE 428.991, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-8-2008, Primeira Turma, DJE de 31-10-2008.)

"(...) de nada valeria a CF declarar com tanta pompa e circunstância o direito à razoável duração do processo (e, no caso, o direito à brevidade e excepcionalidade da internação preventiva), se a ele não correspondesse o direito estatal de julgar com presteza. Dever que é uma

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das vertentes da altissonante regra constitucional de que a ‘lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (inciso XXXV do art. 5º). Dever, enfim, que, do ângulo do indivíduo, é constitutivo da tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário (‘universalização da Justiça’, também se diz)." ( HC 94.000, voto do Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 17- 6-2008, Primeira Turma, DJE de 13-3-2009.)

Constata-se dos autos que a Requerida não trouxe qualquer prova documental apta a fim de sustentar suas alegações , o que fomenta a inversão do ônus probatório, nos termos do art. , do CDC, sendo que constitui dever legal nos termos do art. 422, do CC .

Ante o exposto, roga ao Juízo a inversão do ônus probatório, nos termos do art. , VIII, do CDC , ante a falta de prova documental robusta que sustente as alegações da Requerida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS. Quanto aos demais itens, ratifica o Requerente in totum os termos contidos na inicial.

CONCLUSÃO . Julgando procedentes os pedidos formulados na presente demanda, diante da prova documental produzida, esse Douto Juízo realizará a tão almejada

J U S T I Ç A S O C I A L ! ( preâmbulo e art. 3º, I e IV, CF/88 )

Termos em que,

pede justo deferimento.

São Paulo, 13 de janeiro de 2.014.

Nome

00.000 OAB/UF

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