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29 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.03.0009

Petição - Ação Adicional Noturno contra Olimpo Segurança e Vigilancia

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE VIGILANCIA LTDA. EPP , já qualificada nos autos, por seus procuradores abaixo assinados, inconformada com os fundamentos e r. decisão proferidos na ação trabalhista que lhe é movida por Nome, vem, respeitosamente, deles recorrer, como de fato recorrido tem, com amparo no artigo 896, a, b e c, da Consolidação das Leis do Trabalho, via de RECURSO DE REVISTA para uma das Turmas do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho e por isso que aviado a tempo e modo, roga ao MM. Juiz se digne de admiti-lo e determinar seu processamento legal

DA TEMPESTIVIDADE

O presente recurso é próprio e tempestivo.

O acórdão foi publicado em 18/12/2020 (sexta-feira), considerando o artigo 220 CPC de suspensão dos prazos processuais de 20/12/2020 a 20/01/2021, iniciando-se o prazo recursal em 21/01/2021 (quinta-feira). Desta forma, o prazo final para apresentar recurso é dia 01/02/2020 (segunda-feira). Assim, tempestivo é o presente recurso. Desta forma, requer que V. Exa. se digne de admiti-lo e determinar seu prosseguimento legal.

Requer a juntada da guia de Deposito Recursal no importe de R$ 00.000,00, bem como da juntada do comprovante de recolhimento de custas adicionais (R$ 00.000,00), conforme limites impostos pela condenação.

Requer a admissão do recurso, bem como a juntada e recebimento das razões anexas e, após as formalidades de praxe e de estilo, com ou sem contrarrazões, sejam os autos remetidos ao C. TST para julgamento.

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 01 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO TRT Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: NomeE VIGILANCIA LTDA. EPP

Recorrido: Nome

C. Tribunal,

Sem embargo de ter sido proferida por reconhecida Turma do Terceiro Regional, composta por notáveis e competentes Desembargadores, ousa a Recorrente discrepar do Endereçointerpor este recurso revisional. Dito isso,

DA NÃO APLICABILIDADE DO ART. 896-A DA CLT - ARGUIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE "INCIDER TANTUM"

Sabido é que a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI n. 2.537-9 em 12/09/2001 que se encontra pendente de julgamento.

O parágrafo primeiro do art. 896-A da CLT, data vênia, é inconstitucional a partir do momento em que o TST, além dos quatro indicadores da transcendência, poderá identificar outros. Há, data vênia uma delegação de competência legislativa ao Tribunal Superior do Trabalho violando a literalidade do art. 22, inciso I, art. 48 e o art. 68, parágrafo 1º da CF/88.

A competência para legislar sobre direito processual é privativa da União, cabendo, a teor do art. 48 da CR/88, ao Congresso Nacional legislar sobre tal matéria, portanto, jamais poderia ter sido delegada, como delegada está, ao E. Tribunal Superior do Trabalho.

Em face do exposto requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 896-A da CLT.

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

a. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS

Tempestividade: Prima facie , atesta a interposição oportuna do presente

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recurso de revista, haja vista que a publicação do acórdão foi em 18 /12/2020 (sexta-feira), iniciando-se o prazo recursal em 21/01/2021 (quinta-feira). Desta forma, o prazo final para apresentar recurso é dia 01 /02/2021 (segunda- feira), devido ao recesso do artigo 220 do CPC que suspendeu os prazos processuais dos dias 20/12/2020 a 20/01/2021. Assim, tempestivo é o presente recurso. Desta forma, requer que V. Exa. se digne de admití-lo e determinar seu prosseguimento legal. Desta forma, requer que V. Exa. se digne de admiti-lo e determinar seu prosseguimento legal.

Representação Processual: Regular a representação processual da parte recorrente, conforme se vislumbra nos inclusos instrumentos de Procuração e substabelecimento, conferindo-se poderes aos procuradores signatários do presente.

Depósito Recursal e Custas Processuais: Requer a juntada do Depósito Recursal no importe de R$ 00.000,00, bem como da juntada do comprovante de recolhimento de custas adicionais (R$ 00.000,00), conforme limites impostos pela condenação.

b. DOS REQUISITOS INTRÍNSECOS - DA TRANSCENDÊNCIA

A Egrégia Turma negou provimento ao recurso interposto pela recorrente mantendo-se intacta a sentença primeva nos pontos de condenação em relação a esta recorrente, dando parcial provimento ao recurso obreiro para acrescer à condenação de pagamento de Diferença Salarial (Vigilante Escolta Armada) e multas CCT, a condenação ao pagamento de 20 minutos residuais diários como extras, danos morais de R$ 00.000,00e para fixar que as horas extras deferidas sejam apuradas sem dedução do tempo de intervalo intrajornada, que, incontroversamente, não foi gozado pelo autor.

Os temas que ora se debate, diante das teses defensivas extrapolam os interesses dos litigantes individualmente considerados, tratando-se de teses de considerável relevância constitucional e que, qualquer que seja o resultado do seu julgamento, os interesses serão compartilhados senão por toda a sociedade brasileira, ao menos por parte dela.

Assim, encontram-se presentes o requisito intrínseco da Transcendência, haja vista a existência da repercussão geral nos pontos econômicos, jurídico, político e social . Vejamos:

Repercussão Econômica: A decisão que vier a ser proferida poderá ser importante precedente para a revisão da condenação em direitos não contemplados por convenção coletiva, como o pagamento como extra pelo tempo destinado aos "atos preparatórios", em contrariedade à CCT, o que trará significativo impacto em diversos setores.

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Repercussão Social. invalidação de cláusulas convencionais que estipulam o que é tempo à disposição do empregador, representa violação ao inciso XXVI do art. da CF/88, todos direitos sociais constitucionalmente assegurados, motivo pelo qual se aponta a transcendência do apelo.

Repercussão Política. Por fim, e justamente em razão da reforma recém aprovada, fica patente a repercussão política que terá o julgamento das presentes questões pelo Colendo TST, visto que afeta a sociedade como um todo, em face das questões atinentes a reforma trabalhista e das ofensas constitucionais ora apontadas, mais especificamente quanto ao art. da CLT referente aos minutos residuais.

II - DO MÉRITO

INTERVALO INTRAJORNADA - SOBRELABOR - PRORROGAÇÃO DA JORNADA - AFRONTA À SÚMULA 437 DO C. TST - AFRONTA AO INCISO

XXVI DO ART. DA CR/88 - AFRONTA AO ART. 818 DA CLT C/C ART.

373, I DO CPC - REFORMA COGENTE

O e. TRT da 3a Região, por meio da sua c. Primeira Turma, reformou a sentença a quo para fixar que as horas extras deferidas sejam apuradas sem dedução do tempo de intervalo intrajornada, que, incontroversamente, não foi gozado pelo autor no curso do contrato.

Em princípio, destaca a reclamada o trecho do acórdão objeto de irresignação quanto ao tema horas extras intervalo intrajornada:

C) DO INTERVALO INTRAJORNADA.

(...)

Especificamente quanto ao intervalo intrajornada, verifica-se que os

comprovantes de pagamento trazem a quitação respectiva, com a rubrica "909 Hora Extra intrajornada", tal como se extrai do documento de id. 68f596a - Pág. 1. Observe-se, inclusive, que o preposto da 1a parte ré asseverou: "[...] que não fazia intervalo intrajornada, o que era remunerado como hora extra [...]." (id. f43db9e - Pág. 2)

No entanto, para um mesmo fato (descumprimento do intervalo intrajornada mínimo), o legislador previu duas consequências distintas, que devem ser observadas cumulativamente, sem que se possa falar em bis in idem.

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Quando o período que deveria ser destinado ao descanso é trabalhado, o tempo respectivo computa-se normalmente na jornada, por força do art. 59 da CLT e, também do art. , XVI, da CR, que incluiu no rol de direitos fundamentais do trabalhador a remuneração por todo serviço extraordinário, com o adicional de, no mínimo, 50%. O caráter, aqui, é nitidamente contraprestativo.

Por outro lado, o pagamento a que se refere o art. 71, § 4º, da CLT decorre de uma ficção legal, tendo como objetivo a punição do empregador, pelo descumprimento de norma de saúde e segurança do trabalho, e a compensação do empregado, a quem foi negada a chance de descansar e de se alimentar adequadamente durante o seu intervalo intrajornada.

Dito isso, as horas extras intervalares não se confundem com as horas extras efetivamente trabalhadas, sendo indevida qualquer dedução no cômputo destas.

Portanto, considerando que a parte reclamante não gozava do intervalo intrajornada, além da indenização prevista no art. 71, § 4º, da CLT, situação dos autos, em que houve a quitação do período como "Hora Extra intrajornada", devem ser deferidas as horas efetivamente trabalhadas, por integrarem, sem dúvida, à jornada diária cumprida

Provejo, parcialmente, o recurso para condenar as partes reclamadas ao pagamento de 1 hora extra diária, por dia trabalhado, acrescida do adicional convencional, pela ausência de fruição do intervalo intrajornada, e reflexos em RSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%, observados os demais parâmetros de apuração definidos na sentença de origem em relação às demais horas extras.

Contudo a r. decisão colegiada merece reforma.

Sem querer revolver as provas e os fatos, mas sim na busca pela tão almejada justiça, esclarece a recorrente que não há como concordar com o posicionamento do Tribunal a quo , vez que jamais houve labor no período destinado ao intervalo intrajornada que não tivesse sido anotado nos cartões de ponto e pago em contracheque, tal como os contracheques e cartões de ponto juntados aos autos.

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Certo é que a concessão irregular do intervalo intrajornada, embora enseje o pagamento do tempo integral da pausa intervalar suprimida como sobrelabor (hora extra ficta), não autoriza a inclusão do tempo que o empregado trabalhou quando deveria estar descansando como sendo de prorrogação da sua jornada de trabalho, sendo esta a verdadeira inteligência do § 2º do art. 71 da CLT, erroneamente interpretado pela c. Segunda Turma do TRT 3a Região .

Isto porque o tempo de intervalo é suprimido da jornada e o seu "desrespeito", ou seja, o trabalho no período de descanso, já está englobado na hora extra intervalar ficta, que como penalidade, é concedida pelo tempo integral fixado na lei e não apenas pelo tempo trabalhado ou pelo tempo suprimido, acrescido do adicional legal ou convencional. Ou seja, o tempo de trabalho encontra-se dentro das horas extras fictas e não pode, sob pena de bis in idem , ser considerado, novamente, no cômputo da jornada. Essa análise deve ser feita conforme interpretação pacificada pelo C. TST na Súmula 437.

Além da afronta à Súmula acima apontada, a decisão a quo também afronta o art. 818 da CLT e 373, I do CPC, vez que pré-constituída a prova documental por meio dos contracheques, que demonstram de forma inequívoca que não gozou do respectivo descanso mas recebeu por esta hora de intervalo, acrescido do respectivo adicional convencional de horas extras.

A recorrente sempre agiu e cumpriu com o legalmente determinado pela legislação ou convenções coletivas, indenizando o recorrido quando o mesmo não cumpria o intervalo intrajornada.

Conforme bem observado na r. sentença a quo "(...) considerando-se as folgas concedidas, o obreiro laborou 23 dias no módulo mensal, considerando-se o período de 01/11/2018 a 30/11/2018, o que perfaz, em média, 184 mensais. Portanto, não houve extrapolação da jornada de 220 mensais pactuada.

Portanto em caso de não reversão sobre a condenação de uma hora extra por dia, pela não concessão do intervalo, deverá ser considerada a compensação da jornada mensal para apuração da suposta hora extra a este título, sob pena de enriquecimento ilícito.

Desta forma, a condenação complementar imposta pelo e. TRT da 3a Região, ao pagamento de novas horas extras decorrentes do período trabalhado durante a pausa intervalar configura manifesto bis in idem , já que a contraprestação pelo labor já ocorre com o deferimento de 01 (uma) hora extra diária em decorrência da não fruição do intervalo intrajornada, nos termos da referida súmula da Corte Superior Trabalhista.

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Por todo exposto, requer o provimento da Revista para afastar a condenação da recorrente que determinou que as horas extras deferidas sejam apuradas sem dedução do tempo de intervalo intrajornada, eis que tal decisão afronta a Súmula 437 do c. TST , o art. , XXVI da CR/88 , e o art. 818 da CLT c/c art. 373, do NCPC .

JORNADA DE TRABALHO - MINUTOS RESIDUAIS - AFRONTA AO ART. 818 DA CLT C/C , I DO CPC - AFRONTA AO INCISO XXVI DO ART. 7º

E INCISO II DO ART. , AMBOS DA CR/88 - REFORMA COGENTE

O e. TRT da 3a Região, por meio da sua c. Primeira Turma, reformou a sentença a quo para condenar a reclamada ao pagamento de minutos residuais, sendo 15 minutos antes, sob o fundamento de que" o recurso para limitar a condenação do tempo destinado à uniformização a 15 minutos extras, por dia trabalhado, com reflexos, pela habitualidade, em RSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40% ".

Em princípio, destaca a reclamada o trecho do acórdão objeto de irresignação quanto ao tema Minutos Residuais:

B) DOS MINUTOS RESIDUAIS.

(...)

Observe-se que a testemunha NomeTúlio, indicada pela parte autora confirmou a obrigatoriedade de se realizar a uniformização nas dependências da empresa. E, embora a testemunha Daniel Nome, indicada pela 1a parte ré tente corroborar a tese da defesa, logo em seguida, informa que os vigilantes chegam de 10 a 15 minutos antes do início da jornada, o que, de fato, permite concluir pela obrigatoriedade de se chegar com certa antecedência ao posto de trabalho para realizar a troca de uniforme.

Assim, sopesados os depoimentos acima transcritos, acompanho o entendimento da origem que fixou em 15 minutos diários o tempo destinado com a troca de uniforme e conferência do armamento, antes do registro da jornada.

(...)

Nesse passo, provejo parcialmente o recurso para limitar a condenação do tempo destinado à uniformização a 15 minutos extras, por dia trabalhado, com reflexos, pela habitualidade, em RSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%.

Contudo a r. decisão colegiada merece reforma.

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Sem querer revolver as provas e os fatos, mas sim na busca pela tão almejada justiça, esclarece a recorrente que não há como concordar com o posicionamento do Tribunal a quo , vez que jamais houve labor em sobrejornada que não fosse quitado regularmente, não sendo possível se falar em pagamento de horas extras. Nunca foi extrapolada a jornada pactuada, sem a devida quitação, MUITO MENOS PELOS 15 minutos diários aplicados na condenação.

Excelsa Corte, a própria convenção coletiva estipula em sua cláusula trigésima oitava que o tempo despendido com a troca de uniformes não conta como tempo de efetivo serviço. Veja:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA - PERÍODO DESTINADO A TROCA DE UNIFORMES

Fica ajustado que o tempo despendido diariamente pelo empregado na troca de uniformes, desde que não superior a 5 (cinco) minutos, não será considerado período de serviço efetivo a que faz alusão o art. da CLT.

Portanto, o tempo dispendido para troca/colocação de uniforme nunca poderia chegar aos absurdos 15 minutos antes, conforme deferido pelo Acórdão, tendo em vista a simplicidade do uniforme.

Desta forma, não há como esta Excelsa Corte Trabalhista chancelar a condenação imposta pelo c. Tribunal a quo de que o recorrido permanecia 15 minutos antes do horário de trabalho a disposição da reclamada para troca/colocação do uniforme, tendo em vista que se gasta no máximo 5 minutos para tal atividade.

Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, a decisão a quo deverá ser reformada para excluir a recorrente da condenação em minutos residuais.

Pugna-se, portanto, para que seja dado provimento ao presente Recurso de Revista, reformando-se a r. Decisão a quo , para excluir a condenação nos minutos residuais arbitrados pelo c. Tribunal a quo , sob pena de afronta ao inciso XXVI do ART. e inciso II do art. , ambos da CR/88, assim como ao art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC.

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DA JUSTA CAUSA - VIOLAÇÃO ARTIGOS 818 DA CLT E 373 I DO CPC - VIOLAÇÃO ARTIGO 482 E DA CLT- VIOLAÇÃO ARTIGO 5, II DO CPC

Segue o trecho destacado do v. acórdão que se contesta:

(...)

Por se tratar da punição mais severa existente no Direito do Trabalho, a justa causa deve ser analisada considerando-se os princípios tutelares que regem esse especial ramo jurídico, especialmente o princípio da proteção, somente se cogitando de sua licitude, em geral, quando observados parâmetros como a culpa do empregado, a gravidade da falta, a imediatidade e singularidade da punição, a gradação pedagógica de penas e a proporcionalidade com os efeitos danosos suportados pelo empregador.

(...)

Apesar de não existir dúvida quanto à existência de faltas sem justificativa - que, inclusive, ensejaram a aplicação das penalidades de id. 8b57297 e seguintes -, não se tem por robustamente comprovada a ocorrência da derradeira falta, pois, apesar de a 1a parte reclamada sustentar que a dispensa por justa causa deu-se em razão da falta, sem justificativa, no plantão do dia 13/04/2020, vale mencionar que a própria advertência, aplicada neste mesmo dia, permite concluir pelo comparecimento da parte autora para a efetiva prestação de serviços.

(...)

Seja como for, a desídia consiste na violação do dever de diligência, por desleixo, má vontade ou desinteresse do empregado no exercício de suas funções. Sua configuração pressupõe a reiteração de pequenas faltas contratuais, tais como atrasos, faltas injustificadas ou morosidade no serviço, que, em seu conjunto, tornam insustentável a continuidade do pacto. Em contrapartida, exige-se a gradação pedagógica de penas, justamente porque as faltas, isoladamente, não se revestem de natureza grave, sendo prudente e necessário conceder ao trabalhador a chance de se regenerar. É essa a lição de Maurício Godinho Delgado (2016, p. 1.332/1.333), in verbis:

"A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o desleixo contumaz com as obrigações contratuais. Para autorizar a

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resolução culposa docontrato, exige assim, regra geral, a evidenciação de um comportamento repetido e habitual do trabalhador, uma vez que as manifestações de negligênciatendem a não ser tão graves, caso isoladamente consideradas. Neste quadro, a conduta desidiosa deve merecer exercício pedagógico do poder disciplinar pelo empregador, com gradação de penalidades, em busca da adequada ressocialização do obreiro. Mostrando-se ineficaz essa tentativa de recuperação, a última falta implicará a resolução culposa do contrato de trabalho".

Logo, sem a demonstração das últimas faltas, posteriores às penalidades anteriores, não é lícita a aplicação da justa causa - que, nunca é demais lembrar, não pode ser imposta apenas" pelo conjunto da obra ", o que implica bis in idem. Além do mais, sopesando a prova oral produzida, principalmente quanto à forma de comunicação dos vigilantes com a empresa, por meio de whatsapp, está claro que a justa causa também não observou a gradação das penas e se mostrou muito rigorosa, o que implicou na sua conversão em dispensa imotivada.

Correta a sentença, ao afastar a justa causa e condenar as partes reclamadas inclusive no pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, na forma prevista da Súmula 36 deste Regional, in verbis:

"REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. MULTA DO § 8º DO ART. 477 DACLT. A reversão da justa causa em juízo enseja, por si só, a condenação ao pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT."

Em que pese a fundamentação do regional, a decisão merece reforma.

Em princípio cumpre destacar que é incontroverso a existência de conduta ilícita praticada pelo autor como se infere do trecho do acórdão

" Apesar de não existir dúvida quanto à existência de faltas sem justificativa - que, inclusive, ensejaram a aplicação das penalidades de id. 8b57297 e seguintes -, não se tem por robustamente comprovada a ocorrência da derradeira falta, pois, apesar de a 1a parte reclamada sustentar que a dispensa por justa causa deu-se em razão da falta, sem justificativa, no plantão do dia 13/04/2020, vale mencionar que a própria advertência, aplicada neste mesmo dia, permite concluir pelo comparecimento da parte autora para a efetiva prestação de serviços "

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O acórdão, entretanto, mitiga a sanção aplicada pela empresa ao arrepio do histórico funcional do empregado que permitem a manutenção da sanção aplicada.

Equivoca-se o acórdão, pois o reclamante já havia sido advertido, conforme histórico, sendo por último 13/04/2020 pela manhã na sede da empresa e não no local da prestação de serviço na CBTU pelas faltas dos dias 10 e 12/04/2020.

Não obstante as advertências, também não compareceu para trabalhar no seu turno noturno do dia 13/04/2020 , na 2a Reclamada CBTU, não tendo a Recorrente alternativa que não o dispensar no dia 14/04/2020 por justo motivo.

Demonstrado que não foi penalizado duas vezes pela mesma falta, e sim, mesmo advertido das faltas anteriores, faltou novamente no seu plantão noturno do dia 13/04/2020, mesmo dia que havia sido, pela manhã, advertido na sede da empresa.

O histórico de ausência injustificadas do autor é suficiente para imputar gravidade ao longo período de afastamento sem comunicação ou justificativa. Tais faltas caracterizam a desídia, modalidade de justa causa marcada pela violação do dever de cuidado do empregado, o que não pode ser desconsiderado pela Justiça Obreira.

A Reclamada ressalta que o Reclamante faltou ao trabalho diversas vezes em pouco tempo de contrato de trabalho, como registrado na ficha funcional e demais documentos anexados ao processo.

Não restam dúvidas que a medida aplicada pela Reclamada ao Autor está fartamente sustentada com as irregularidades cometidas por este, que tornaram inviável a manutenção do vínculo.

Em face do exposto, não restam dúvidas de que a justa causa aplicada ao Autor está dentro dos limites legais.

Posto isto a decisão viola o artigo 482 e da CLT que prevê expressamente a possibilidade de rescisão por justa causa nos casos de desídia.

A violação aos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC decorre uma vez que a reclamada comprovou documentalmente o histórico de infrações do autor, tendo a decisão recorrida desprezado tais elementos.

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Por fim a violação ao artigo 5, II da CR/88 se evidencia em razão da não aplicação dos normativos expressamente citados, violando assim o princípio da legalidade.

CONCLUSÃO

Com base nestas razões, espera a recorrente que o presente recurso seja totalmente provido, reformado o v. acórdão recorrido, para absolver a recorrente da condenação que lhe foi imposta, com a inversão do ônus da sucumbência, tudo conforme os fundamentos do presente recurso, com o que será restabelecida a verdadeira e sempre almejada

J U S T I Ç A !

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 01 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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