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30 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6107

Petição - Ação Fgts/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço contra Ensite Brasil Telecomunicacoes

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14/10/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Araçatuba

Última distribuição : 12/07/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (EXEQUENTE) ENSITE BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA Nome(ADVOGADO) (EXECUTADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

91777 08/10/2020 15:44 Recurso Extraordinário Recurso Extraordinário

415

AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000.

ENSITE BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, vem, por seu advogado abaixo subscrito, com fulcro no art. 102, III, a da Constituição Federal e art. 1.029 e seguintes do CPC/2015, interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO em face de acórdão proferido por este competente juízo a quo , nos autos da ação que move contra a UNIÃO FEDERAL , pelos motivos de fato e de direito expostos a seguir.

Neste sentido, requer desde já, que o presente recurso seja recebido, processado e admitido, sendo, por conseguinte, determinada a sua remessa ao Supremo Tribunal Federal para apreciação e julgamento.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Vitória/ES, 08 de Outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: ENSITE BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

RECORRIDA: UNIÃO FEDERAL.

TRIBUNAL DE ORIGEL: TRF 3a REGIÃO

NUMERO DO PROCESSO DE ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000.

Colenda Turma,

Eméritos Ministros,

Permissa máxima vênia, o v. acórdão recorrido merece integral reforma, eis que infringiu dispositivo constitucional, conforme será demonstrado.

1 - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECÍFICOS.

1.1 - DA REPERCUSSÃO GERAL.

Por força do § 3º acrescentado ao art. 102, III, da CF/88, a Recorrente demonstra que há repercussão geral nas questões constitucionais discutidas no presente caso, apta a ensejar a admissibilidade do apelo extraordinário por esse Colendo Supremo Tribunal Federal.

De acordo com o § 1º do art. 1.035 do CPC/15, "para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo" .

Assim, a preliminar de Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, de modo a possibilitar que o STF selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com os critérios de relevância jurídica, política, social e/ou econômica.

No caso em tela, é possível afirmar que existe repercussão geral nos âmbitos social, jurídico e econômico, tendo em vista que há afronta direta ao patrimônio particular e destinação pública da referida quantia, com a consequente insegurança jurídica do tema.

Ademais, a questão debatida aqui no presente recurso, que diz respeito a incompatibilidade da contribuição social com o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da Lei Maior, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, ainda encontra-se pendente de julgamento pelo STF quanto ao RE nº 00.000 OAB/UF(Tema 325: "Indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa a instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001").

Desta forma, presente está o requisito da repercussão geral.

1.2 - DO PREQUESTIONAMENTO.

É consabido que para o acolhimento de Recurso Extraordinário, a matéria tenha sido prequestionada nas instâncias inferiores. Sob esta ótica, é possível afirmar que tal requisito foi devidamente cumprido nos autos em epígrafe, uma vez que foram interpostos Embargos de Declaração, com o fito de que a omissão presente fosse suprida.

Sobre a manifestação da Recorrente, o Tribunal Regional Federal se posicionou da seguinte maneira:

De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré- questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto.

.

Deste modo, muito embora os Embargos de Declaração não terem sido acolhidos, considera-se a matéria suscitada prequestionada, de acordo a disposição exposta no art. 1.025 do CPC/2015 supracitado.

Dito isto, demonstra-se que não restam no bojo deste recurso questões de ordem constitucional que não tenham sido previamente suscitadas nas instâncias inferiores, prequestionadas, merecendo ser admitido o presente recurso.

1.3 - DO EXAURIMENTO DOS RECURSOS ORDINÁRIOS.

A decisão recorrida foi objeto de recurso de apelação, embargos de declaração e Recurso Especial, motivo pelo qual, não cabe nenhum outro recurso ordinário, nos termos da Súmula n.º 281 do STF, estando preenchido, por conseguinte, o requisito de esgotamento das vias ordinárias.

1.4 - DA NÃO REANÁLISE DE FATO.

O presente recurso não implica reanálise de fato, tendo em vista ser esta, vedada pela Súmula nº 279 do STF, estando, neste caso, apenas discutindo-se a interpretação e a aplicação dos dispositivos constitucionais indicados a seguir.

2 - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE GERAIS DA TEORIA RECURSAL.

2.1 - DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do art. 1.003, § 5º do CPC/2015, o prazo para interpor o presente recurso é de 15 dias. Dessa forma, considerando que a Recorrente fora intimada decisao 28/09/2020, o presente recurso protocolado nesta data é tempestivo e merece acolhimento.

2.2 - DO PREPARO

Cumprindo uma das exigências para o recebimento do presente recurso, as custas referentes ao preparo já foram devidamente recolhidas, conforme demonstram as guias e comprovantes em anexo.

2.3 - DO CABIMENTO

O presente recurso é cabível, haja vista que houve esgotamento prévio das vias ordinárias e que a decisão recorrida contrariou os dispositivos 149 e 149, § 2º, III, A da Constituição Federal, nos termos do art. 102, III, a.

3 - DA SÍNTESE DOS FATOS

Conforme se depreende da análise dos autos, a Recorrente ajuizou ação ordinária com matéria tributária, com o fito de afastar a exigência do crédito tributário relativo à contribuição social de 10% (dez por cento) devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa sobre o montante dos depósitos de FGTS, conforme determina o art. da Lei Complementar nº 110/2001.

Para tanto, suscitou a inconstitucionalidade da norma frente ao exaurimento de sua constituição; e a inconstitucionalidade superveniente do art. da Lcp 110/01 por estabelecer contribuição social geral sobre depósito de FGTS, que está fora das bases autorizadas art. 149, § 2º, III, "a)" da CRFB (faturamento, a receita bruta ou o valor da operação), conforme alteração promovida pela EC 33/01.

Requereu, ainda, a condenação da Recorrida na restituição de todos os valores recolhidos anteriormente de forma indevida e dos valores eventualmente recolhidos a partir do protocolo da ação originária.

Em sede de sentença, o pedido fora julgado improcedente sob argumento de que o Tribunal Regional Federal da 3a Região, consubstanciado no entendimento adotado pelo STF no julgamento da ADIN nº 2.556-5/DF, tem firmado entendimento no sentido de que a contribuição social geral prevista no artigo da Lei Complementar n. 110/2001 é constitucional

Ainda, o juízo primevo argumentou que não há que se falar em inconstitucionalidade superveniente da edição da Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações nas disposições do artigo 149, da Constituição, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da ADI 00.000 OAB/UF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, deixando de tecer qualquer, consideração acerca da apontada inconstitucionalidade superveniente.

Tendo ciência da decisão alhures mencionada, a Recorrente interpôs recurso de apelação almejando a reforma integral da decisão. Todavia, o Tribunal Regional entendeu pela manutenção do julgado.

Em suma, o Magistrado Relator, em seu voto, entendeu que o art. da LC nº 110/2001 não constitui preceito temporário, portanto, o recolhimento é devido.

Da mesma forma, entendeu que o fato de ser data outra finalidade à receita da exação, não há que se falar em sua descaracterização ou ilegalidade.

Quanto a possível inconstitucionalidade superveniente do art. da Lcp 110/01 em razão da posterior edição da Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações nas disposições do artigo 149, da Constituição - no sentido de que as contribuições sociais com alíquotas ad valorem somente poderiam incidir sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, e não sobre base de cálculo diversa, entendeu o Tribunal Regional Federal pela improcedência, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da ADI 00.000 OAB/UF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, deixando de tecer qualquer consideração acerca de qualquer inconstitucionalidade superveniente nesse sentido.

Frente a esse posicionamento, e no fito de acesso às instâncias superiores, a Recorrente opôs Embargos de Declaração com a finalidade de ter a matéria prequestionada.

Tendo sido dada a oportunidade de manifestação à parte contrária, a mesma apoiou-se no fundamento de que o recurso apresentado pela Recorrente não cumpria nenhum dos requisitos apontados pelo CPC/2015, motivo pelo qual, não deveria prosperar.

Por fim, o Tribunal se posicionou do sentido de negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que os Embargos não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar julgado nas suas premissas explicitamente destacadas.

Ante o exposto, e não existindo mais nenhuma possibilidade de recurso direto ao Tribunal em comento, outra alternativa não há, a não ser interpor o presente pelas razões que seguem.

4 - DO MÉRITO

4.1 - DA ANALISE SOB A GUARIDA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01 - ART. 102, III, A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal fere de fonte a norma constitucional. Explica-se.

Inicialmente, é necessário atentar-se ao teor do art. 149, § 2º, III, "a)" da CRFB, modificado pela Emenda Constitucional n.º 33 de 11 de dezembro 2001. A partir disso, a base econômica possível de tributação para contribuições sociais gerais passou a ser limitada a três variáveis: ao FATURAMENTO, À RECEITA BRUTA ou ao VALOR DA OPERAÇÃO:

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Nota-se que o § 2º do art. 149 da CF disciplina as "contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo".

Tal questão tem ligação direta com exigibilidade do recolhimento da contribuição de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos a título de FGTS durante a vigência do contrato de trabalho do trabalhador demitido sem justa causa.

Pois bem. Conforme dispõe o artigo da Lei Complementar nº 110/2001, a Recorrente estaria sujeita ao pagamento da contribuição social prevista para os casos de despedida do empregado sem justa causa, como pode ser visto no dispositivo abaixo:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Admitindo-se não ter o art. da LC 110/2001 atingido sua deadline finalística, a referida contribuição ao FGTS, hoje, INTEGRA O GÊNERO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL, submetendo-se, portanto, à regência do artigo 149 da Constituição Federal, e estando sujeita, dessa forma, ao disposto no § 2º, inciso III do referido dispositivo legal.

Conforme alhures apontados, as contribuições sociais gerais encontram suporte no art. 149 da Constituição Federal. Esse tributo não possui fundamento constitucional em dispositivo específico, que expressamente preveja os depósitos devidos a título de FGTS durante a vigência do contrato de trabalho como base de cálculo

Portanto, por ser uma contribuição social geral, àquela prevista na LC nº 110/2001, deve seguir o disposto no art. 149, inciso III do § 2º da Constituição Federal.

Superado esse ponto, resta saber se, para fins de delimitação da competência relativa à sua instituição, são taxativas as bases de cálculo relacionadas no inciso III, a,do § 2º do art. 149 da CF/88, vez ser este dispositivo o responsável por ditar quais serão as bases de cálculos possíveis para o cálculo da exação.

Eis a redação do referido dispositivo:

Art. 149. (...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

[...]

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

A questão nodal acerca da taxatividade das bases de cálculo do art. 149, § 2º, a, III da CF, já foi objeto de análise pelo plenário do Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF(DJE 17/10/2013), decidido por unanimidade, em regime de Repercussão

Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de

10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP - Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Vale destacar alguns trechos de votos proferidos neste julgamento, nos quais os Excelentíssimos Ministros se pronunciam em torno da questão ora em voga, os quais refletem o melhor entendimento acerca da

Vejamos alguns trechos do minucioso voto da Relatora Min. Ellen Gracie:

"[...]

Importa, para o julgamento do presente recurso extraordinário, ter em consideração o disposto no § 2o , III, a, do art. 149, acrescido pela EC 33/2001, no sentido de que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;".

Aplicável que é o § 2º, III, a, do art. 149 também no que diz respeito à contribuição de seguridade social do importador, cabe-nos verificar qual o seu conteúdo.

A contribuição do importador tem como suportes diretos os arts. 149, II, e 195, IV, da CF, mas também se submete, como se viu, ao art. 149, § 2o , III, da CF, acrescido pela EC 33/01.

Combinados tais dispositivos, pode-se afirmar que a União é competente para instituir contribuição do importador ou equiparado, para fins de custeio da seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149, § 2o , III, b) ou ad valorem, esta tendo por base o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, III, a).

Há quem diga que o elenco de bases econômicas, constante do art. 149, § 2o , III, a, não seria taxativo e que só o rol encontrado nos incisos do art. 195, relativo especificamente às contribuições de seguridade social, é que teria tal característica, ressalvado o exercício da

4o . É nesse sentido, e.g., a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de Direito Tributário, 21a edição, Saraiva, 2009, p. 45.

Não há dúvida de que as contribuições caracterizam-se, principalmente, por impor a um determinado grupo de contribuintes - ou, potencialmente, à toda a sociedade, no que diz respeito às contribuições de seguridade social - o custeio de atividades públicas voltadas à realização de fins constitucionalmente estabelecidos e que não havia, no texto originário da Constituição, uma pré- definição das bases a serem tributadas, salvo para fins de custeio da seguridade social, no art. 195. Ou seja, o critério da finalidade é marca essencial das respectivas normas de competência. Não é por outra razão, aliás, que Marco Aurélio Greco, na sua obra Contribuições: uma figura sui generis, Dialética, 2000, p. 135, refere-se à finalidade como critério de validação constitucional das contribuições.

Mas a finalidade não foi o único critério utilizado pelo Constituinte para definir a competência tributária relativa à instituição de contribuições. Relativamente às contribuições de seguridade social, também se valeu, já no texto original da Constituição, da enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III), nos moldes, aliás, do que fez ao outorgar competência para instituição de impostos (arts. 153, 155 e 156).

A Constituição de 1988, pois, combinou os critérios da finalidade e da base econômica para delimitar a competência tributária relativa à instituição de contribuições de seguridade social. Mas, em seu texto original, é verdade, aparecia a indicação da base econômica tributável corno critério excepcional em matéria de contribuições, porquanto todas as demais subespécies (sociais do interesse das categorias profissionais) sujeitavam-se apenas ao critério da finalidade, dando larga margem de discricionariedade ao legislador.

Com o advento da EC 33/01, contudo, a enunciação das bases econômicas a serem tributadas passou a figurar como critério quase que onipresente nas normas de competência relativas a contribuições. Isso porque o § 2o , III, do art. 149 fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos.

Assim é que, relativamente à importação, trata de estabelecer que a contribuição poderá ter alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

A utilização do termo "poderão", no referido artigo constitucional, não enuncia simples alternativa de tributação em rol meramente exemplificativo.

Note-se que o próprio art. 145 da CF, ao falar em competência dos diversos entes políticos para instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria, também se utiliza do mesmo termo, dizendo que "poderão" instituir tais tributos. Não significa, contudo, que se trate de rol exemplificativo, ou seja, que os entes políticos possam instituir, além daqueles, quaisquer outros tributos que lhes pareçam úteis. O que podem fazer está expresso no texto

148 e 149.

Aliás, cabe destacar que mesmo as normas concessivas de competência tributária possuem uma feição negativa ou limitadora. Isso porque, ao autorizarem determinada tributação, vedam o que nelas não se contém.

A redação do art. 149, § 2o , III, a, da Constituição, pois, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Na linha de desoneração da folha de salários, aliás, também sobreveio a EC 42/03, que, ao acrescer o § 13 ao art. 195 da Constituição, passou a dar suporte para que, mesmo quanto ao custeio da seguridade social, a contribuição sobre a folha seja substituída gradativamente pela contribuição sobre a receita ou o faturamento.

Não seria razoável, ainda, interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de tributação, porquanto não cabe à Constituição sugerir, mas outorgar competências e traçar os seus limites.

Por fim, entender que o art. 149, § 2o , III, a, teria sobrevindo para autorizar o bis in idem ou a bitributação também não é correto. Por certo, tal dispositivo afasta, efetivamente, a possível já gravadas anteriormente por outra contribuição ou por imposto, não possam ser objeto de nova contribuição social ou interventiva. Mas é sabido que a orientação desta Corte jamais foi no sentido de condenar todo e qualquer bis in idem ou bitributação, mas de destacar, isto sim, que o Texto Constitucional não permite a instituição de imposto novo sobre fato gerador e base de cálculo relativo aos impostos já outorgados a cada ente político, bem como a instituição de contribuição de seguridade social nova sobre fato gerador e base de cálculo relativo a contribuição de seguridade social já prevista no texto constitucional, vedações estas, aliás, que persistem.

Ao dizer que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas "ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", o Constituinte Derivado inovou por circunscrever a tais bases a respectiva competência, sem prejuízo do já previsto no art. 195 da Constituição.

Veja-se a exposição do Juiz Federal Andrei Pitten Velloso em sua obra Constituição Tributária Interpretada, Atlas, 2007, p. 108-109:

"... o § 2º inciso III, do art. 749 conjuga-se com o seu caput, vindo a moldar o alcance da competência para a instituição de contribuições sociais e interventivas gerais. Tem um conteúdo nitidamente permissivo: autoriza expressamente a instituição de contribuições sociais e CIDEs sobre tais bases imponíveis. Legitima, ainda, a superposição de contribuições sociais e interventivas gerais com outras exações incidentes sobre o faturamento, a receita bruta (e.g., a COFINS) ou o valor das operações (v.g., o ICMS), desde que, obviamente, sejam respeitados os requisitos necessários à sua instituição. Em contrapartida, possui um conteúdo tributárias, impõe lindes aos seus contornos: junge o legislador tributário à eleição de uma das bases de cálculo que indica de forma taxativa (faturamento, receita bruta, valor da operação ou alguma unidade de medida, na excepcional hipótese de ser adotada uma alíquota específica). Seu conteúdo restritivo extrapola o âmbito do art. 149, repercutindo em outros preceitos constitucionais nos quais não seja indicada, implícita ou explicitamente, a base de cálculo possível das contribuições sociais ou interventivas. E o que ocorre com o art. 177, § 4o (...) e o art. 195, IV (...). O art. 149, § 2o , III, a, vem a complementar a estruturação das possíveis regras- matrizes de incidência levada a efeito por tais dispositivos, estabelecendo como base de cálculo possível dessas contribuições o valor da operação, que, no caso da importação, consiste no 'valor aduaneiro'."

As contribuições sobre a importação, pois, não podem extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2o , III, a, da Constituição.

[...]

Sendo clara a delimitação da competência tributária pelo critério da base econômica no art. 149, § 2o , III, a, da Constituição, a sua inobservância só se viabilizaria mediante um juízo de inconstitucionalidade da própria Emenda Constitucional 33/01, que acrescentou aquele parágrafo.

Não há dúvida de que o exercício do poder constituinte derivado está sujeito a controle de constitucionalidade, o que restou assentado por esta Corte por ocasião do julgamento da ADI 939, relativa pode decorrer de violação a cláusula pétrea, o que não se dá, de modo algum, no caso.

[...]"(grifos nossos)

Nessa linha, igualmente valorosas foram as lições do Min. Dias Toffoli em seu voto-vista. Confiram-se as seguintes passagens:

"[...]

É de se considerar, então, se a norma em comento encontra fundamento de validade no § 2º, III, a, do art. 149 da Constituição Federal, o qual preceitua que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico "poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro" (grifei).

[...]

Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas "ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", o art. 149, § 2º, III, a, da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária.

Portanto, a meu ver, não se sustenta o argumento de que tal dispositivo estaria estabelecendo o valor aduaneiro tão somente como uma base delimita, por inteiro, a base de cálculo das contribuições sociais a ser adotada nos casos de importação. Trata-se, assim, de comando dirigido ao legislador ordinário que revela a grandeza econômica que pode ser onerada - o valor aduaneiro - quando se verifica o fato jurídico "realizar operações de importação de bens

[...]

De tudo isso se extrai, pois, que a pretensa repercussão econômica não pode subsistir como critério classificatório que possibilite, mediante a invocação da isonomia, justificar, constitucionalmente, a tributação pretendida, deixando-se de atender às delimitações impostas pelo texto constitucional, o qual outorga a competência respectiva .

[...]"(grifos nossos)

Na mesma esteira, quadra também destacar o voto pontual do Min. Ricardo Lewandowski:

"O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, da mesma forma, eu acompanho a eminente Relatora e, agora, o profundo voto apresentado pelo Ministro Dias Toffoli, observando que o rol do artigo 149, inciso III, alínea a, é um rol taxativo, ele estabelece as bases econômicas sobre as quais podem incidir as alíquotas desse imposto. E não é possível, como notou também o Ministro Luiz Fux, que a lei ordinária amplie este rol taxativo, consignado na Constituição.

Então, portanto, com a Relatora, para extirpar a expressão por ela excluída da lei em foco." (grifos nossos)

contribuição social instituída pela LC nº 110/2001, e a decisão acima cuide de contribuições sociais de importação, a origem da discussão ali é idêntica à que ora se afigura, pois igualmente funda-se em saber se o constituinte derivado circunscreveu a competência tributária para instituição de CIDEs e de contribuições sociais gerais apenas às bases econômicas enunciadas no art. 149, § 2º, III, da CF/88.

Nesse aspecto, conforme se extrai dos votos acima transcritos, a Corte Máxima adotou o entendimento de que o rol do art. 149, inciso III não é um rol meramente exemplificativo, mas sim taxativo, de bases de cálculo sobre as quais podem incidir as alíquotas dos tributos disciplinados pelo caput. Inclusive, com fulcro nessa premissa é que o e. Tribunal Constitucional concluiu que as contribuições ao PIS/PASEP- Importação e à COFINS-Importação (contribuições sociais de importação), somente poderiam incidir sobre o valor aduaneiro, na forma delimitada pelo art. 149, § 2º, III, a da CF/88, sendo inconstitucional a inclusão, na base de cálculo das referidas contribuições, das parcelas relativas ao ICMS e às próprias contribuições.

EM OUTRAS PALAVRAS, QUANDO DELIMITA BASES DE CÁLCULO, O ART. 149, § 2º, III, A, DA CF, É TAXATIVO, NÃO COMPORTANDO OUTRAS FORMAS DE CÁLCULO, SENÃO ATRAVÉS DAS BASES DE CÁLCULOS ALI APONTADAS.

Acompanhando o raciocínio acima, Leandro Paulsen defende que o entendimento adotado no RE 00.000 OAB/UFdeve ser aplicado em relação aos demais tributos e bases econômicas contemplados pelo art. 149 da CF:

"(...) Com a edição da EC 33/01, a norma de competência para a instituição e cobrança de contribuições sociais e CIDEs passou a contemplar também condicionamento quanto ao objeto da tributação. Efetivamente, deixando claras as manifestações de capacidade contributiva sobre as quais poderiam recair, utilizou-se do chamado critério da base econômica. Ve-se, efetivamente, que a EC 33/01, ao acrescer o § 2º ao art. 149 da CF, especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico cuja competência

§ 2º estabeleceu imunidade, determinou a incidência também sobre a importação e especificou critérios para o aspecto quantitativo de tais contribuições, quando fossem ad valorem, dizendo as bases tributáveis, e quando fossem específicas. Quando do julgamento do PIS-Importação e da COFINS- Importação, foi reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo que desbordou do valor aduaneiro (...). Por quê? Porque a CF disse que, no caso de importação, a base seria o valor aduaneiro. Quanto às demais bases econômicas, o mesmo deve ser feito, seja no sentido de impedir a instituição de novas contribuições que delas desbordem, seja no sentido de se reconhecer que as então incidentes sobre outras bases incompatíveis com o novo texto não foram recepcionadas pela EC 33/01. (...)"2

Importante consignar que, como visto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs nºs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades. Este foi o ponto central de apego pelo Magistrado de piso a sustentar o seu entendimento pela improcedência.

Não obstante, deve-se asseverar que, naquelas ações constitucionais, a questão da constitucionalidade da contribuição social com alíquota em 10% dos depósitos do FGTS não foi analisada à luz da Emenda Constitucional 33/01, como ora se pretende fazer, não se mostrando suficiente, numa análise aprofundada, o argumento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da ADI 00.000 OAB/UF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001.

Não passa despercebido que alguns julgados dos Tribunais Regionais Federais tem afirmado, à luz das ADIs nºs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, a inexistência de inconstitucionalidade material superveniente da contribuição social em apreço, como foi o caso do Tribunal Regional da 3a Região, tanto quando da análise da Apelação quanto da análise dos Embargos de

Neste espeque, o TRF3 se apegou no mero fato de que já estava em vigor o art. 149 da CF com a redação dadas pela EC 33/2001 quando do julgamento das referidas ADIS, tendo o Supremo Tribunal deixando de tecer qualquer consideração acerca de eventual inconstitucionalidade superveniente da lei que instituiu a contribuição social em tela.

Em que pese o apontado entendimento, há outras questões de grande importância, como o fato de que a declaração do STF pela constitucionalidade da referida contribuição em controle concentrado não prejudica a análise da questão que ora se levanta, VISTO QUE ESTA CORTE SUPREMA NÃO APRECIOU A PRESENTE CAUSA DE PEDIR.

Para tanto, nos últimos julgados, a jurisprudência tem se manifestado de modo diverso e favorável ao contribuinte, portanto, ao Recorrente. In verbis :

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE 10% INCIDENTE SOBRE O FGTS. ART. DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. ART. 149, PARÁGRAFO 2º, III, a da CF/88, COM A REDAÇÃO DA EC 33/2001. ROL TAXATIVO DE BASE ECONÔMICA PARA INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE . 1. Apelação interposta pelos impetrantes, em adversidade à sentença proferida pelo Juízo da 21a VARA FEDERAL - PE que denegou a segurança pleiteada no sentido de ter assegurado o direito ao não recolhimento da contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, instituída pelo art. da Lei Complementar nº 110/2001, devida pelo empregador em casos de despedida sem justa causa dos seus empregados. 2. Pretensão recursal consubstanciada na inexigibilidade das contribuições restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. 3. Questão posta nos autos se refere a possível incompatibilidade constitucional superveniente das contribuições já instituídas por lei, como é o caso da Contribuição Adicional ao FGTS, antes das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 33/2001. 4. Não há óbice à apreciação da presente apelação. Embora haja recurso com repercussão geral reconhecida (RE nº 603.624 - Tema nº 325) ainda pendente de julgamento, o respectivo relator não determinou o sobrestamento dos processos que tratam da matéria afetada. 5. Em se tratando de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico instituídas por lei antes da introdução, por intermédio da EC 33/01, do parágrafo 2º e seus incisos ao art. 149 da CRFB, é induvidoso que a superveniência da referida emenda constitucional implicou a não recepção, a partir de então, das legislações pretéritas que tenham fixado bases de cálculo diferentes das novas bases econômicas acrescidas ao referido dispositivo da CF/88 em 11.12.2001, data da entrada em vigor da EC 33. 6. A recepção e a manutenção na ordem jurídica das leis pretéritas à CF/88 não pressupõem apenas que os seus respectivos textos sejam compatíveis com o conteúdo da Constituição no momento de sua promulgação, mas também que com ele permaneçam conforme, inclusive no que se refere às futuras alterações de conteúdo implementadas pelas subsequentes emendas constitucionais, notadamente em se tratando de constituição de natureza analítica. 7. Na situação dos autos, em relação a contribuição social geral destinada ao custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, vê-se que a legislação que a instituiu (art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 11/06/2001 - anterior, portanto, à EC 33, de 11/12/2001) passou a

Tratando-se da mesma matéria, essa temática está afetada à repercussão geral no RE 00.000 OAB/UF, classificado como tema 325 (Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional 33/2001).

Inclusive, vale registrar que, posteriormente, foram ajuizadas as ADIs de nºs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, justamente questionando, dentre outros pontos, a compatibilidade da base de cálculo das contribuições instituídas pela LC nº 110/2001 com o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a da Constituição Federal de 1988. As ADIs, admitidas nesta corte, que ponderaram ser plausível de que alterações no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, AINDA ESTÃO PENDENTES DE JULGAMENTO.

Desta forma, no presente caso, sem razão o acórdão, pois deve prevalecer o entendimento de que as bases de cálculo enunciadas no art. 149, § 2º, III, da CF/88 são taxativas, perfilhando o raciocínio seguido nas razões de decidir do RE 559.937, MOTIVO PELO QUAL A COBRAÇA DA EXAÇÃO NO MODO COMO É, CONTRARIA O ART. 149, § 2a, III, a da Constituição Federal.

Isso porque, desde a vigência da EC 33/2001, as contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico que possuem alíquota ad valorem somente podem incidir sobre as seguintes bases de cálculo: (a) faturamento , (b) receita bruta , ou (c) valor da operação . Desta feita, desde a referida Emenda, a contribuição social prevista no artigo da LC nº 110/2001 não poderia incidir sobre a totalidade dos depósitos do FGTS na vigência do contrato de trabalho, por clarividente inconstitucionalidade.

Nesse sentido, vale ressaltar também os ensinamentos de Marcio Roberto Alabarce 1 , que, tratando das contribuições sociais gerais e interventivas gerais, expõe:

"(...) d) o constituinte derivado modificou profundamente o perfil desses tributos, predeterminando a atuação do legislador no que se refere à prescrição de suas bases de cálculo, que não podem ser outras senão: (i) faturamento, (ii) receita bruta, (iii) valor da operação, ou (iv) valor aduaneiro, no caso de importação; e) a permissão (ou faculdade) conferida à União pelo novo enunciado está restrita à possibilidade seleção entre ‘alíquota específica’ ou ‘alíquota ad valorem’, mas não entre as grandezas que poderá ela tomar como referência para a composição de base de cálculo; (...)"

Nessa esteira, conclui-se que a contribuição que incide sobre a totalidade dos depósitos do FGTS durante a constância do contrato de trabalho, nos casos de dispensa sem justa causa, se tornou materialmente incompatível com o texto constitucional, sendo necessário afastar a sua exigibilidade, em virtude da revogação da lei que a instituiu pela Emenda Constitucional nº 33/2001.

1 ALABARCE, Mario Roberto. Reconstrução da competência tributária das contribuições em razão do

trabalho do constituinte derivado (EC nº 33/01): novos arquétipos tributários. Revista de Direito

Em relação a eventual reconhecimento da presunção de constitucionalidade da contribuição após a EC n. 33/2001 com o julgamento das ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, importante enfatizar que essas ADIs foram julgadas sob a análise de outros dispositivos constitucionais, conforme já explanado:

ADI 2556/DF e ADI 2568/DF: Violação dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. , I, da Constituição).

Pelo teor dos votos no julgamento das ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, esta corte ainda não se pronunciou sobre a eventual inconstitucionalidade superveniente do art. da Lei Complementar n. 110/01 em clara violação à base tributária fixada no art. 149, § 2º, III, "a)" da CRFB com a EC 33/01 e deve fazer, portanto, nesta oportunidade.

A aplicação do art. 149 da CRFB sobre as contribuições estabelecidas na Lei Complementar n. 110/01 foi conhecida no julgamento da Medida Cautelar na ADI 00.000 OAB/UF, conforme voto de Ministro Moreira Alves:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. - A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149

Magna. - Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. - Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo , LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. - Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, "caput", quanto à expressão "produzindo efeitos", e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, "ex tunc" e até final julgamento, a expressão "produzindo efeitos" do "caput" do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. (ADI 2556 MC, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2002, DJ 08-08-2003 PP-00087 EMENT VOL- 02118-02 PP-00266)

E ao se submeterem a regência do art. 149 da CRFB, também estão submetidos aos limites impostos a este dispositivo, inclusive as bases de tributação estabelecidas posteriormente, com a EC 33/2001, especificamente aquelas definidas no art. 149, § 2º, III, "a)" da CRFB - faturamento, a receita bruta ou o valor da operação.

Portanto, resta evidente a inconstitucionalidade superveniente do art. da LC110/01 por estabelecer contribuição social geral sobre depósito de FGTS, que está fora das bases autorizadas art. 149, § 2º, III, "a)" da CRFB (faturamento, a receita bruta ou o valor da operação), conforme alteração promovida pela EC 33/01.

Diante o exposto, tem-se evidente que a decisão proferida pelo TRF da 2a Região contraria norma constitucional.

5 - DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO RE Nº 00.000 OAB/UF(TEMA 325: "INDICAÇÃO DE RELATIVA A INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001").

Conforme já informado no presente recurso, a questão aqui versada ainda pende de solução, que ocorrerá quando do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF(Tema 325: "Indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa a instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001") pelo STF.

Deste modo, nos termos do art. 1.030, inciso III, do CPC/15, deve ser determinado o sobrestamento do presente recurso até o julgamento do Recurso Extraordinário de n.º 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal Federal, visto ter sido reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 325).

6 - DOS PEDIDOS

Diante dos argumentos dispendidos, e da clarividente afronta à dispositivos constitucionais acima transcritos, resta cabalmente demonstrada a violação ensejadora do presente recurso, motivo pelo qual, se requer:

a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Extraordinário, sendo reconhecida a repercussão geral atinente o tema;

b) seja intimada a Recorrida para, querendo, apresentar sua resposta no prazo legal;

c) sejam juntados os comprovantes das custas do despacho de admissibilidade e da interposição de recurso em instância inferior;

d) seja o presente recurso sobrestado até o julgamento do Recurso Extraordinário de n.º 603.624/SC pelo Supremo Tribunal Federal, visto ter sido reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 325).

e) seja dado provimento ao presente, para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança dos 10% (dez por cento) devidos pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa sobre o montante dos depósitos de FGTS (art. art. da Lei Complementar nº 110/2001), no fito de que seja reformada a decisão do Tribunal Regional da Segunda Região para que seja julgado totalmente procedente os pedidos constantes na inicial.

f) com a reforma do entendimento, requerer seja a Recorrida condenada a restituição do valor não prescrito, pago indevidamente, bem como seja revertida o ônus da sucumbência.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Vitória/ES, 08 de Outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF