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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0158

Recurso - TJSP - Ação Pena Privativa de Liberdade - Agravo de Execução Penal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE NomeDO ESTADO DE SÃO PAULO/SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

EMÉRITOS DESEMBARGADORES

DOS FATOS:

O ora agravante foi denunciado juntamente com outros 02 indivíduos pela suposta prática dos crimes dos Art. 2 "caput" do (a) LEI 12850/2013 e Art. 35 "caput" e Art. 33 "caput" ambos do (a) SISNAD e Art. 16 "caput" do (a) LEI 10.826/03, 69 "caput" do (a) CP.

Pena : cinco anos (art. 33 "caput" do (a) SISNAD) - Hediondo - Réu

primário três anos e seis meses (art. 2 "caput" do (a) LEI 12850/2013) - Réu primário três anos (art. 35 "caput" do (a) SISNAD) - Réu primário três anos (art. 16 "caput" do (a) LEI 10.826/03 , 69 "caput" do (a) CP) - Réu primário

Em Primeira Instância, o agravante restou condenado, pela prática do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 a uma pena de 05 anos e, pela prática do crime do art. 35 da mesma lei, a uma pena de 03 anos e a uma pena de 03 anos referente ao art. 16, caput, da Lei 10.826/03, totalizando 14 anos de reclusão.

Por ter o agravante respondido ao processo preso, uma vez proferida sentença, foi extraída carta de guia para dar início à execução provisória da pena privativa de liberdade.

Interposta apelação, foi a mesma parcialmente provida pelo Egrégio Tribunal de Nomede São Paulo, para absolver o agravante da acusação do crime de porte de arma e para reduzir a reprimenda total para 11 anos de reclusão.

Em virtude da decisão do Tribunal de Nome, o agravante requereu ao juiz da execução a concessão do livramento condicional.

Desta forma e por ser o reeducando primário o mesmo deveria cumprir sua pena da seguinte forma:

Infração Pena Livramento Pena a cumprir

Condicional P/ Livramento Art. 33 Lei 5 Anos 2/3 3 Anos e 4 Meses 11343/06

Art. 35 Lei 3 Anos 1/3 1 Ano

11343/06

Art. Lei 3 Anos 1/3 1 Ano

12850/13

Total a cumprir: 5 Anos e 4 meses

Ocorre que o reeducando possuía 157 dias remidos, que por força da sentença de falta grave o mesmo perdeu 1/3 dos dias remidos, restando assim como remissão 105 dias, ou melhor 3 meses e 15 dias, ainda através de atividades escolares conseguiu mais 18 dias de remissão, por tanto solicitou-se novo cálculo de pena, mas ocorre que o cálculo está errado e o Juiz "a quo" indeferiu o reparo no mesmo alegando que o cálculo não merece reparo.

Desta forma o reeducando irá atingir o lapso temporal ao Livramento Condicional em 19/06/2020 , e não como constou no cálculo de fls. 453/455 que o reeducando só alcançaria o lapso temporal em 19/06/2021.

O MM. Juiz a quo rejeitou o pedido de livramento condicional.

2. DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Formulou a defesa técnica pedido de livramento condicional sob o fundamento de que terá lapso temporal para Livramento condicional, pois, já cumpriu mais de 2/3 da pena do art. 33; e mais de 1/3 do art. 35, e a mais 1/3 da pena do Art. Lei 12850/13.

O juiz "a quo" indeferiu tal benefício e ainda aduziu que o cálculo não merece reparos.

De fato, embora não se possa afirmar que a decisão do MM. Juiz "a quo" é totalmente desfundamentada, certamente não se aprofundou suficientemente na discussão trazida pelo ora agravante. Convém, então, repisar as razões pelas quais se conclui que o recorrente já faz jus ao livramento condicional.

A despeito da redação do inc. V do art. 83 do Código Penal dada pela Lei 8.072/90 - único fundamento apresentado pelo MM. Juiz na r. decisão agravada - deve-se notar que, após o julgamento da apelação pelo Tribunal de Nome, não se pode mais considerar que o agravante tenha praticado, em tese, crime equiparado a hediondo. Observe- se.

O legislador constituinte previu no inc. XLIII do art. da Constituição Federal que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos (...)".

Isso representa a convicção do constituinte originário no sentido de que os crimes indicados, bem como aqueles que legislador ordinário viesse a considerar hediondos, são alvo de uma maior reprovabilidade, merecedores de uma censura mais grave por parte do Estado. Vedou, por isso, os três benefícios que indica: a fiança, a graça e a anistia.

A Lei 8.072/90, por seu turno, a par de definir os crimes hediondos, seguiu o mesmo raciocínio expresso no inc. XLIII do art. da Constituição, vedando benefícios e direitos ou restringindo o cabimento dos mesmos.

Nesse contexto, o art. da Lei dos Crimes Hediondos incluiu, no art. 83 do Código Penal um inciso V, que vigora com a seguinte redação:

"Art. 83. O juiz poderá conceder ao livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

V - cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza".

Verifica-se, então, que o legislador ordinário de 1990 considerou que, em virtude do maior grau de reprovabilidade dos crimes hediondos e dos equiparados (dentre os quais o tráfico ilícito de entorpecentes), entendeu que a reprovação e prevenção dos crimes dessa natureza apenas seria satisfeita após o cumprimento de um tempo maior da respectiva pena até que o condenado alcançasse o direito ao livramento condicional.

Entretanto, há que se ter em mente que, quando da fixação do prazo de 2/3 da pena para que o condenado não reincidente por tráfico de entorpecentes pudesse ter direito ao livramento condicional, a lei que vigia prevendo tal crime era a Lei 6.368/76.

Referida lei previa o delito de tráfico ilícito de entorpecentes em seu art. 12. E referido artigo não fazia qualquer distinção entre quaisquer modalidades de tráfico. Qualquer indivíduo que incorresse em qualquer dos vários núcleos do tipo do art. 12 da Lei 6.368/76 receberia tratamento semelhante (observadas, contudo, as circunstâncias do art. 59 para fixação da pena-base).

O crime que é equiparado a hediondo é o tráfico ilícito de entorpecentes. Se a lei prevê modalidade cuja reprovabilidade é atenuada, o delito privilegiado perde a característica de hediondez. Embora a figura privilegiada do tráfico não seja um tipo penal autônomo, o exame teleológico da norma do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos revela que há uma espécie determinada de tráfico ilícito de entorpecentes que não mereceu do legislador um juízo abstrato extremo de reprovabilidade. E é esse juízo de reprovabilidade extrema o que orienta a classificação do crime como hediondo.

Discussão semelhante houve quando a lei 8.930/94 incluiu o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos. Discutiu-se se, em sendo o homicídio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado, permanecia hediondo

E a jurisprudência pátria pacificou-se totalmente no sentido de que o homicídio que é, ao mesmo tempo, qualificado e privilegiado (art. 121, §§ 1º e 2º), não é hediondo. Alguns exemplos, oriundos do Superior Tribunal de Nome:

"1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos e , parágrafo 1º).

2. Ordem concedida". (STJ. HC 00.000 OAB/UF. 6a Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. publ. 03/02/2006)

"O crime de homicídio qualificado-privilegiado não é considerado crime hediondo, razão pela qual se admite a progressão carcerária do condenado. Precedentes." (STJ. EDcl no HC 00.000 OAB/UF. 5a Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. publ. 02/05/2005)

Da mesma forma que o homicídio qualificado, ao ter reconhecida a existência do privilégio do § 1º do art. 121 do Código Penal, perde a natureza hedionda por carecer do juízo de extrema reprovabilidade que caracteriza seu tratamento de hediondo, o tráfico ilícito de entorpecentes privilegiado pelas circunstâncias do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos deixa, também, de ser equiparado a hediondo.

Portanto, em tendo o Tribunal de Nomereconhecido, no julgamento da apelação, a incidência do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, o crime imputado ao acusado deixou de ser equiparado a hediondo.

Dessa forma, não se aplica o prazo do inc. V do art. 83 do Código Penal. O tempo necessário de cumprimento de pena para alcançar o direito ao livramento condicional é aquele previsto no inc. I do art. 83 do CP - um terço - já que o acusado é primário e de bons antecedentes.

Observe-se que os demais requisitos necessários à concessão do livramento condicional fazem-se presentes, conforme reconhecido na própria decisão agravada, ao se apreciar o pedido de progressão para o regime aberto. Presentes, então, os requisitos objetivos para a concessão do livramento condicional

E, apenas para que não pairem dúvidas, deve-se ressaltar que o agravante já cumpriu mais de um terço da pena imposta pelo Tribunal em sede de apelação. Como a pena atual do agravante é de 3 anos, 7 meses e 10 dias, deveria ter cumprido 14 meses e 3 dias para alcançar um terço.

E, estando o acusado preso desde 10 de dezembro de 2006, encontra-se encarcerado há mais tempo que os 14 meses e 3 dias necessários.

Por fim, deve-se ressaltar que a própria lei de tóxicos atual traz referência ao livramento condicional. Dispõe a Lei 11.343/2006, em seu art. 44, parágrafo único:

"Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico".

Os crimes a que o caput do art. 44 se referem são os do art. 33, caput e § 1º, e 34 e 37 da Lei de Tóxicos. O crime do art. 35 que é o delito pelo qual o agravante se vê condenado após o julgamento de sua apelação - não é mencionado no art. 44, OU SEJA, A PRÓPRIA LEI

DE TÓXICOS NÃO EXIGE O CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA PARA QUE O CONDENADO PELA PRÁTICA DO ART. 35, TENHA DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.

Dessa forma, realmente não é possível equiparar o tráfico do art. 33 da Lei de Tóxicos à modalidade de tráfico ilícito de entorpecentes e ao art. 35 que sequer consta do rol taxativo do art. 44, todos da Lei 11.343/

Logo, não se deve exigir o cumprimento de 2/3 da pena para que o agravante tenha direito ao livramento condicional. A fração de um terço, prevista no inc. I do art. 83 do CP é a que se aplica in casu.

3. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se seja dado provimento ao agravo, para deferir ao agravante o livramento condicional a partir de 19/06/2020.

Nesses termos, pede deferimento.

Nome

00.000 OAB/UF