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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6130

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra HP Embalagens Industria e Comercio

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (a) Federal da 1a Vara Federal de Osasco

PROCEDIMENTO COMUM N. 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

APELADA: HP EMBALAGENS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) por sua Procuradora da Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO DE APELAÇÃO , em conformidade com as razões a seguir apresentadas e requer que, após as formalidades legais, sejam os autos encaminhados ao Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Termos em que, espera deferimento.

São Paulo, 16 de abril de 2019.

Sueli Gardino

Procuradora da Fazenda Nacional

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal.

Colenda Turma.

Eminentes Desembargadores Federais.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com pedido de restituição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Interestadual e de Comunicação - ICMS integrante da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS .

O pedido foi julgado procedente e a União Federal / Fazenda Nacional condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Não obstante os fundamentos adotados pelo MM. Juiz a quo , a sentença merece reforma, consoante se demonstrará.

Da suspensão do trâmite processual

Preliminarmente, a União (Fazenda Nacional) postula a suspensão do trâmite da presente ação até o julgamento final dos Embargos de Declaração opostos pela Endereço/PR.

É consabida a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 00.000 OAB/UF, sob o regime da repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Não obstante, o paradigma decisório ainda pende de julgamento final e definitivo, o qual tem crucial importância no sistema de precedentes judiciais, pois é a partir do acórdão a ser proferido em sede de embargos de declaração , que o Pretório

Excelso deliberará sobre o pedido de modulação de efeitos formulado pela União, exatamente como proclamado no resultado naquela assentada pela Presidente da Corte, Min. Carmen Lúcia.

Além da modulação dos efeitos, impende destacar importantes questões sub analise do Supremo Tribunal Federal, v.g ., o critério uniforme para concretizar a tese firmada. Neste ponto, considere-se, precipuamente, que a sistemática de recursos repetitivos / repercussão geral foi criada para dar tratamento adequado à litigiosidade de massa, concretizar o acesso à justiça e a solução integral de mérito em tempo razoável, assegurando uniformidade de tratamento aos jurisdicionados, de forma que as decisões judiciais que impõem cumprimento antes mesmo do trânsito em julgado importarão eventualmente em nefasta desigualdade entre contribuintes.

Não por outra razão, o art. 1.040 do Código de Processo Civil determina que os tribunais de origem apliquem o precedente, considerada, todavia, a imprescindibilidade da publicação do acórdão paradigma que não pode ser considerado outro senão aquele definitivo em sede de embargos de declaração. Confira-se:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Posto isso, a publicação do acórdão paradigma em sede de embargos de declaração é o marco a partir do qual juízes e tribunais devem fazer incidir o entendimento nele firmado aos casos idênticos, solução prudente e compatível com a coerência e estabilidade do sistema de precedentes.

Com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese, a escorreita aplicação do entendimento firmado, nos termos do art. 1.040 do CPC, pressupõe, no mínimo, considerando a oposição de embargos de declaração pela União ao Supremo Tribunal Federal, (a) o conhecimento do inteiro teor do julgado, (b) a expressa ciência dos fundamentos determinantes desse julgado e (c) a definitividade do julgado paradigma.

Estes argumentos são suficientes para que, em prol da segurança jurídica, seja determinada a suspensão dos feitos que veiculam a tese ora apresentada.

De fato, pois, nesse contexto de indefinição e de segurança jurídica que decorre do não julgamento dos embargos de declaração, evidente que a providência mais adequada é a determinação de sobrestamento dos efeitos que tratem da matéria.

Outrossim, merece ser destacado que a jurisprudência pátria era de longa data favorável à União, inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmulas 68 e 94), e considerando que a apelada há muito se sujeita à tributação com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é perfeitamente razoável que se aguarde o resultado do julgamento do pedido de modulação, para eventual análise do mérito do pedido.

Merece destaque ainda que pende indefinição acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo quanto à sistemática adotada pelo contribuinte, ou seja, na sistemática cumulativa, a base de cálculo é a receita bruta, enquanto que na não- cumulativa, é o total das receitas auferidas, sendo que em ambas são permitidas algumas exclusões e deduções.

Diante do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer, preliminarmente, a esse Tribunal Regional Federal, a suspensão do presente feito, bem como da liminar concedida, até a finalização do julgamento do RE n. 00.000 OAB/UF, considerando a oposição de embargos de declaração pela Endereçoaguardar o acórdão deles resultante.

Das razões de reforma da sentença no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS possui regras de incidência tributária legalmente bem delineadas, cujos dispositivos que regulam a matéria passamos a expor e transcrever articuladamente.

No entanto, importante consignar que a análise do mérito não pode prosperar sem que haja decisão em torno dos critérios de apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, o ICMS destacado nas notas, o ICMS a pagar ou o ICMS dos créditos de PIS/COFINS no regime cumulativo.

Aliás, a falta de definição pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de declaratórios - retorna-se à preliminar - não permite que o mérito da presente demanda seja decidido sem causar a insegurança jurídica retro mencionada, isso porque, após o trânsito em julgado deve-se indagar como se dará a execução de todos os julgados uniformemente, diante de tantos questionamentos.

Aliás, nem nestes autos houve decisão judicial a respeito, o que, para apreciação do mérito propriamente dito, depende da decisão do STF a ser proferida no bojo dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.

Por argumentar, a contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS foi instituída pela Lei Complementar n. 7/70, que previu o faturamento mensal como base de cálculo. Confira-se:

Art. 1º É instituído na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social , destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

(...)

Art. 3º O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

(...)

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculadas com base no faturamento , como segue (...). (destacou-se)

O conceito legal de faturamento adveio da Medida Provisória n. 1.212/95, convertida na Lei n. 9.715/98, que especificou o que não seria incluído como receita bruta para fins de cálculo da contribuição. Vejamos:

Art. 2oA contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

(...)

Art. 3 o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta , como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI , e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário . (destacou-se)

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS foi instituída pela Lei Complementar n. 70/91, que estabeleceu o que poderia ser excluído da receita bruta para apuração da base de cálculo. Confira-se:

Art. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público (Pasep), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social , nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza .

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo , para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal ;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. (destacou-se)

Ato contínuo, foi editada a Lei n. 9.718/98, que regulou a apuração da base de cálculo de ambas as contribuições:

Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS , devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica .

(...)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta :

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

(...) (destacou-se)

Em seguida, foram editadas as Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 que tratam da cobrança não-cumulativa das contribuições. Confira-se o que dispõe a Lei n. 10.637/02:

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep , com a incidência não cumulativa , incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6. 404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2oA base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (revogado pela Lei n. 11.727/08)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

VI - de que trata o i nciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 . (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento)

(...)" (destacou-se)

A Lei n. 10.833/03 dispõe sobre as Contribuições para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, nestes termos:

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins , com a incidência não cumulativa , incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6. 404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...)

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

(...)

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (destacou-se)

Com efeito, na sistemática cumulativa, a base de cálculo das contribuições é a receita bruta, ao passo que na sistemática não-cumulativa é o total das receitas auferidas. Em ambos os casos são permitidas algumas exclusões e deduções da base de cálculo, sendo que na sistemática não-cumulativa também é previsto o desconto de alguns créditos no cálculo das contribuições devidas.

Por sua vez, o ICMS é reputado tributo indireto , cujo montante é incluído no preço das mercadorias ou serviços tais como os demais custos (transporte, seguro etc) e, por consequência, suportado pelo adquirente ou contratante, pois compõe o preço final do produto ou serviço, com o que se conclui que seu valor constitui parte do faturamento da empresa.

De fato, deve-se ter presente que o valor relativo ao ICMS, porque repassado ao consumidor, compõe o preço final da mercadoria ou do serviço e, evidentemente, integra a receita da pessoa jurídica. Assim, compondo o preço da mercadoria ou do serviço, forçoso é concluir que tais valores se inserem no conceito de receita bruta, equivalendo, assim, por força de lei, à noção de faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Considerando que o conceito de faturamento abrange todos os custos que compõem o valor final da mercadoria ou do serviço, inclusive a parcela relativa ao ICMS, apenas aqueles expressamente previstos em lei podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, enumerados numerus clausus na legislação de regência, in casu , art. da Lei 10.637/02 e art. da Lei 10.833/03.

Por evidente, além da fixação da base de cálculo, a legislação de regência indica de modo expresso as hipóteses de isenção . In casu , ausente qualquer previsão legal isentiva de parcela do valor relativo ao ICMS, já que, como dito, representa parte integrante do preço final do produto/serviço, de forma que, por ser assim, deve integrar a base de cálculo das contribuições.

A questão se coloca no plano da legalidade estrita e da constitucionalidade de isenções independentemente de lei específica , ou seja, inexistente previsão expressa na legislação infraconstitucional - mediante lei específica a teor do que dispõe a CF/88 - padece de inconstitucionalidade a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

Assim, conclui-se que no âmbito do PIS e da COFINS o conceito de fato gerador e de base de cálculo são perfeitamente delineados. E as exclusões de base de cálculo são apenas aquelas listadas na própria lei. Não demarcada em lei a hipótese excludente ou de não incidência ou de isenção, estão incluídas na base de cálculo todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive os citados elementos em discussão, que são considerados como outras receitas operacionais.

E como inexiste nas leis relativas ao PIS e à COFINS a hipótese de exclusão da base de cálculo ou de isenção que contemple as receitas aqui analisadas, a única conclusão possível, até em face do disposto no art. 97, incisos IV e VI, do CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), abaixo transcritos, é a de que tais valores efetivamente integram as bases de cálculo das contribuições em apreço:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

(...)

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...)

Neste contexto, o decisum monocrático encontra óbice intransponível na Constituição Federal, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção , redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (destacou-se)

Observando-se o que dispõe a CF/88, inexiste lei específica federal que disponha a respeito da isenção da parcela relativa ao ICMS, haja vista as disposições legais já transcritas nas Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.883/03.

O artigo 176 do Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 25 de outubro de 1.966, em consonância com o texto constitucional, é preciso quando trata das modalidades de exclusão do crédito tributário, mais especificamente da isenção:

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Já o art. 111 do Código Tributário Nacional, quanto à interpretação da legislação tributária, diz:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção ;

Conclui-se que no âmbito do PIS e da COFINS o conceito de fato gerador e de base de cálculo são perfeitamente delineados, como deve ser, a teor do princípio constitucional da estrita legalidade tributária. Da mesma forma deve ocorrer, por força do § 6º, do art. 150, da CF/88, com as hipóteses de isenção, que são apenas aquelas listadas nas próprias leis.

Posto inexistir nas leis relativas ao PIS e à COFINS a hipótese de exclusão da base de cálculo ou de isenção que contemple a parcela relativa ao ICMS, a única conclusão possível, em face da legislação tributária pertinente (Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.883/03), do Código Tributário Nacional (arts. 111 e 176) e da CF/88 (art. 150, § 6º), é a de que tais valores efetivamente integram as bases de cálculo das contribuições em apreço.

A matéria também foi pacificada e sumulada, cujos verbetes, mutatis mutandis , referem-se ainda ao ICM, atual ICMS e ao FINSOCIAL, atual COFINS, e aplica-se igualmente ao PIS e ao ISS:

Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de Recursos:"Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".

Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça:"A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".

Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça:"A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

Corroborando o que foi mencionado, o Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968 e a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que estabeleciam e estabelecem normas gerais aplicáveis ao antigo Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias (ICM) e ao atual Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), dispõe que valor do referido imposto integra o preço da mercadoria vendida e o preço do serviço prestado e, consequentemente, integra o faturamento mensal da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS. Vejamos os textos legais mencionados:

Decreto-lei 406, de 1968 (ICM).

Art. 2º. A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; (...) § 7º- O montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Lei Complementar 87, de 1996 (ICMS).

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação, o preço do serviço;

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera

indicação para fins de controle;

A legislação estadual confirma a inclusão do montante relativo ao ICMS no faturamento, conforme estatuído pela legislação federal.

Observe-se ainda que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi concretizada com/após o advento da Lei 12.973/14, que alterou o art. 12 do Decreto- Lei 1.598/77. Noutro giro, o RE 574.706 ingressou no Supremo Tribunal Federal em

13/12/2007, que importa reconhecer que aquela causa foi julgada de acordo com a legislação em vigor anterior a 13/12/2007 1 .

Ora, a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta, cuja definição encontra-se prevista no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, cuja redação foi dada por lei posterior a 13/12/2007, qual seja, a Lei 12.973/14, a respeito da qual não existe pecha de inconstitucionalidade, ao contrário, pois as leis gozam de presunção de constitucionalidade.

Eis a nova redação do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 conferida pela Lei 12.973/14:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes ; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (destacou-se)

Por oportuno, com a entrada em vigor da Lei 12.973/14, que alterou o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, o conceito legal de receita bruta passou a abranger os tributos incidentes sobre a venda (ICMS) ou sobre a prestação de serviços (ISS). Tais encargos só não compõem a receita líquida .

Observe-se que o STF, ao julgar o RE 00.000 OAB/UFem momento algum se reporta ao Decreto-Lei 1.597/77, na redação dada pela Lei 12.973/2014, o que significa dizer que a Egrégia Corte não declarou a inconstitucionalidade de tal norma.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça , no julgamento REsp 1.144.469/PR , sob a sistemática de recursos repetitivos, pacificou entendimento no sentido de que:"o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

Dos pedidos

Diante de todo o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer a suspensão do presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 00.000 OAB/UF, para que se possa extrair os limites e o alcance do entendimento consagrado pelo STF e a uniforme replicação da tese, haja vista a necessidade de fixação dos critérios de execução, que não foram determinados nestes autos.

No mérito, requer seja provido o presente apelo, reformando o julgado monocrático, bem como a inversão do ônus da sucumbência.

Requer, por fim, o prequestionamento das teses e dispositivos acima elencados.

Termos em que, espera deferimento.

São Paulo, 16 de abril de 2019.

Sueli Gardino

Procuradora da Fazenda Nacional