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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0024

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 3a VARA DE FEITOS TRIBUTARIOS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE - MG

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRICO DE FERTILIZANTES LTDA. , qualificada nos autos da Ação Anulatória em epígrafe, em que é parte adversa o ESTADO DE MINAS GERAIS , vem, respeitosamente, por seu procurador signatário, em cumprimento a determinação contida no Id. (00)00000-0000, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS , o que faz nos termos que seguem:

I

SÍNTESE FÁTICA E DA DEMANDA

Trata-se ação declaratória que objetiva ter afastada a exigibilidade do denominado diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), decorrente das operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais desta unidade federativa.

Defende a autora a inconstitucionalidade da exação, na medida em que não existe Lei Complementar capaz de viabilizar a aplicação da Lei estadual nº 21.781/2015 , editada em atenção ao Convênio ICMS nº 93/2015.

Endereço- Brasil

Fone: (55) (00)00000-0000- Fax: (55) (00)00000-0000- Rede Social

Entende a autora que a exigência desse diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) é parcela que não encontra substrato normativo válido para sua exigibilidade, tendo em vista que não há lei complementar regulamentando a exigibilidade pela Emenda Constitucional nº877/2015, pelos Convênios ICMS nº933/2015 e1533/2015 e, por conseguinte, a exação carece de lei estadual válida.

Diante da ausência de substrato normativo válido para a exação, pleiteia a procedência da ação, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) previsto pela Lei estadual nº21.7811/2015 , que alterou dispositivos da Lei Estadual nº6.7633/1975.

Em decisão Id. (00)00000-0000houve o acolhimento do aditamento formulado na petição Id. (00)00000-0000, com posterior juntada dos comprovantes e memória de cálculo dos valores indevidamente recolhidos até aquela data, com o subsequente aditamento/emenda aos pedidos iniciais (Id. (00)00000-0000).

Em seguida, sobreveio decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência (Id. (00)00000-0000).

A contestação suscita preliminar de impugnação ao valor da causa e, no mérito, em apertada síntese, discorre sobre a desnecessidade de alteração da Lei Complementar para regulamentar as alterações introduzidas pela EC 87/2015, passando a defesa da legalidade e constitucionalidade do convênio ICMS 93/2015 e da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) previsto pela Lei estadual nº21.7811/2015 , que alterou dispositivos da Lei Estadual nº6.7633/1975 e regulamentado no Decreto nº43.0800/2002 (RICMS/MG).

Entende que o Estado de Minas Gerais está no exercício de sua competência legislativa concorrente (art. 24, § 3º, da CRFB), não instituiu nova base de cálculo, termos em que, com fundamento no inc. VIII,do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal, defende a autonomia constitucional do diferencial de alíquota, enquanto instrumento de repartição de receitas tributárias, observância aos princípios da não cumulatividade e ao tratamento não discriminatório em razão da procedência ou destino (art. 152, da CRFB).

Por essas razões defende a aplicabilidade do diferencial de alíquotas para eliminar distorções da exação nas operações de aquisição interestadual, enquanto metodologia de cálculo descrita no § 8º do art. 43 do RICMS/MG, com respaldo na Lei Complementar nº 87/1996 e na Lei estadual nº 6.763/1975.

Conclui pela constitucionalidade da cobrança do diferencial da alíquotas pelo Estado de Minas Gerais, por considerar respeitado os princípios da legalidade, anterioridade, não-cumulatividade e da não discriminação da procedência ou destino.

Apresentada réplica (Id. (00)00000-0000), determinada a especificação de provas (Id. (00)00000-0000), veio o Estado de Minas Gerais informar (Id. (00)00000-0000), equivocadamente, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1.093, da Repercussão Geral, teria modulado os efeitos da decisão. Contudo, em verdade, houve ressalva expressa naquele julgado para as ações judiciais em curso.

Sem provas adicionais a serem produzidas (Id. (00)00000-0000), sobreveio r. decisão determinando a apresentação de alegações finais (Id. (00)00000-0000).

Como será demonstrado, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1.093, da Repercussão Geral, já reconheceu igual pretensão suscitada nestes autos, razão pela qual, com fundamento no inc. III, do art. 927, do CPC, entende a Autora que igual ratio decidendi também deverá ser aplicada ao presente feito, com a procedência da ação.

II

II-A) DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL

A Autora reitera os termos da exordial (Id. (00)00000-0000), cuja fundamentação jurídica adquire contornos ainda mais consistentes em réplica (Id. (00)00000-0000) e agora explicitados na presente manifestação, oportunizada com a conclusão do julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral , no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, rel. Min. Marco Aurélio, motivo pelo qual reclama o emprego de igual ratio decidindi , para julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na exordial.

É que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento 1 do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, ao apreciar o Tema 1.093 da repercussão geral , deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora" , fixando a seguinte tese decisória :

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS , conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"

Naquela mesma assentada, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos questionados, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso , conforme se depreende da ata de julgamento, no que aqui importa:

"Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 00.000 OAB/UFe, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), (...). Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso."

A hipótese é de aplicação do disposto no § 11, do art. 1.035, do CPC , que assim dispõe:

"§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão ."

É que, com idênticos fundamentos, o Supremo Tribunal Federal acolheu integralmente igual pretensão aqui suscitada , conforme se depreende do seguinte pedido inicial:

"(c) ao fim e ao cabo, confirmar o pedido liminar acima aduzido e julgar procedente a presente ação para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) previsto na Lei estadual nº 21.781/2015 , o qual é indevidamente cobrado da autora (estabelecimento matriz e filiais) nas operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidor final, não contribuinte, situado neste Estado de Minas Gerais, diante da ausência de Lei Complementar Nacional disciplinando a matéria ;"

(Grifamos)

Com efeito, o leading case é em tudo aplicável à hipótese dos autos, porquanto expressamente reconhece a inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota sem que haja expressa e anterior previsão dessa nova sistemática em Lei Complementar, fundamento esse que não pode ser ignorado.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assim tem decidido:

Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral . Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema . Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto ("leading case"). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do

STJ . (...). Reclamação a que se nega seguimento.

( Rcl 30.996 TP/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-164 DIVULG 13/08/2018 PUBLIC 14/08/2018 )

Como se observa, as razões adotadas na Reclamação nº 30.996, de relatoria do Min. Celso de Mello, prestigiam a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal , conferindo estabilidade, integridade e coerência à jurisprudência, notadamente aos julgados submetidos à sistemática da repercussão geral, na medida em que reconhece sobre a tese jurídica eficácia imediata e plena , na aplicação de igual ratio decidendi em temas de igual conteúdo jurídico e constitucional.

Diante do exposto, entende a autora que as razões adotadas pelo Supremo Tribunal Federal naquele julgamento, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou tese jurídica que necessariamente se aplica ao processo em curso, conferindo estabilidade, integridade e coerência à prestação jurisdicional, forte no inc. III, do art. 927, do CPC .

II

DO DIREITO

II-A) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

No curso da instrução processual a Autora demonstrou que as alterações introduzidas pela lei estadual violam o princípio da legalidade, na medida em que a alínea a, do inc. III, do art. 146, da Constituição Federal , exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por meio de Convênio, como ocorre no caso concreto.

Evidentemente o Convênio firmado entre estados da federação não compõe o processo legislativo constitucional , a comprometer-lhe não apenas a forma, mas também o conteúdo, porquanto ato nitidamente primário, desprovido do necessário caráter amplo, abstrato e genérico , qualidades estas necessárias e indispensáveis ao conteúdo normativo complementar pretendido.

O que se verifica, portanto, é que o Convênio ICMS nº 93/2015 carece da necessária legitimidade para regulamentar regras gerais em matéria tributária, sem que, com isso, haja afronta direta ao inc. III, do art. 146, da Constituição Federal .

Ao enfrentar matéria idêntica à aqui suscitada, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do AgRg no RE nº 00.000 OAB/UF, rel. Min. Roberto Barroso, afirmou que a instituição do diferencial de alíquotas de ICMS somente poderá ser veiculada por lei estadual se houver expressa e anterior previsão na Lei

Complementar, na linha dos judiciosos fundamentos empregados pelo relator, Min. Roberto Barroso 2 , conforme se depreende do seguinte excerto de seu voto:

"(...).

1. É certo que a Constituição Federal prevê a cobrança da diferença de alíquota em favor do Estado de destino nas operações interestaduais. Todavia, a existência de previsão constitucional não basta para que o legislador estadual possa fazer incidir o imposto nas aquisições de bens para o ativo fixo e material para uso e consumo do estabelecimento.

2. A Lei Complementar nº 87/1996 , ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não cogitou do diferencial de alíquotas . Tal hipótese de incidência foi

prevista pelo Convênio nº 66/1988, mas não foi confirmada pela norma geral Nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, o Convênio do Confaz não poderia prever uma nova materialidade para o ICMS, inovando com relação aos fatos imponíveis já previstos.

(...)."

(Grifamos)

Nesses termos, os argumentos suscitados pelo Estado de Minas Gerais não se revelaram hábeis a afastar a inconstitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei nº 21.781/2015, por meio da qual passou a exigir o valor correspondente à diferença de alíquota nas operações de venda interestadual de mercadorias, efetuadas a consumidores finais deste Estado, sem que houvesse Lei Complementar anterior dispondo sobre a matéria.

II - B) DA VIOLAÇÃO AO ART. 155, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Diversamente do que defende o demandado, o Convênio ICMS nº 93/2015 não encontra substrato jurídico normativo válido para fazer aplicar as novas disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015.

É dizer: o Convênio 93/2015 revela-se ato normativo autônomo , o qual pretende regular matéria que não poderia, tanto por ausência de Lei Complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição Federal, contrariando o disposto nas alíneas a, d e i, do inc. XII,do § 2º, do art. 155, da Constituição .

Ante o tratamento constitucional dispensado à matéria, as deliberações dos estados-membros e do Distrito Federal estão circunscritas aos conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição de ICMS inaugurada pela EC 87/2015, desde que não contrarie ou invada matéria reservada a lei complementar ou sujeita a reserva absoluta de lei .

II - B - 1) DEFINIÇÃO DOS CONTRIBUINTES E O LOCAL DO

RECOLHIMENTO

O Convênio ICMS nº 93/2015 tratou de estabelecer, em nítida usurpação de competência legislativa , os parâmetros que deverão ser observados pela nova sistemática de recolhimento do ICMS sobre as operações interestaduais, pelo regime de diferenciais de alíquota para de cobrança, dividindo os contribuintes em ( i ) remetentes de mercadorias e ( ii ) prestadores de serviços, bem como regulamentou onde deverá ser recolhido os impostos em ambas as situações.

II - B -2) DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 também inovou ao definir a nova base de cálculo a ser utilizada pelos contribuintes do ICMS interestadual, notadamente porque a Emenda Constitucional nº 87/2015 não faz qualquer menção de como seria feito o cálculo pelos contribuintes, a revelar a necessidade de Lei Complementar específica dispor sobre a matéria.

Logo, diversamente do que sustenta o demandado, o Convênio ICMS nº 93/2015 introduz a "recomposição" do valor de cada operação mercantil, a partir da introdução de nova sistemática de tributação do ICMS interestadual, em manifesta afronta ao disposto no art. 152, da Constituição Federal , na medida em que impõe tratamento anti-isonômico entre os contribuintes de diferentes estados da federação , a depender do Estado de destino da mercadoria vendida.

Mutatis mutandis , restabeleceu-se a Súmula 569 do STF , segundo o qual "é inconstitucional a discriminação de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, em razão de o destinatário ser ou não contribuinte".

A toda evidência, o Convênio ICMS nº 93/2015 afronta o disposto nas alíneas "a", "d" e "i", do inc. XII,do § 2º, do art. 155, da Constituição, justamente por tratar de conteúdo materialmente reservado à Lei Complementar , inovando no tocante à definição dos contribuintes, ao local de recolhimento do ICMS e à base de cálculo da exação, no Estado de destino.

II - C) DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA IMPOSITIVA

A matéria já foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1.093, da repercussão geral, e diz respeito a necessidade de Lei Complementar para dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a luz do inc. I, do art. 146 da Constituição Federal.

No caso em exame, a ausência de Lei Complementar sobre a nova sistemática de tributação do ICMS interestadual, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 , acarreta graves conflitos entre os Estados, na solução das divergências em torno da definição da alíquota interestadual que deverá ser considerada para fins de cálculo do DIFAL; em torno da qualificação da operação como local ou interestadual , o que impacta na própria definição da base de cálculo para o recolhimento de ICMS, se próprio ou DIFAL.

É fato notório que tais conflitos de competência impositiva já se instauraram entre os diversos Estados da federação, a demonstrar que a matéria reclama por norma regulamentar nacional, destinada a dirimir tais divergências e garantir a segurança jurídica na relação tributária entre estados e com os contribuintes.

II - D) A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA

NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996

Outro importante aspecto expressamente abordado pela Autora diz respeito às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, não possui similitude e amparo na sistemática normativa prevista na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

O próprio demandado concorda que a Lei Complementar nº 87/1996 não possui elementos normativos capazes de solucionar os diversos conflitos decorrentes da introdução da nova sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS.

Tanto que os Estados buscaram solucionar o problema com a edição do Convênio ICMS nº 93/2015, que não é instrumento normativo hábil a solucionar o impacto fiscal produzido ( i ) no acúmulo de créditos de ICMS pelo contribuinte remetente, dada as limitações de compensação impostas; ( ii ) no aumento do valor da operação, porquanto o valor do crédito de ICMS eventualmente não recuperado será repassado ao consumidor final; ( iii ) na violação ao princípio da não-cumulatividade, considerando o efeito temporal previsto no art. 99 do ADCT e ( iv ) na violação ao princípio da legalidade, por ofensa ao art. 146 da Constituição Federal.

Diante dos conflitos instaurados entre os diversos Estados da federação, resta evidente que a aplicação da sistemática de tributação introduzia pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para o cálculo do ICMS interestadual requer disciplinamento complementar específico , para o qual o Convênio ICMS nº 93/2015 não possui a competência normativa necessária para disciplinar a exação, tampouco conseguiu suprir as lacunas existentes na Lei Kandir sobre a matéria.

III

CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer digne-se V.Exa. afastar por completo as alegações do Estado de Minas Gerais e, com fundamento no inc. III, do art. 927, do CPC, com a conclusão do julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral , pelo Supremo Tribunal Federal, reclama a Autora o emprego de igual ratio decidindi , para julgar totalmente procedentes os pedidos veiculados na exordial.

Nestes termos, pede deferimento.

De Porto Alegre (RS) para Belo Horizonte (MG), 22 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF