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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Contestação - TJSP - Ação Benefícios em Espécie - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Acidente in itinere ocorrido na vigência da MP 905 de 2019 não é acidente de trabalho

P ROCESSO N .º : 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE AUTORA : Nome

O Nome, autarquia federal, por sua procuradora do quadro permanente ao final assinada, com mandado "ex lege", vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo especificado em epígrafe, dentro do prazo legal, apresentar sua CONTESTAÇÃO à pretensão da parte autora, com fundamento no artigo 335 do Código de Processo Civil e demais normas aplicáveis ao caso, pelos motivos de fato e de direito que passa a esposar.

I - O PEDIDO E A CAUSA DE PEDIR:

A parte autora requer a concessão de benefício por incapacidade de natureza acidentária. Alega estar acometida de LESÃO NA PERNA DIREITA em decorrência de acidente de trabalho que a impede de desempenhar suas atividades laborativas.

A pretensão, porém, não pode prosperar.

II - PRELIMINARMENTE

termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e do art. do Decreto 20.910/32.

Assim, se eventualmente procedente a demanda, devem ser excluídas da condenação as prestações atingidas pela prescrição quinquenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

III - DO DIREITO

A) DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

O autor alega ter sofrido acidente de trajeto em 11.01.2020 (p. 29). Ocorre que, naquela data vigia a Medida Provisória 905 de 2019 que, em seu artigo 51, inciso XIX, alínea "b" revogara o artigo 21, inciso IV, alínea "d" da Lei 8.213 de 1991.

"Art. 51. Ficam revogados:

...

XIX - os seguintes dispositivos da Lei nº 8.213, de 1991:

...

b) a alínea d do inciso IV do caput do art. 21 ; e

..."

Portanto, deixou de ser considerado acidente de trabalho o ocorrido no trajeto de casa para o trabalho ou do trabalho para casa.

Nem se argumente que a MP 905 de 2019 foi revogada pela MP 955 de 20.04.2020, porquanto as medidas provisórias possuem força de lei e, como tais, são aplicadas durante as suas vigências, sendo que, o alegado acidente ocorreu no referido interregno.

trabalho . Confira-se:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária , da capacidade para o trabalho. (Destacou-se)

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho , nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional , assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I . (Destacou-se)

Depreende-se, dos termos claros e precisos do texto legal supra transcrito, que não é devida qualquer indenização quando não há incapacidade laborativa.

Excluído o falecimento, e havendo incapacidade, é preciso definir a amplitude dela, a fim de que fique viabilizada a concessão de um dos benefícios seguintes: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente.

Em sede de infortunística, frise-se, indeniza-se a redução da capacidade laboral e não a lesão em si. Por isso, já decidiu o E. Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo sobre a matéria, quando não há prejuízo da capacidade laboral:

"ACIDENTE DO TRABA LHO. ACIDENTE TÍPICO. DISPÊNDIO DE MAIOR ESFORÇO. IRRELEVÂNCIA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. AUSÊNCIA. ININDENIZABILIDADE. EXEGESE DA LEI 9528/97. Acidentária do trabalho contra o INSS. Sinistro na mão esquerda, com amputação parcial da falange distal do 3º quirodáctilo. Não restou demonstrada concretamente a redução da capacidade laborativa. A Previdência

"ACIDENTE DO TRABALHO. BENEFÍCIO. ACI DENTE-TÍPICO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. INOCORRÊNCIA. DESCABIMENTO. É incabível a concessão do benefício acidentário se o obreiro , após sofrer acidente-tipo 'in itinere' (lesão no 4º quirodáctilo da mão esquerda), tem preservada a sua capacidade laborativa ."(Destacou -se)

(2º TACivSP, 11a Câmara, Ap. s/ Rev. nº 623.375-00/0, Relator Desemb. OSCAR BITTENCOURT, j. em 01/10/2001)

"ACIDENTE DO TRABALHO. MUTILAÇÃO. PERDA DA FALANGE DE UMA DAS MÃOS. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE HABITUAL. INOCORRÊNCIA. ININDENIZABILIDADE. Estando o obreiro apto fisicamente para o exercício da atividade habitual, não merece indenização infortunística, pela perda parcial de falange da mão esquerda, pois a lei não repara o fato, em si, mas sim, a efetiva incapacidade ."(Destacou -se)

(2º TACivSP, 9a Câmara, Ap. s/ Rev. nº 442.531, Relator Desemb. FRANCISCO CASCONI, j. Em 22/11/95)

Portanto, ainda que presente o liame causal e o evento danoso, lesões mínimas que não conduzem à incapacidade laborativa não ensejam ao obreiro a qualquer indenização, a teor da legislação previdenciária.

Necessário provar, pois, a existência e a amplitude de reflexo da alegada doença na capacidade laborativa da parte autora, como exigido pela Lei 8.213/91:

auxílio-doença (art. 59): incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos;

aposentadoria por invalidez (art. 42): incapacidade e insusceptibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;

auxílio-acidente (art. 86): redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em virtude de seqüelas resultantes da

Por oportuno, mencione-se a posição do E. Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo sobre situações similares à da Autora:

"ACIDENTÁRIA DO TRABALHO. DOENÇA. MALES DIVERSOS. MOLÉSTIAS CURÁVEIS. ININDENIZABILIDADE. Bursite, tenossinovite e tendinite. Não comprovado serem essas doenças realmente incuráveis no concreto . Lesões não consolidadas. Providos o apelo autárquico e a remessa obrigatória. "(Destacou-se)

(2º TACivSP, 3a Câmara, Apel. s/ Rev. nº 729.766-00/7, Relator Desemb. CAMPOS PETRONI, j. em 23/03/2004)

"ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA. TENDINITE. PROCESSO INFLAMATÓRIO. REVERSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Tratando-se a tendinite de moléstia temporária e reversível, passível de tratamento fisioterápico ou cirúrgico , indevido o benefício acidentário. "(Destacou -se)

(2º TACivSP, 11a Câmara, Emb. Infring. nº 551.494-01/3, Relator Desemb. CLÓVIS CASTELO, j. em 27/01/2000)

"ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA. TENDINOPATIA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. AUSÊNCIA. ININDENIZABILIDADE. Tendinopatia do supra espinhoso bilateral. Doença decorrente de processo inflamatório de caráter reversível e temporário . Ausência de incapacidade parcial e permanente. "(Destacou-se)

(2º TACivSP, 8a Câmara, Apel. s/ Rev. nº 554.216-00/0, Relator Desemb. KIOITSI CHICUTA, j. em 27/10/99)

B) DAS SITUAÇÕES ENSEJADORAS DA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE

No tocante ao auxílio-acidente, especificamente, há que se considerar que, além da constatação da redução da capacidade laboral, em função de seqüelas resultantes da consolidação de lesões, a situação deve estar catalogada em relação anexa ao Decreto 3.048/99 (Anexo III). Eis o que prevê o Quadro 5, 6 e 8 do anexo:

b) perda de segmento do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto 4.032, de 26.11.2001) c) perda de segmentos de dois quirodáctilos, desde que atingida a falange proximal em pelo menos um deles; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001)

d) perda de segmento do segundo quirodáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001)

e) perda de segmento de três ou mais falanges, de três ou mais quirodáctilos;

f) perda de segmento ao nível ou acima do tarso;

g) perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001)

h) perda de segmento de dois pododáctilos, desde que atingida a falange proximal em ambos; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001)

i) perda de segmento de três ou mais falanges, de três ou mais pododáctilos.

NOTA: Para efeito de enquadramento, a perda parcial de parte óssea de um segmento equivale à perda do segmento. A perda parcial de partes moles sem perda de parte óssea do segmento não é considerada para efeito de enquadramento.

QUADRO N.º 6

Alterações articulares

Situações:

a) redução em grau médio ou superior dos movimentos da mandíbula; b) redução em grau máximo dos movimentos do segmento cervical da coluna vertebral;

c) redução em grau máximo dos movimentos do segmento lombo- sacro da coluna vertebral;

d) redução em grau médio ou superior dos movimentos das articulações do ombro ou do cotovelo;

e) redução em grau médio ou superior dos movimentos de pronação e/ou de supinação do antebraço;

f) redução em grau máximo dos movimentos do primeiro e/ou do segundo quirodáctilo, desde que atingidas as articulações metacarpo- falangeana e falange-falangeana;

g) redução em grau médio ou superior dos movimentos das articulações coxo-femural e/ou joelho, e/ou tíbio-társica.

NOTA 1 - Os graus de redução de movimentos articulares referidos neste quadro são avaliados de acordo com os seguintes critérios:

movimento da articulação.

NOTA 2 - A redução de movimentos do cotovelo, de pronação e supinação do antebraço, punho, joelho e tíbio-társica, secundária a uma fratura de osso longo do membro, consolidada em posição viciosa e com desvio de eixo, também é enquadrada dentro dos limites estabelecidos.

QUADRO N.º 8

Redução da força e/ou da capacidade funcional dos membros Situações:

a) redução da força e/ou da capacidade funcional da mão, do punho, do antebraço ou de todo o membro superior em grau sofrível ou inferior da classificação de desempenho muscular;

b) redução da força e/ou da capacidade funcional do primeiro quirodáctilo em grau sofrível ou inferior;

c) redução da força e/ou da capacidade funcional do pé, da perna ou de todo o membro inferior em grau sofrível ou inferior.

NOTA 1 - Esta classificação se aplica a situações decorrentes de comprometimento muscular ou neurológico. Não se aplica a alterações decorrentes de lesões articulares ou de perdas anatômicas constantes dos quadros próprios.

NOTA 2 - Na avaliação de redução da força ou da capacidade funcional é utilizada a classificação da carta de desempenho muscular da The National Foundation for Infantile Paralysis, adotada pelas Sociedades Internacionais de Ortopedia e Traumatologia, e a seguir transcrita:

Desempenho muscular

Grau 5 - Normal - cem por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade e contra grande resistência.

Grau 4 - Bom - setenta e cinco por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade e contra alguma resistência.

Grau 3 - Sofrível - cinqüenta por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade sem opor resistência.

Grau 2 - Pobre - vinte e cinco por cento - Amplitude completa de movimento quando eliminada a gravidade.

NOTA - O enquadramento dos casos de grau sofrível ou inferior abrange, na prática, os casos de redução em que há impossibilidade de movimento contra alguma força de resistência além da força de gravidade.

Em razão do exposto, sem a demonstração de redução da capacidade laborativa, a improcedência é o caminho natural do pedido.

C) DA ALEGADA INCAPACIDADE LABORAL

Embora tenham sido juntados documentos, o fato é que a perícia médica do Nome/Demandado concluiu, na (s) última (s) perícia (s) realizada (s), que a parte autora faz não faz jus ao AUXÍLIO DOENÇA/AUXÍLIO-ACIDENTE, uma vez que inexiste incapacidade. Na realidade, se a parte autora não se sentisse apta a retornar às suas atividades laborais deveria requerer, através do pedido de prorrogação, antes da cessação de seu benefício, a realização de nova perícia a fim de que fosse constatado o seu real estado de saúde.

Importante frisar que, em consonância com o exposto no art. da Lei 10.876/04, é competência e obrigação (art. 101 da Lei 8.213/91) do perito do INSS aferir a incapacidade para fins de concessão de benefício previdenciário. vejamos os seus termos:

Lei 10.876/2004:

Art. - Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades médico-periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, à Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993 - Lei Orgânica da Assistência

III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais; e

IV - execução das demais atividades definidas em regulamento.

Parágrafo único. Os Peritos Médicos da Previdência Social poderão requisitar exames complementares e pareceres especializados a serem realizados por terceiros contratados ou conveniados pelo INSS, quando necessários ao desempenho de suas atividades.

Sendo assim, considerando que inexiste lesão no presente caso, não há que se cogitar o deferimento de qualquer dos benefícios requeridos, vez que, em princípio, deve prevalecer a conclusão do médico do Nome, que usufrui de presunção de legitimidade .

Não está presente, portanto, segundo o laudo pericial do Nome, incapacidade que justifique a concessão de auxílio-doença, de auxílio-acidente ou, muito menos, de aposentadoria por invalidez, que é medida extrema, restrita aos casos em que realmente não se vislumbra a possibilidade de o segurado desempenhar qualquer função que lhe garanta a sobrevivência.

D) DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO

Para a hipótese de acolhimento do pedido da parte autora, o que se admite apenas para exaurimento da argumentação, passemos à análise da data de início do benefício.

Não tendo havido reconhecimento da incapacidade no âmbito administrativo, a autarquia requer que o termo inicial seja fixado na data da juntada do laudo pericial em juízo , ocasião em que, em tese, ficará constatada a existência de lesão consolidada, causadora de redução na capacidade laborativa.

Nesta linha, os julgados do C. Superior Tribunal de Justiça:

declaratórios competentes, havendo, desta forma, falta de prequestionamento ( Súmula 356 do STF). - O termo inicial para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é o da apresentação do laudo médico-pericial em juízo, quando não reconhecida à incapacidade administrativamente. - Precedentes desta Corte. - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (Destacou -se)

(STJ, 5a Turma, REsp nº 491.780/PR, Proc. nº 2002.01.68522-8, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. em 25/05/2004, DJU 02/08/2004, p. 488)

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO -ACIDENTE. TERMO INICIAL. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL AOS AUTOS. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INCAPACIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO DESPROVIDO. I- A fixação do termo inicial do benefício acidentário decorre, simplesmente, da aplicação da jurisprudência pacífica desta Corte, que fixa o termo a quo do benefício, na data da juntada do laudo pericial aos autos, quando a incapacidade não for reconhecida administrativamente . II - Agravo interno desprovido." (Destacou -se)

(STJ, 5a Turma, AgRg no Ag nº 524.706/SP, Proc. nº 2003.01.48244- 0, Relator Ministro GILSON DIPP, j. em 09/12/2003, DJU 02/02/2004, p. 350)

E) DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS

Para o caso de eventual acolhimento do pedido da parte Autora - o que se admite apenas em razão do ônus da impugnação especificada - o Nomerequer que os honorários sejam fixados consoante apreciação eqüitativa ( CPC, art. 20, § 4º), em percentual não superior a 5% (cinco por cento) das parcelas vencidas , excluídas as vincendas, esclarecendo-se expressamente que a base de cálculo constitui-se das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença , conforme a jurisprudência sumulada ( Súmula 111 do STJ), interpretada pela própria Corte Superior (veja-se, dentre outros, o REsp 670.590/SP, DJU 11/04/2005).

F) DAS CUSTAS E DAS DESPESAS PROCESSUAIS

IV - CONCLUSÃO

Diante da argumentação apresentada, a pretensão da parte autora não pode prosperar, devendo o pedido da exordial ser julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE.

Contestando tudo o mais por expressa negação, requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exceção, notadamente pela juntada e requisição de documentos e procedimentos administrativos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal da parte autora, pena de confesso, exames, perícias, arbitramentos e outros que se fizerem necessários à busca da verdade real (e não processual apenas).

Formula-se, em apartado, os quesitos que deseja ver respondidos.

Requer-se, outrossim, que as intimações acerca dos atos processuais, sejam efetuadas PESSOALMENTE, nos termos do art. 17 da Lei 10.910/2004:

"Art. 17. Nos processos em que a tuem em razão das atribuições de seus cargos, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente". (grifamos)

Ante o exposto, pede e espera o réu que a presente contestação seja acolhida para o fim de que seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, carreando-se a ela o ônus da sucumbência, em respeito à lei e fazendo-se justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 8 de agosto de 2020.

Wendel Golfetto

Procurador Federal

QUESITOS DO INSS À PERÍCIA MÉDICA

1. Quais os documentos de identidade apresentados pelo (a) autor (a), de modo a se identificar? Favor mencionar número, tipo etc.

2. O (A) autor (a) é portador de alguma doença? Qual? Favor descrevê-la (s) com pormenores. Há possibilidade de controle por medicamentos, procedimentos cirúrgicos, fisioterápicos ou outros ? Pode o perito estabelecer a (s) data (s) de início da (s) alegada (s) doença (s)?

3. Qual o estágio e a evolução provável da doença? Pode-se falar na existência de seqüelas resultantes da consolidação de lesões?

4. A doença diagnosticada decorre do exercício do trabalho a serviço da empresa apontada na inicial, ou seja, há nexo entre as lesões e a doença do (a) autor (a)? Em caso positivo, queira o Sr. Perito elencar os fatos nos quais baseou-se para chegar a tal conclusão (exame do local, depoimento pessoal do autor, etc.)?

5. No atual quadro clínico do (a) autor (a), é possível concluir que há incapacidade para o trabalho ou para atividade habitual? Justificar.

6. A incapacidade do (a) autor (a) é total - abrange toda e qualquer atividade laboral - ou parcial - há apenas redução na capacidade laboral para a atividade habitual, com a possibilidade, porém, do exercício de algumas atividades compatíveis com o estado clínico atual dele (a)?

7. A incapacidade do autor (a) é permanente ou temporária? Justificar. Sendo temporária, é possível estimar a duração da necessidade do afastamento?

Decreto 3.048/99?

10. Há evidências de recuperação gradual da capacidade laborativa, em razão do decurso do tempo?

11. Pode o (a) autor (a) realizar alguma atividade, ainda que leve, compatível com sua idade, trabalho que lhe garanta a subsistência? Justificar.