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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.14.0051

Petição Inicial - Ação Cartão de Crédito contra Banco Bmg

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SANTARÉM - ESTADO DO PARÁ

Prioridade Processual

Nome, brasileiro, Estado Civil, aposentado, portador da CI RG sob n.º (00)00000-0000, emitida pela SSP/PA, cadastrado no CPF/MF sob o n.º 000.000.000-00, residente e domiciliado na Comunidade de Parauá, Rio Tapajós, no município e comarca de Santarém/PA, conforme mencionado na procuração em anexo, endereço eletrônico: email@email.com, email@email.com, por intermédio de seus advogados in fine assinados, constituídos nos termos do incluso instrumento de mandato, com endereço profissional constante na nota de rodapé, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS

em desfavor do BANCO BMG S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ n.º 00.000.000/0000-00, situado na EndereçoBairro: Vila Nova Conceição, CEP: 00000-000, São Paulo/SP, pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I - PRELIMINARMENTE

Preliminarmente, o requerente requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária, em virtude de não possuir condições de arcar com às custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família, nos termos do artigo , da Lei 1.060/50 e artigo 98, do Código de Processo Civil.

Ainda, preliminarmente, requer seja concedido prioridade processual na tramitação dos autos, pois o requerente possui mais de 60 anos de idade, conforme se atesta pela documentação anexada nos autos.

II - DOS FATOS

No mês de março de 2019, o requerente se deslocou até a agência e solicitou um extrato de seu benefício. Após a emissão, o requerente foi surpreendido com desconto indevido referente a serviços de cartão de crédito - contrato (00)00000-0000. Diz indevido, porque, o requerente nunca solicitou qualquer cartão de crédito junto do requerido, pois nunca teve seus documentos extraviados ou roubados.

O fato é que o requerente vem sofrendo um desgaste enorme com tais cobranças, pois os valores estão sendo retirados da sua única fonte de renda.

Destarte, perante tal circunstância, a qual demonstra de forma cabal todo o constrangimento e prejuízo experimentado pelo requerente em decorrência do procedimento levado a efeito pelo requerido, causador de indiscutíveis lesões a integridade do requerente, não resta alternativa, senão recorrer-se do Poder Judiciário a fim de lhe seja ressarcido o dano material, bem como, indenizado o dano moral por si sofrido, como medida de inteira Justiça.

III - DO DIREITO

III. a) - Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

O caso em demanda se fundamenta na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) , bem como também nos artigos9277 e9400 doCódigo Civill, e, artigoº. inciso V e X daConstituição Federall.

Verifica-se no presente caso que a relação entre as partes é de consumo, pois ambas se amoldam nos termos dos artigos (consumidor) eº (fornecedor) dCódigo de Defesa do Consumidoror.

Segundo dispõe o Código de Defesa do Consumidor, art. e 3º, vejamos:

Consumidor : é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. (grifo nosso);

(...);

Fornecedor : é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços . (grifo nosso).

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso traz à tona uma série de consequências de grande importância, como, por exemplo, a facilitação do interesse do requerente inclusive com a inversão ônus da prova.

Assim, resta mais caracterizada a natureza de fornecedora do requerido, a qual, somado a característica de consumidora do requerente, submete necessariamente a relação em comento ao microssistema previsto pela Lei nº. 8.078/90.

III. b) - Da caracterização dos elementos ensejadores do dever de indenizar.

Para fins de caracterização da responsabilidade civil, deve concorrer alguns elementos, sendo eles: o dano, nexo causal e a culpa , sendo a comprovação desta última dispensada no caso em questão em decorrência da natureza objetiva de que reveste a responsabilidade do requerido.

No caso em comento, restará satisfatoriamente demonstrado o dever de indenizar em que está incumbido ao requerido, tendo em vista a presença indiscutível dos elementos.

Com escopo, de facilitar a presente análise, será feito separadamente o exame de todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil. Veja-se:

III. b.1) - Da comprovação do dano

O requerido, em flagrante desatenção as determinações legais da legislação consumerista, causou o requerente dano material e dano moral de grande monta, haja vista que, procedendo da forma como de fato procedeu, expôs o requerente, pessoa idosa à situação angustiante, indiscutivelmente.

Conforme restou consignado por ocasião do item I, supra, o requerente fora surpreendida com cobranças indevidas de cartão de crédito da empresa do requerido, sem ao menos solicitar ou aceitar qualquer serviço da mesma.

O artigo 186 do Código Civil, dispõe:

Art. 186 CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito . (grifo nosso).

A Lei é clara e imperativa ao dispor que aquele que causa dano a outrem, por ação ou omissão, comete ato ilícito.

O requerente pessoa idosa e cumpridora de todas as suas obrigações jamais em sua vida passou por esta situação humilhante, ou seja, ser cobrado por um serviço de que nunca contratou nem mesmo utilizou.

III. b.2) - Da culpa

O Código Civil dispõe da seguinte forma no que diz a respeito à responsabilidade civil, vejamos: a culpa vem a ser a conduta omissiva ou comissiva do agente, que termine por acarretar um determinado dano a um bem juridicamente protegido .

A respeito, vale transcrever os ensinamentos da Ilustre Maria Helena Diniz , in verbis:

"A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não se ter apercebido do ato nem medido as suas consequências". (grifo nosso).

A doutrina mencionada acima se depreende de que haverá o ato ilícito, quando a conduta do agente for reprovável pela ordem jurídica.

Em outras palavras, ante ao caso concreto, o agente toma uma atitude que viola o ordenamento jurídico vigente.

Assim, resta caracterizada a culpa, quando se esperava da agente conduta diversa da adotada por ele quando da ocorrência do evento danoso.

No presente caso, a conduta ilícita levada a efeito pelo requerido, é responsável diante de nossa ordem jurídica, seja por contrariar dispositivos legais, notadamente o artigo 927 do Código Civil.

Para sedimentar tal conclusão, verificada a presença do elemento objetivo da culpa, qual seja: a violação de um dever objetivamente exigido cumpre evidenciar a presença do elemento subjetivo, qual seja: o potencial conhecimento do dever objetivamente exigido somado a exigibilidade de conduta conforme o direito.

Assim, restou plenamente evidenciado mais um dos elementos caracterizadores do dever de indenizar, cumpre, por derradeiro, ser analisado o último dos já mencionados elementos, qual seja: o nexo causal .

III. b.3) - Do nexo causal

Completando os requisitos necessários para comprovar existência da responsabilidade civil em nossa ordem jurídica, temos o nexo de causalidade.

Este vem a ser o liame entre a ação omissiva ou comissiva do agente e o dano sofrido pela vítima em um determinado bem jurídico.

Conforme já mencionado alhures, a existência do dano experimentado pelo requerente e a culpa (ainda que irrelevante à aferição desta última fase a responsabilidade objetiva do requerido), são irremediavelmente manifesto.

Outrossim, a toda evidência que o dano sofrido pelo requerente é dano da ação perpetrado pelo requerido, não havendo nenhuma causa superveniente absolutamente independente que "quebre" ou rompa o nexo de causalidade ora analisado.

Destarte, inequívoco entre o dano e a ação que o provocou, estando, tal quais os demais, preenchidos o último caracterizador da responsabilidade civil.

III. c) - Da prática abusiva do Requerido

É nítida a prática abusiva praticada pelo requerido, que na ganância de auferir lucro chega ao ponto de invadir o patrimônio do requerente para cobrar por um serviço (contratação de cartão de crédito) que jamais foi solicitado ou até mesmo autorizado.

O Código de Defesa do Consumidor veda expressamente a conduta que o requerido fez, considerando tal prática como abusiva, conforme dispõe o artigo 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...);

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço . (grifo nosso);

A jurisprudência é firme quando trata do assunto, vejamos:

RECURSO DA CONSUMIDORA. Registro desabonador indevido no SERASA (fl. 23), de responsabilidade do Cartão de Crédito C&A. Violação ao artigo 39, III da Lei 8078/90. Venda casada. Cartão de crédito com cobrança de seguro de acidentes pessoais, seguro residencial e proteção contra perda/roubo. Serviços não solicitados ou autorizados pela consumidora . Reclamações administrativas (extrajudiciais) sem êxito, pelo serviço de atendimento 0800, e por carta (fl. 21). Cobranças indevidas pelo telefone e pelo correio (fl. 23). Extinção do feito, sem exame de mérito. Sentença de fl. 23 que merece reforma parcial pois a questão exige enfrentamento de mérito, mormente diante da defesa da ré (fl. 30/37) que, contrariando a dicção do artigo 51, III da Lei 8078/90, se limita a responsabilizar terceiros, a Real Seguradora, pela cobrança indevida que praticou, em autêntica e inequívoca venda casada. Aplicação dos postulados de celeridade, simplicidade e economicidade previstos no artigo da Lei 9.099/95 e adoção do princípio da causa madura - artigo primeiro da Lei 10.352/2001, que acrescentou o parágrafo terceiro ao artigo 515 do CPC. Provimento parcial do recurso da consumidora (fl.42/46) para, cassando a sentença de extinção (fl. 29), condenar a ré a pagar a quantia de 10 salários-mínimos federais da data do efetivo pagamento como compensação pelo dano moral experimentado em razão da prática abusiva de venda casada, vedada no artigo 39, III da Lei 8078/90, estabelecendo estreito nexo causal com o registro das abonador de fl.

23. Sem custas e honorários, por se tratar de recurso com êxito . (grifo nosso).

Sobre a abusividade no que tange ao envio de cartão de crédito não solicitado, SÉRGIO CAVALIERI FILHO (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2010, p. 136), assevera que:

"o exemplo mais comum e abusivo é o envio de cartão de crédito não solicitado, sendo constantes os casos levados à Justiça ..." (grifo nosso).

Ora, Excelência, é evidente que existe entre as instituições financeiras a violação de dados e compartilhamento entre eles para se conseguir dados suficientes repassados as administradoras de créditos e estas a produção e envio ao consumidor de cartões de créditos jamais solicitados, buscando de alguma forma, seduzir com facilidades créditos, escondendo a abusividade das mais altas taxas de juros do mundo.

O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA , no Resp. 1.261.513, em seu julgamento, deu provimento a consumidora que recebeu cartão de crédito não solicitado, com respectiva aplicação de multa, vejamos:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. ENVIO DE CARTÃO COM FUNÇÃO DE CRÉDITO SEM QUE TENHA SIDO SOLICITADA PELO CONSUMIDOR. ART. 39, INCISO III, DO CDC. CONDUTA ABUSIVA. MULTA. FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Os acórdãos recorridos - tanto da apelação quanto dos embargos de declaração juntados respectivamente

às fls. 859/870 e 889/898 dos autos - se manifestaram de forma suficiente e fundamentada sobre todas as questões colocadas em Juízo, decidindo satisfatoriamente a controvérsia em exame. Assim, tendo sido abordados todos os aspectos essenciais para o deslinde da quaestio, é de se rejeitar a alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC suscitada pela parte recorrente. 2. Conforme analisado pela Corte de origem, a conduta constatada diz respeito ao fato de a parte recorrente ter enviado um "cartão de crédito múltiplo, sem que tivesse havido solicitação a parte do consumidor". Ou seja, o pedido do consumidor não disse respeito a um cartão de crédito múltiplo, tendo sido a conduta comprovada a partir dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos. 3. O art. 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor veda a prática de enviar ao consumidor produtos ou serviços não requeridos por ele. Nesse ponto, cai por terra a alegação da parte recorrente de que o cartão enviado estaria com função crédito inativada, pois tal argumento é irrelevante para o deslinde da controvérsia . Isso porque, pelo o que consta do acórdão impugnado, o pedido da consumidora se restringiu a um cartão de débito, tão somente, não havendo registro de que tenha havido qualquer manifestação de vontade por parte dela quanto ao cartão múltiplo. 4. Há a abusividade da conduta com o simples envio do cartão de crédito, sem pedido pretérito e expresso do consumidor, independentemente da múltipla função e do bloqueio da função crédito, pois tutelam-se os interesses dos consumidores em fase pré-contratual, evitando a ocorrência de abuso de direito na atuação dos fornecedores na relação consumerista com esse tipo de prática comercial, absolutamente contrária à boa-fé objetiva . Precedentes: Resp. (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/03/2013; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2012. 5. O Tribunal a quo se manifestou acerca da legalidade nos critérios utilizados na fixação de penalidade e pela presença de motivação suficiente para a aplicação da multa de R$ 00.000,00. Assim, para análise da pretensão do recorrente, no sentido de que não houve fundamentação na aplicação dos critérios utilizados na fixação de penalidade acima do patamar mínimo legal e motivação suficiente para a aplicação da multa, seria necessário o reexame da matéria fático probatória, o que é vedado em sede de Recurso Especial, nos termos do verbete da Súmula nº. 7 desta Egrégia Corte. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte não provido. (STJ, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 27/08/2013, T2 - Segunda Turma). (grifo nosso).

A Corte Especial do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou ainda a Súmula 532, para estabelecer que:

"constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa". (grifo nosso).

Nesse ponto, primeiramente cumpre nos esclarecer o que vem a ser prática abusiva. Conforme o ministro do Superior Tribunal de Justiça, NomeHerman de Vasconcelos e Benjamin (BENJAMIN, NomeHerman de Vasconcellos e Práticas Abusivas. BDjur, Brasília, DF, 31 de janeiro de 2008):

"prática abusiva (lato senso) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor". Tais condutas ilícitas estão elencadas no art. 39 da Lei nº. 8.078/90. Trata-se de rol meramente exemplificativo e não taxativo. E isso porque, de acordo com Benjamin: "Não poderia o legislador, de fato, listar, à exaustão, as práticas abusivas. O mercado de consumo é de extrema velocidade e as mutações ocorrem da noite para o dia. Por isso mesmo é que se buscou deixar bem claro que a lista do artigo 39 é meramente exemplificativa, uma simples orientação ao intérprete". (grifo nosso).

Ainda a respeito das práticas abusivas, Rizzato Nunes (NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 565):

"uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico". (grifo nosso).

Destarte, fica evidente que o simples envio de cartão de crédito não solicitado pelo consumidor constitui ato ilícito indenizável já reconhecido pelo STJ. Assim, pede-se que seja reconhecido o ato ilícito, a prática abusiva, a violação de dados, e a sua respectiva reparação de dano.

III. d) - Da configuração do Dano Moral

O artigo da Constituição Federal, dispõe:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...);

V - "É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem". (grifo nosso);

(...);

X - "São invioláveis a intimidade, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ". (grifo nosso);

O Código Civil assim determina, no que diz respeito à indenização:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito . (grifo nosso);

Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes . (grifo nosso).

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem . (grifo nosso).

Quanto à responsabilidade de indenizar, entende o doutrinador Carvalho dos Santos :

"Todo ato ilícito e danoso cria para o agente a obrigação de reparar o dano causado". (grifo nosso);

Por sua vez o consagrado e saudoso mestre Pontes de Miranda ensina:

"Sempre há dano, quando afeta o corpo, a psique, a vida, a saúde, a honra, o crédito, o bem-estar, o patrimônio, nascendo assim direito à indenização". (grifo nosso).

A partir de uma interpretação sistemática dos artigos acima transcritos, especialmente o artigo 927 do Código Civil, podemos perceber claramente a intenção do legislador em proteger quem porventura sofra algum dano, especialmente, no que diz respeito aos atos ilícitos praticados por terceiros. Também é clara a intenção de coibir a reincidência por parte de quem praticou o dano, punindo-o, ainda que a lesão tenha sido exclusivamente de ordem moral.

Neste mesmo sentido ensina a doutrina:

"Em matéria de responsabilidade civil, a regra é a da mais completa reparação . Qualquer exclusão de parcela, do quantum geral, deverá ser bem fundamentada. È questão central da teoria da responsabilidade civil a preocupação com a situação das vítimas. A indenização dos interesses lesados é o âmago da teoria, na medida em que se afeiçoa ao neminem laedere , assegurando a restauração patrimonial, ou a compensação pela dor, ou ambas as medidas" (Marmitt, Arnaldo. "Dano Moral". 1a ed., 1999, p.32). (grifo nosso);

O direito do requerente a percepção de danos morais diante da situação a que foi submetida já é pacificada pelo SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO - RESPONSABILIDADECIVIL - ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO - DANOMORAL CONFIGURADO - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (AgRgno AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRATURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 22/06/2012). Na jurisprudência também se encontra assentado entendimento de que o envio do cartão sem a solicitação ou autorização do consumidor se trata de dano moral puro ( in re ipsa), que dispensa a comprovação do dano. (grifo nosso);

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- AÇÃO INDENIZATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL - INSURGÊNCIADAINSTITUIÇÃOFINANCEIRA . 1. O envio de cartão de crédito sem solicitação prévia configura prática comercial abusiva, dando ensejo à responsabilização civil por dano moral. Precedentes.2. A ausência de inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes não afasta a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, porque o dano, nessa hipótese, é presumido.3. Restabelecido o quantum indenizatório fixado na sentença, por mostrar-se adequado e conforme os parâmetros estabelecidos pelo STJ para casos semelhantes.4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014). (grifo nosso);

E a jurisprudência pátria:

EMENTA:CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO. NÃO UTILIZAÇÃO PELA PARTE- AUTORA. FATURAS INDEVIDAMENTE COBRADAS. DANO MORAL CONFIGURADO . 1. Incontroversa pelos documentos anexados aos autos a remessa do cartão de crédito pelo recorrente para a parte-autora (sem solicitação), bem como a emissão de fatura cobrando tarifas indevidas. Tal conduta adotada pelo demandado é evidentemente abusiva, encontrando-se vedada pelo artigo 39 , III , do

CDC . 2. Assim, presentes o nexo causal entre a conduta indevida da demandada e o dano experimentado pela parte-autora, configurado o dever de indenizar. 3. Em se tratando de decisão que impõe obrigação de fazer, é cabível a fixação de multa diária para o caso de descumprimento, nos termos do art. 461 , § 4º do CPC . Valor que se mostra excessivo no caso em tela, devendo ser reduzido para R$ 00.000,00multa diária limitada em 30 dias. RECURSO DA DEMANDADA PROVIDO EM PARTE E RECURSO DA PARTE-AUTORA PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Jerson Moacir Gubert, Julgado em 25/02/2010). (grifo nosso);

EMENTA: AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO. ENVIO SEM QUE TENHA SIDO SOLICITADO. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO . É devida a indenização por danos morais por infração contratual consistente no envio de cartão de crédito não postulado pelo cliente. Apelação provida. (Apelação Cível nº (00)00000-0000, 19a Câmara Cível do TJRS, Rel. Guinther Spode. j. 27.09.2011, DJ 29.09.2011). (grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 532 DO STJ - CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA - DANO MORAL IN RE IPSA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - REDUZIDO- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . O envio de cartão de crédito sem a solicitação por parte do consumidor denota a abusividade da conduta da instituição bancária, que enseja o pagamento de danos morais, consoante entendimento realçado pelo Superior Tribunal de Justiça e consubstanciado na Súmula nº 532, que assim espelha: "Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa". A quantia fixada a título de dano moral tem por objetivo proporcionar ao ofendido a devida compensação, confortando-o pelo constrangimento psicológico a que foi submetido, servindo, ainda, com o fator de punição para que o ofensor reanalise sua atuação comercial, evitando a recalcitrância da conduta indevida em casos análogos. Tendo em vista estes critérios, a quantia fixada a título de danos morais deve ser reduzida para o importe de R$ 00.000,00, visto ser mais razoável e condizente com a finalidade do instituto e adequada às particularidades vislumbradas no caso concreto. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJMS - 0803764-72.2015.8.12.0018 Apelação / Direito de Imagem - Relator (a): Juiz Jairo Roberto de Quadros; Comarca: Paranaíba;

Órgão Julgador: 2a Câmara Cível; Data do Julgamento: 05/04/2016 ). (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO - AUSÊNCIA DESOLICITAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO - CONDUTA ABUSIVA - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS - VALOR DO DANO MORAL - MAJORAÇÃO DEVIDA - RAZOABILIDADE - RECURSO DO BANCO DESPROVIDO E APELO DO AUTOR PROVIDO . É pacífico o entendimento no STJ (Súmula 532) de que o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor se constitui em prática abusiva, tratando-se de ato ilícito indenizável . A fixação do valor arbitrado a título de dano moral fica a critério do julgador e deve ser balizada na razoabilidade e proporcionalidade do caso concreto, justificando- se a majoração para a importância de R$ 00.000,00a fim de atender a finalidade do instituto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, negar provimento ao recurso do Banco e dar provimento ao apelo do Wellder Alves Donato, nos termos do voto do relator. (TJMS - Apelação nº. 0832918-89.2015.8.12.0001 - Relator: Marcos Nomede Brito Rodrigues; Comarca de Campo Grande-MS; Órgão Julgador: 2a Câmara Cível; Data do Julgamento: 15/09/2016) . (grifo nosso).

Não resta dúvida o dever de indenizar do requerido no presente caso.

Assim, o requerente entende ser justa, para recompensar os danos morais sofridos e servir de exemplo ao requerido na prevenção de novas condutas ilícitas, a quantia correspondente a título de danos morais o valor de R$ 00.000,00.

III. e) - Da configuração do Dano Material

In casu, o requerente teve compromissos frustrados em virtude da continuidade das cobranças indevidas, cujo valor fez parte de seu orçamento mensal, já que o benefício que recebe é a sua única fonte de renda.

Até a presente data o requerente teve a título de danos materiais o seguinte valor já atualizado R$ 00.000,00, valor este referente à parcela de R$ 00.000,00, totalizando a quantia de 01 (um) desconto indevido, conforme extrato em anexo.

Em situações como a presente, o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 42, parágrafo único, a devolução em dobro para cobranças indevidas:

Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem o direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso).

Em se tratando de típica relação contratual de consumo, a preservação do equilíbrio das partes não pode ser obtida sem observância das normas que impõem a interpretação de cláusulas e de provas da maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 e 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor).

Vejamos:

CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CUMPRIMENTO DE DESPACHO DE ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. CEF. CONTA CORRENTE. SAQUES NÃO- RECONHECIDOS PELO CLIENTE. CULPA DA AUTORA NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXISTÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS . 1. Não há cerceamento de defesa se a parte autora no momento apropriado não cumpre o despacho judicial de especificação de provas. 2. Nas demandas que envolvem discussão de contratos bancários, por incidirem as disposições do Código de Defesa do Consumidor, em face da relação de consumo, compete à instituição bancária provar a culpa do cliente quanto aos saques realizados e não-reconhecidos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Se a instituição bancária não traz qualquer prova da culpa da correntista tem o dever de indenizar a cliente, que teve prejuízo no saque da sua conta de FGTS que alega não ter sido feita por ela. 4. A reparação por danos materiais deve ser fixada no valor do saque, de R$ 00.000,00, com os reajustes legais desde a data do evento danoso, e a indenização por danos morais é arbitrada em R$ 00.000,00, em razão das circunstâncias de menor extensão do dano. 5. Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF-1 - AC: 23548320124013307 BA 0002354- 83.2012.4.01.3307, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 17/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.847 de 27/05/2013). (grifo nosso).

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais (Código de Defesa do Consumidor, art. 42, parágrafo único).

Eis o seguinte julgado:

RESPONSABILIDADE CIVI. DANO MATERIAL E MORAL. DESCONTO INDEVIDO DE APOSENTADORIA. EMPRESTIMO CONSIGNADO NÃO

CONTRATADO . Deve o banco demandado responder pelo prejuízo que a autora suportou em razão do indevido desconto em sua aposentadoria. Inexistência de contrato de empréstimo. Inviável a alegação de atuação de terceiro no negócio quando há negligência da financeira na observação da documentação apresentada. Evidenciada a cobrança de valores no contracheque do demandante e a inexistência de contrato, a devolução das parcelas indevidamente consignadas, em dobro, é medida que se impõe (art. 42, parágrafo único, do CDC). O indevido desconto, por parte do réu, de valores da aposentadoria da autora importa no reconhecimento do dano in re ipsa. Ausente sistema de tarifamento, a fixação do montante indenizatório ao dano extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. Valor mantido. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. Honorários advocatícios fixados dentro do parâmetro fixado pelo artigo 20, § 3º do Código de Processo Civil. ASTREINTES. INEXIGIBILIDADE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. As astreintes, fixadas como meio de coerção para o cumprimento das decisões judiciais, somente são exigíveis depois do trânsito em julgado da sentença. Negaram provimento a ambos os recursos. Unânime. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 28/07/2011). (grifo nosso).

Temos violado a regra geral de formação dos contratos, prevista no art. 104 e ss. do Código Civil. Não houve qualquer precaução do requerido ao efetuar os descontos em nome do requerente, à revelia desta, sem autorização ou via procuração.

A instituição financeira sequer adotou as devidas cautelas para analisar uma possível documentação fornecida para a liberação do serviço do cartão de crédito jamais contratada pelo requerente.

O requerido, com seu ato, causou prejuízos financeiros o requerente, devendo responder objetivamente por tais danos.

Por certo, sabendo da vulnerabilidade das transações que envolvem os aposentados, evidenciada pelas as inúmeras ocorrências de fraudes em todo o país, a instituição financeira assume os riscos do negócio, devendo, por tanto, restituir em dobro o requerente dos valores descontados em seu benefício previdenciário, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Pelo até aqui exposto, o requerido deverá ressarcir em dobro o requerente os valores descontados indevidamente.

IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Importante ressaltar que o litígio entre as partes é típica relação de consumo, posto que o requerido enviou um cartão de crédito bancário para a (o) requerente sem sua autorização, caso em que a aposentada adquiriu um serviço do requerido que jamais foi solicitado por ela, serviço este que pagou indevidamente.

Assim, o requerente faz jus à facilitação da defesa de seus interesses em juízo mediante a inversão do ônus da prova, conforme previsto no artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...);

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. (grifo nosso).

Deste modo, na medida em que o requerente não poderia fazer prova negativa, isto é, demonstrar que não solicitou a emissão do cartão de crédito, compete ao requerido demonstrar eficazmente a solicitação dos serviços ou qualquer outro negócio que pudesse motivar os descontos na única fonte de renda da aposentada.

Neste mesmo posicionamento a jurisprudência tem decidido:

AÇÃO DECLARATORIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CARTÃO DE CRÉDITO - DÉBITOS NÃO RECONHECIDOS - RELAÇÃO DE CONSUMO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE PROVA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DO AUTOR - DÉBITO INEXIGÍVEL - RECURSO DESPROVIDO . - De início, insta salientar que a relação havida entre as partes é inegavelmente uma relação de consumo, razão pela qual, deve ser analisada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, Isto porque há no caso 'sub judice' , consumidor e fornecedor bem definidos e caracterizados. Ademais, a Súmula 297 do STJ não deixa dúvidas quanto à natureza-da relação em exame: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". - A hipótese em tela, então, enseja a inversão do ônus da prova, a teor do disposto no artigo , inciso VIII, da Lei 8.078/90, dada a hipossuficiência técnica do consumidor recorrido em face do recorrente. A esse incumbiria demonstrar, destarte, a regularidade dos débitos supostamente contraídos pelo recorrido, comprovando, de forma cabal, que as compras teriam sido realizadas pelo titular do cartão ou por seu preposto autorizado. Isso poderia se dar pela verificação das assinaturas apostas no recibo de compras, por eventuais filmagens do momento das aquisições, e até mesmo por testemunhas que pessoalmente participaram dos eventos. Contudo, o recorrente restou inerte, não produzindo qualquer prova no sentido de comprovar suas alegações Em face disso, é inegável que o recorrido não deveria pagar os valores referentes aos débitos contestados, sendo de rigor, afastar sua exigibilidade. - Recurso desprovido. (TJ-SP - RI: 29448 SP, Relator: Carlos Vieira Von Adamek, Data de Julgamento: 26/01/2009, 2a Turma Cível, Data de Publicação: 04/03/2009) . (grifo nosso);

CONTRATO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO OU FORNECIDO SEM INFORMAÇÕES ADEQUADAS . Inclusive no que se refere a contrato de empréstimo de Inexistência, outrossim, de prova escrita hábil da contratação Pessoa de índole simples e desprovida até mesmo de renda - Ofensa ao disposto no inciso III do art. do CDC Ônus da prova em contrário a cargo do apelado, do que não se desincumbiu - Aplicação do disposto no inciso II do art. 333 do CPC e no inciso VIII do art. do CDC, tanto mais em se tratando, da parte do consumidor, de prova negativa Caso típico de inversão do ônus da prova. DANO MORAL Configuração Emissão de cartão de crédito e contratação de empréstimos indevidos Inscrição em bancos de dados de proteção ao crédito inadmissível Dever de indenizar - Indenização que se fixa em R$ 00.000,00, dadas às peculiaridades do caso Sentença de improcedência reformada Apelação provida. (TJ-SP - APL: 109192020108260577 SP 0010919-20.2010.8.26.0577, Relator: NomeTarciso Beraldo, Data de Julgamento: 29/02/2012, 14a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/03/2012) . (grifo nosso).

No caso em comento, a hipossuficiência técnica do requerente em relação ao requerido também resta configurada, uma vez que a aposentada, na qualidade de simples consumidor, não tem condições de demonstrar a não requisição do cartão de crédito que lhe fora enviado sem sua autorização.

Ademais, é indispensável que a inversão do ônus da prova seja deferida logo no início do processo, para que as partes não sejam surpreendidas na sentença, e permita a instrução probatória dentro da maior transparência possível.

Destarte, o requerente requer seja deferida a inversão do ônus da prova, conforme mencionado alhures, de modo que o requerido, na qualidade de fornecedor de serviços, demonstre a legitimidade da emissão do cartão de crédito e as cobranças dos valores indevidos.

V - DO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, DESNECESSIDADE DE DESIGNACÃO DE AUDIÊNCIA / PROVA APENAS DOCUMENTAIS / JULGAMENTO ANTECIPADO.

Certo é que a existência de audiências, quando desnecessárias, por vezes, acarreta demasiado protelamento processual e, consequentemente, em nada contribui para o aspecto da "celeridade processual" tão almejada.

São raras as vezes que as partes litigantes transacionam, e levando em consideração que a ação foi ajuizada em desfavor de uma instituição financeira, está transação é ainda mais remota. A morosidade do processo gera não só o desprestígio do Poder Judicante, mas a frustração das partes. O processo utilizado de forma demorada torna-se um instrumento de inquietação social, na medida em que favorece a parte que não tem direito.

A Lei 13.105/2015 - Novo Código de Processo Civil, traz em seu artigo 139, inciso II e artigo 370 determinam, respectivamente, um proceder célere do Juiz ao "velar pela rápida solução do litígio" e indeferir "as diligências inúteis ou meramente protelatórias."

Tal princípio visa viabilizar o resultado efetivo da forma mais rápida possível. Com esse princípio, tem-se o cumprimento eficaz da função do Poder Judiciário, ou seja, o de prestar rapidamente a ministração da justiça e também o alcance do seu objetivo de extinguir os litígios.

Ou seja, se o processo não tem o cumprimento de seus atos de forma econômica, simples, informal, nunca poderá ser célere, rápido, sendo contrário, portanto, à sua intenção, aos seus objetivos de ser.

Certamente a designação de audiência no caso como os dos autos é desnecessária.

O Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 319 - A petição inicial indicará:

§ 1º - A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas; ( grifo nosso ).

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

V - Designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. ( grifo nosso ).

Vejamos, Nobre Julgador, que a Lei é clara, no que tange a designação de audiência, apenas quando necessária, buscado, assim, cumprir com o princípio da economia e agilidade processual.

Neste sentido já havia se manifestado o Tribunal quanto à aplicação do inciso I do artigo 330 e § 3º do artigo 331 ambos da Lei 5.869/73:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. SFH. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE AO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA EM AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 330, I, DO CPC . 1. Assegura-se ao julgador a livre apreciação das provas, nos termos do art. 131/CPC, podendo dispensar, se já firmado o seu convencimento, aquelas cuja produção considerar desnecessárias, não consistindo tal conduta em cerceamento de defesa. 2. O CPC faculta ao magistrado dispensar a produção de prova testemunhal quando a documental existente no processo for suficiente ao deslinde da lide, ou inexistirem fatos controvertidos, hipótese em que o julgamento da lide poderá ser antecipado sem realização de audiência, de acordo com o art. 330 do CPC. 3. Manutenção da sentença que julgou antecipadamente a lide. 4. Apelação não provida. (TRF-5 - AC: 19922320124058302, Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 12/09/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 20/09/2013). ( grifo nosso ).

Quanto ao julgamento antecipado, vejamos o entendimento de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , citado por JOEL DIAS FIGUEIRA JR . quando adequado, o julgamento antecipado não é faculdade, mas dever que a Lei impõe ao julgador. JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Vol. 4, p.455.

No mesmo diapasão MOACYR CARAM JÚNIOR entende:

O magistrado deve, então, deparando-se com a questão de mérito exclusivamente de direito e, por conseguinte, não havendo fato a ser indagado, proceder incontinenti à prolatação da sentença antecipadamente. (JÚNIOR, Moacyr Caram. O julgamento Antecipado da Lide. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.43). ( grifo nosso ).

Vejamos, o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. Julgamento antecipado da lide. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado, e, por isso, não há necessidade de produção de provas em audiência. Violação ao princípio da ampla defesa. Inexistência. Agravo regimental improvido. (STF, Min. Maurício Correia. Agrag. 00.000 OAB/UF). ( grifo nosso ).

Pelo exposto, requer a dispensa na designação de audiência, levando em consideração inexistir prova testemunhal a ser produzida, tão pouco ser necessário o depoimento pessoal das partes. Certamente, agindo assim, estará o Nobre Magistrado aplicando efetivamente os princípios constantes no Código de Processo Civil.

VI - DOS PEDIDOS

a) Seja recebida e autuada a presente ação, bem como, a citação do

requerido, na pessoa de seu representante legal ou quem às vezes o faça, para querendo, ofereça resposta nos termos da Lei, sob pena de revelia e confissão;

b) A concessão da justiça gratuita o requerente, tendo em vista que a

mesma não possui condições financeiras de arcar com às custas do processo e dos honorários advocatícios, sem seu prejuízo próprio e da sua família, nos termos do artigo , da Lei 1.060/50 e artigo 98, do Código de Processo Civil;

c) A dispensa na designação de audiência conciliatória ou de

mediação, por tratar se de matéria apenas documental ;

d) A procedência total da ação para declarar a abusividade das

cobranças e a inexistência do débito relativo ao cartão de crédito - contrato (00)00000-0000, bem como condenar o requerido a restituir em dobro os valores descontados indevidamente da conta de benefício previdenciário do requerente, cujo valor atualizado é de R$ 00.000,00;

e) A condenação do requerido no pagamento de indenização por danos

morais no valor de R$ 00.000,00;

f) A inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do

Código de Defesa do Consumidor;

g) A condenação do requerido ao pagamento de honorários

advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor final da condenação, bem como nas custas e despesas processuais;

h) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em

direito, em especial: documental e pericial e as demais que se fizerem necessárias para o deslinde do presente feito, as quais serão oportunamente apresentadas;

Por fim, requer que seja concedida PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DESTE PROCESSO , tendo em vista, que o requerente possui mais de 60 anos de idade, atualmente 62 anos, conforme depreende sua documentação juntada aos autos, preenchendo assim o requisito de idade previsto no artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil, bem como artigo 71 da Lei 10.741/2003;

Por derradeiro, requer o cadastramento de todos os seus procuradores (signatários desta peça), pleiteando para que todas as intimações e publicações sejam feitas, sob pena nulidade, impreterivelmente, em nome dos advogados Nome- 00.000 OAB/UF-A e Nome- 00.000 OAB/UFnos termos do Artigo 272 § 5º do Código de Processo Civil.

Atribui-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Iguatemi-MS/Santarém-PA, 09 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF-A 00.000 OAB/UF

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