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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.4.03.6310

Recurso - TRF03 - Ação 1/3 de Férias - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DE SÃO PAULO - 1 A SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

PROCESSO Nr: 0000000-00.0000.0.00.0000AUTUADO EM 17/3/2011

ASSUNTO: 030714 - 1/3 DE FÉRIAS - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: Nome

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): 00.000 OAB/UF- Nome

RECDO: UNIÃO FEDERAL (PFN)

ADVOGADO (A): 00.000 OAB/UF- SEM ADVOGADO

REDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 15/2/2014 08:02:00

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), pela Procuradora da Endereçoconformando com o v. Acórdão proferido, vem, respeitosamente, com fundamento no artigo 102, inciso III, letra a, da Constituição Federal, art. e seguintes da Lei nº 10.259/2001 - particularmente em seu art. 15 -, 321 e seguintes do Regimento Interno (RI) do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), artigos 541 e 543 do Código de Processo Civil, e demais disposições legais pertinentes, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO , nos termos das razões inclusas, requerendo seu recebimento, regular processamento e remessa ao Supremo Tribunal federal,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de maio de 2014.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

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RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Colendo Supremo Tribunal,

Eméritos Julgadores,

DOS FATOS

Trata-se de ação cível processada perante o Juizado Especial Federal em que a parte autora objetiva a restituição de importâncias descontadas de sua remuneração a título de contribuição previdenciária, incidente sobre o terço constitucional de férias.

A r. sentença julgou IMPROCEDENTE a ação.

Em grau recursal, o V.Acórdão deu provimento ao recurso interposto pela parte autora restando assim fundamentado, "verbis":

"[...]

VOTO-EMENTA

1. Trata-se de recurso de sentença interposto pela parte autora, em face da decisão que julgou improcedente pedido de restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias, destinadas ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

2. Para mera discussão judicial sobre possível repetição de tributos dispensa-se prova dos recolhimentos, que se fará, se o caso, quando das eventuais compensação (na esfera administrativa, sob o crivo da Administração) ou restituição (na liquidação da sentença). Nesse sentido: TRF 1a. Região, AC 2002.34.00000-00/DF, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), Sétima Turma, e-DJF1 p.291 de 11/04/2008.

3. As verbas possuem natureza indenizatória.

4. Portanto, não é possível a incidência de contribuição previdenciária . Nesse sentido:"TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. , XVII, da Constituição Federal. 3 (...). (TRF da 4a Região, APELREEX, Autos n. 0005526-39.2005.4.04.7108, Segunda Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Artur

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César de Souza, v.u., publicada no DE aos 07.04.2010).

5. Sentença reformada para afastar a exigência da contribuição tal como postulado no recurso, bem como para condenar a União Federal à restituição das importâncias descontadas indevidamente .

6. Os cálculos de repetição de indébito tributário devem respeitar o disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal.

7. O termo inicial para incidência dos juros de mora será a data da retenção ou do pagamento indevido do tributo. Nesse sentido é pacífica a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça nos termos do Resp 1111175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1.7.2009, sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Res. STJ n. 8/08. Deve ser afastada a aplicação simultânea da Taxa SELIC com juros de mora ou correção monetária, a título de atualização do indébito tributário devido pela União Federal. 8. Considerando a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal assentando o entendimento de que as ações ajuizadas após o decurso da "vacatio legis" da Lei Complementar n 118/2005 se sujeitam ao prazo prescricional de cinco anos, contados do pagamento do tributo ( RE 566.621, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04/08/2011), o ressarcimento do indébito abrange apenas os valores recolhidos nesse período (posteriores a 10.7.2003).

9. Dá-se provimento ao recurso.

10. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido.

11. É o voto. <# ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos eletrônicos, em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal Previdenciário da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo por unanimidade, dar provimento ao recurso interposto pela parte autora, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Dr. Uilton Reina Cecato, Dr. Marcelo Souza Aguiar e Dr. Alexandre Cassettari.

São Paulo, 08 de abril de 2014 (data do julgamento).

[...]"

Embargos de declaração rejeitados por unanimidade.

Não conformada com o comando judicial, a União interpõe o presente recurso com base nos seguintes termos.

DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Tem-se por cabível o processamento da presente medida com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a , da Lei Maior, segundo cujos termos"Compete ao Supremo Tribunal Federal , precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe... julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida... contrariar dispositivo desta Constituição ".

No que tange ao requisito da letra a do referido item, tem-se que, como se demonstrará a seguir, aquele julgado contrariou a inteligência do art. , inciso XVII, e artigos 194 e 195, 201, § 11º todos da Constituição Federal.

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Tal (is) imperfeição (ões) do Venerando Aresto impugnado se deve (m) também ao fato de que, por seu intermédio, foi mantida Respeitável Sentença pela qual condenou-se esta Recorrente a restituir valores de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional, não reconhecendo a ocorrência da prescrição quinquenal, afastando, assim, o quanto disposto na Lei Complementar nº 118/05.

Desse modo, resta evidente o cabimento do presente recurso extraordinário com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a , da Lei Maior, uma vez que o Venerando Acórdão proferido pela Egrégia Turma Recursal a quo está a"contrariar dispositivo desta Constituição".

Nos termos do art. 102, III, a, da Carta Magna, cabe recurso extraordinário contra decisão judicial de única ou última instância, que contrariar dispositivos constitucionais.

A decisão que ora se recorre é de última instância, proferida pela Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São Paulo.

Da decisão da Turma Recursal é cabível Recurso Extraordinário por expressa disposição legal, qual seja, art. 15 da Lei nº 10.259/2001 .

DO PRÉ-QUESTIONAMENTO

Houve pré-questionamento na sentença e no acórdão, além da referência expressa aos dispositivos constitucionais nas petições do autor e da ré, inclusive com a oposição de Embargos de Declaração com o propósito de prequestionamento das matérias ( Súmulas 282 e 356 do STF ).

Neste particular, observa-se primeiramente que esta Cúpula do Poder Judiciário brasileiro vem admitindo o chamado pré-questionamento implícito - ante a releitura e reinterpretação de institutos e postulados do direito processual pátrio supervenientemente ultrapassados pelas mais recentes reformas legais -, adotando-se a esse respeito uma posição mais flexível, como se pode constatar por meio do seguinte excerto que ora se reproduz a título exemplificativo:

"06/05/93 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 00000-00

(...)

E M E N T A - I. Recurso Extraordinário: prequestionamento: irrelevância da ausência de menção dos dispositivos constitucionais atinentes aos temas versados .

1. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha .

(...)

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SEPÚLVEDA PERTENCE - RELATOR "

(Grifos parcialmente acrescentados.)

Sem embargo, embora esta Sobre-Corte Jurisdicional venha admitindo o chamado pré-questionamento implícito, pode-se perfeitamente o guindar a explícito mediante a oposição de embargos de declaração - medida processual de que a ora Recorrente lançou mão oportunamente -, como o permitem depreender não apenas os a seguir citados posicionamentos jurisprudenciais, como ainda a (s) Súmula (s) nº 356 deste Excelso STF e/ou nº 98 do Colendo STJ :

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 236.316-1 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

(...)

EMENTA : I - RE: prequestionamento mediante embargos de declaração: a oposição pertinente dos embargos declaratórios satisfaz a exigência do prequestionamento (Súmula 356), ainda que a omissão apontada pelo embargante não venha a ser suprida pelo tribunal a quo ( RE 210.638, DJ 19.6.98) ."(Grifos parcialmente acrescentados.)

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 210.638-1 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

(...)

EMENTA : I - RE: prequestionamento: Súmula 356 .

O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela ."(Grifos parcialmente acrescentados.)

"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."(Súmula nº 356 deste Excelso STF .)

" Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré- questionamento não têm caráter protelatório. "(Súmula nº 98 do C. STJ .)

Ora, há de se levar em conta que, na espécie, a Recorrente opusera embargos de declaração ao Venerando Aresto proferido pela Egrégia Turma Recursal a quo , alegando para fins de pré-questionamento que essa Decisão não era juridicamente com o (s) princípio (s) constitucionais previdenciários,

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cristalizados, dentre outros, o disposto nos artigos , inciso XVII, 194 e 195 da Constituição Federal.

Assim sendo, tem-se por plenamente satisfeita a exigência de pré- questionamento imposta pela (s) pertinente (s) Súmula (s) deste Excelso STF - em conformidade com a jurisprudência cujos excertos vêm de ser transcritos -, donde - também por causa disso - a admissibilidade do presente recurso extraordinário.

Da relevância da apreciação dos dispositivos constitucionais invocados

Tendo em vista inclusive os embargos de declaração opostos, todas as questões agitadas nos autos devem ser analisadas pelo Tribunal" a quo ", por força do chamado princípio inquisitório, e, segundo Nome, efeito translativo pleno (Recursos no Processo Civil: princípios Fundamentais e Teoria Geral dos Recursos, pg. 408 e ss.).

Recorde-se que de acordo com o princípio albergado no art. 515 e seus parágrafos cc o artigo 516, ambos do CPC , devem ser objeto de apreciação pelo Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

Dessa forma, havendo ponto omisso naquele v. acórdão que apreciou o Recurso de Sentença (art. 535 e segs. do CPC), com o precípuo objetivo de pré- questionar a matéria, para a propositura de recurso Especial e/ou Extraordinário, foram opostos Embargos de Declaração, requerendo-se a expressa manifestação sobre os dispositivos violados da Lei Maior.

Contudo, a C. Turma Recursal entendeu por bem em rejeitar os Embargos Declaratórios, sob o fundamento de estar ausente qualquer dos vícios que pudessem dar ensejo à oposição do recurso.

Por seu lado, as Súmulas 282 e 356 do A. Supremo Tribunal Federal estabelecem:

282 -"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

356 -"O ponto omisso da decisão, sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento."

Dessa forma, no caso em tela, caberia ter sido apreciada a matéria posta em debate, pois conforme notório e especificado nos Embargos de Declaração, tal serviria para fundamentar eventual Recurso Especial e/ou Extraordinário; ou ainda, até mesmo para, se fosse o caso, a própria C. Turma Julgadora apreciar a matéria por ótica não apreciada no julgamento inicial, reconhecendo que houve omissão, modificando o julgado.

Tal não foi cumprido, pois o E. Tribunal rejeitou os Embargos de Declaração, não apreciando a matéria da forma que apresentada no Recurso.

Dessa forma, o presente é apresentado tendo em vista o não cumprimento pelo E. Tribunal"a quo", do disposto no artigo 535, inciso I e II, do Código de Processo Civil , em evidente violação ao direito recursal colocado à

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disposição das partes litigantes, a justificar a admissão e o provimento do presente Recurso Extraordinário.

Desta forma, o"decisum"ora atacado permite a interposição do presente recurso extraordinário, com fundamento no art. 102 da Carta Magna, inciso III, letra a, pois a decisão recorrida omitiu-se sobre ponto relevante sobre o qual deveria ter se pronunciado, rejeitando os embargos de declaração sem a necessária motivação, mostrando inequívoca contrariedade ao art. 93, IX da CF, violando assim, de forma direta, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV, LV, da CF) .

Conforme exposto, requer que esta Excelsa Corte declare a nulidade da decisão recorrida, baixando-se os autos para o competente julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, por parte da E. Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de São Paulo.

DA REPERCUSSÃO GERAL

Desde logo, é importante frisar, para que não pairem quaisquer dúvidas a respeito, que o assunto discutido neste recurso extraordinário possui repercussão geral, visto que são ultrapassados os interesses subjetivos postos em causa.

Nos termos do art. 543-A do CPC, há relevância do ponto de vista econômico, social e jurídico na (s) questão (ões) constitucional (is) discutida (s) no presente caso, a ultrapassar os interesses subjetivos da causa.

Neste contexto, a presente demanda, não resta dúvida, preenche o requisito da repercussão geral. A obtenção de pronunciamento por parte do Supremo Tribunal Federal será o marco definitivo a estabelecer a constitucionalidade, ou não, do recolhimento da contribuição previdenciária de centenas de milhares de trabalhadores vinculados ao RGPS .

Outrossim, versa o presente recurso também sobre a validade ou constitucionalidade da retroatividade do art. e 4º da Lei Complementar 118/05 e sua aplicabilidade aos casos em andamento , bem como pela ofensa aos seguintes princípios constitucionais: ao princípio da isonomia , ao princípio da segurança jurídica , ao princípio do direito adquirido , ao princípio da separação de poderes e ao princípio da legalidade.

Vale mencionar que o E. Supremo Tribunal Federal já reconheceu a existência de repercussão geral (requisito de admissibilidade de recurso extraordinário) no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, quanto ao art. da LC 118/05 que dispõe sobre a retroatividade do art. 3º da mesma Lei Complementar .

Também reconheceu a repercussão geral em caso de afastamento de disposição expressa em observância da cláusula de reserva de plenário. Art. 97 da CF. SÚMULA VINCULANTE nº 10 (Igual ao RE 585.702), no RE 580108 /SP.

Neste contexto, a presente demanda, não resta dúvida, preenche o requisito da repercussão geral. A obtenção de pronunciamento por parte do Supremo Tribunal Federal será o marco definitivo a estabelecer a constitucionalidade, ou não, do recolhimento da contribuição previdenciária de centenas de milhares de trabalhadores vinculados ao RGPS.

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Trata-se, conseqüentemente, de demanda cujos resultados podem se refletir em um grupo significativo de pessoas, cujo conjunto, certamente, alcança a cifra dos milhões. Fato que, por si só, já indica a grande importância da questão proposta e a sua potencial repercussão nas esferas administrativas de todos os entes federados e de suas respectivas unidades descentralizadas.

Por fim e tanto, verifica-se que o dano de que ora se trata atinge não só a atuação estatal, mas repercute sobre todos os cidadãos - consubstanciando mesmo um verdadeiro atentado ao próprio princípio da segurança jurídica -, apresentando-se a repercussão geral exigida nas disposições normativas aplicáveis à espécie - particularmente nos artigos 102, § 3º, da Lei Maior, e no art. 543-A do CPC -, donde se justificar o processamento deste recurso extraordinário, com vistas à anulação e/ou reforma do Venerando Aresto hostilizado.

DO MÉRITO RECURSAL

DA PRESCRIÇÃO - DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL - NATUREZA JURÍDICA DOS A 3º E DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005

Antes de adentrar ao mérito da legalidade ou não da restituição pleiteada, a União (Fazenda Nacional) requer que seja pronunciada expressamente a prescrição de eventuais valores recolhidos anteriores ao qüinqüênio que antecede à data da propositura da ação, em conformidade com o que estabelecem o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, e os artigos e do Decreto nº 20.910, de 6.1.1932.

Em caso, impõe-se o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas recolhidas há mais de cinco anos desde o ajuizamento da ação.

Em caso, cumpre destacar decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema - 00.000 OAB/UF, publicada em 11/10/2011. Nesse passo, restou assegurada a"aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal".

Por conseguinte, a Supremo Corte considerou" válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 ".

Vejamos:

"... DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do

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pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido..."(grifos nossos). (RE 00.000 OAB/UF. Relatora: Ministra Ellen Gracie. DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011)

Verifica-se da ementa acima transcrita a incidência do art. 543-B, parágrafo 3o, do Código de Processo Civil.

Após a edição da Lei Complementar n o 118, de 9 de fevereiro de 2005, estabeleceu-se, para efeito de interpretação do inciso I, do art. 168, do Código Tributário Nacional, que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, parágrafo primeiro, do próprio Código.

Assim, por via legislativa, validamente reafirma-se a premissa clássica de contagem do prazo (de cinco anos) para restituição/compensação a partir do pagamento indevido ou a maior, seja ele caracterizado como antecipado ou não, conforme o artigo 106, I, do CTN.

Pois bem. Diante do texto do art. , da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2.005, que conferiu ao art. 168, I, Código Tributário Nacional, a chamada interpretação autêntica , não mais pode preponderar tal entendimento. Conquanto os precedentes jurisprudenciais sejam fonte de direito, não é cabível, em nosso sistema jurídico, que se sobreponham à própria lei.

Vejamos os dispositivos legais envolvidos:

a) art. e 4º, da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2.005:

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a

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lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Art. 4 o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

b) art. 168, I, do Código Tributário Nacional:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.

c) artigos 150, I e 165, do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

P ARÁGRAFO 1 º - O PAGAMENTO ANTECIPADO PELO OBRIGADO NOS TERMOS DESTE ARTIGO EXTINGUE O CRÉDITO , SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA DA ULTERIOR HOMOLOGAÇÃO AO LANÇAMENTO .

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ξξξξ 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;"

Lembremos, para adentrar a matéria, a redação do art. 106, do Código Tributário Nacional, que orienta a aplicação da norma dita de teor interpretativo (como é o caso daquela veiculada no art. , da LC 118/05):

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

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Havia, anteriormente à edição da lei complementar 118/05, várias possibilidades de exegese permitidas pela redação dos textos legais, no que diz com a prescrição em matéria tributária. O próprio Superior Tribunal de Justiça, até os idos de 1995, inclinava-se no sentido de que o prazo devesse ser contado a partir do pagamento; após essa época, entendeu-se dever o prazo contar a partir da declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, em controle incidental; mais recentemente, tem se inclinado por fixar-se em uma regra denominada de "cinco mais cinco", mediante a qual o termo a quo tem início apenas após o decurso de um primeiro qüinqüênio, reservado à homologação do pagamento pelo fisco, contando-se mais cinco anos, a partir de então.

A corrente que atualmente prepondera no STJ entende que a extinção do crédito tributário dava-se apenas com a homologação tácita por parte da Administração do pagamento feito pelo contribuinte, de sorte que apenas após o transcurso de um quinquênio após o pagamento é que teria início o prazo prescricional, de cinco anos. Por outro lado, o fisco sempre interpretou os dispositivos do CTN atinentes à prescrição no sentido de que o pagamento extinguia o crédito, de modo que, com o pagamento, abrindo-se a possibilidade de pleitear em juízo a devolução, já tinha início o prazo prescricional.

É fato irrefutável, pois, que os textos em questão comportaram efetivamente, e abstratamente comportam, várias interpretações possíveis, não sendo possível elidir-se tal evidência invocando-se a pacificação da jurisprudência, já que o atual posicionamento é extremamente recente, e com histórico de grandes oscilações.

Estamos, pois, diante do fenômeno tão bem descrito por Hans Kelsen como sendo o das várias possibilidades interpretativas permitidas pela norma, sendo o direito a aplicar "como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de interpretação" 1 :

"Em todos esses casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O ato jurídico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado de maneira a corresponder a uma ou outra das várias significações verbais da mesma norma, de maneira a corresponder à vontade do legislador - a determinar de qualquer forma que seja - ou então, à expressão por ele escolhida, de forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se contradizem ou de forma a decidir como se as duas normas em contradição se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentre deste quadro ou moldura, que preencha essa moldura em qualquer sentido possível." 2

Em tais situações compreende-se a inserção de uma lei interpretativa no sistema. Diante de várias possibilidades de aplicação do direito, vem ela vincular o intérprete em um dos sentidos possíveis.

A norma interpretativa, sob certo prisma - o do conteúdo - não inova o sistema, à medida que a possibilidade por ela determinada já se

1 Kelsen, Hans, Teoria pura do direito , 2. edição, Martins Fontes, 1987, p. 366.

2 Idem, p. 366.

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encontrava presente na norma interpretada; sob outro ângulo, todavia, há inovação, no sentido de que aquela possibilidade torna-se obrigatória para o intérprete-aplicador, e esta vinculação constitui o teor normativo inovador da lei interpretativa.

Anteriormente houve já questionamentos quanto à existência (validade) de uma norma interpretativa, bem como quanto à constitucionalidade de aplicá-la a fatos pretéritos à sua edição. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 605 MC/DF, no brilhante voto então proferido pelo Min. Celso de Mello, no voto condutor do acórdão, aprovado por unanimidade pelo Plenário da Excelsa Corte, com julgamento em 23/10/1991, DJ em 05.03.93, p. 2897, firmou orientação a respeito:

Ementa

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISORIA DE CARÁTER INTERPRETATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS - A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEIS DE CONVERSAO POR MEDIDA PROVISORIA - PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARÁTER RELATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS E APLICAÇÃO RETROATIVA - REITERAÇÃO DE MEDIDA PROVISORIA SOBRE MATÉRIA APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA - AUSÊNCIA DO "PERICULUM IN MORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. - E PLAUSÍVEL, EM FACE DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, O RECONHECIMENTO DA ADMISSIBILIDADE DAS LEIS INTERPRETATIVAS, QUE CONFIGURAM INSTRUMENTO JURIDICAMENTE IDONEO DE VEICULAÇÃO DA DENOMINADA INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA. - AS LEIS INTERPRETATIVAS - DESDE QUE RECONHECIDA A SUA EXISTÊNCIA EM NOSSO SISTEMA DE DIREITO POSITIVO - NÃO TRADUZEM USURPAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DO JUDICIÁRIO E, EM CONSEQÜÊNCIA, NÃO OFENDEM O POSTULADO FUNDAMENTAL DA DIVISAO FUNCIONAL DO PODER. - MESMO AS LEIS INTERPRETATIVAS EXPÕEM-SE AO EXAME E À INTERPRETAÇÃO DOS JUIZES E TRIBUNAIS. NÃO SE REVELAM, ASSIM, ESPÉCIES NORMATIVAS IMUNES AO CONTROLE JURISDICIONAL. - A QUESTÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEIS DE CONVERSÃO POR MEDIDA PROVISORIA EDITADA PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE "SOMENTE" CONDICIONA A ATIVIDADE JURÍDICA DO ESTADO NAS HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS PELA CONSTITUIÇÃO, EM ORDEM A INIBIR A AÇÃO DO PODER PÚBLICO EVENTUALMENTE CONFIGURADORA DE RESTRIÇÃO GRAVOSA (A) AO "STATUS LIBERTATIS" DA PESSOA ( CF, ART. 5. XL), (B) AO "STATUS SUBJECTIONAIS" DO CONTRIBUINTE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ( CF, ART. 150, III, A) E (C) A "SEGURANÇA" JURÍDICA NO DOMÍNIO DAS RELAÇÕES SOCIAIS ( CF, ART. 5., XXXVI). - NA MEDIDA EM QUE A RETROPROJEÇÃO NORMATIVA DA LEI "NÃO" GERE E "NEM" PRODUZA OS GRAVAMES REFERIDOS, NADA IMPEDE QUE O ESTADO EDITE E PRESCREVA ATOS NORMATIVOS COM EFEITO RETROATIVO. - AS LEIS, EM FACE DO CARÁTER PROSPECTIVO DE QUE SE REVESTEM, DEVEM, "ORDINARIAMENTE", DISPOR PARA O FUTURO. O SISTEMA JURÍDICO- CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, CONTUDO, "NÃO" ASSENTOU, COMO POSTULADO ABSOLUTO, INCONDICIONAL E INDERROGÁVEL, O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. - A QUESTÃO DA RETROATIVIDADE DAS LEIS INTERPRETATIVAS.

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Vários foram os fundamentos versados no referido voto condutor. Vejamos quais foram os argumentos. O primeiro deles foi o fato de que a própria legislação pátria contém expressões referente à lei interpretativa:

As leis interpretativas constituem, na realidade, espécies jurídicas a que a doutrina e o nosso próprio direito positivo aludem a e não permanecem indiferentes. Disso é exemplo o que dispõe o art. 106, n. I, do Código Tributário Nacional, que a elas se refere, expressamente.

Ora, partindo do princípio de que a lei não contém expressões inúteis, nada mais lógico que concluir ser dever do intérprete atribuir um sentido às palavras da lei. Reporta o Ministro ainda que desde o texto constitucional imperial havia já referência a tais normas, de modo que há em nosso Direito consolidada a admissão de tal possibilidade aberta ao legislador. Em apoio, é citada copiosa doutrina:

O magistério doutrinário, ao analisar as diversas modalidades do processo interpretativo, nelas identifica a interpretação autêntica, definida em função da fonte de que emana, como aquela "fornecida pelo mesmo poder que elaborou a lei" e que "Quase sempre se exerce através de lei interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro sentido, o exato significado do texto controvertido" (Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil - Parte Geral , vol. I/35, 28. ed., 1.989, Saraiva).

Outro não é o entendimento de Nome(Instituições de Direito Civil, vol. I/178, item n. 38, 5. ed. 1.976, Forense), para quem :

"A interpretação autêntica, também chamada pública (Cunha Gonçalves) realiza-se por via de um provimento legislativo. Reconhecendo a ambigüidade ou inobviosidade da norma, o legislador vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua vontade, e, neste caso, a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada. Não há, aqui, um verdadeiro processo interpretativo, pois que se não trata de dar entendimento à lei para uma aplicação, senão de fixar o legislador a sua própria vontade, mal concretizada ou imperfeitamente manifestada nos termos em que se vazou, ou de se alterar o rumo de aplicação da lei interpretada, acaso em desconformidade com as conveniências sociais ou com os propósitos a que se visava ao tempo de sua promulgação. Sendo a lei interpretativa uma norma de direito objetivo, um comando estatal da mesma natureza da interpretada, requer à sua vez entendimento e está sujeita ao processo interpretativo. Por outro lado, o escalonamento hierárquico deve ser observado por tal jeito, que uma lei constitucional somente pode receber interpretação autêntica por via de uma outra lei constitucional. O legislador ordinário pode votar lei interpretativa de outra lei ordinária etc. Mas o Executivo não pode baixar um decreto interpretativo de uma lei, nem é possível à União votar lei interpretativa de lei estadual ou municipal ou vice-versa."

No ataque que muitos doutrinadores fazem à validade da norma interpretativa, subjaz a questão de que estaria o Poder Legislativo invadindo a esfera de competência reservada ao Judiciário. É inteiramente improcedente tal argumento, já que, sendo possível, deve o Legislador aperfeiçoar ao máximo o texto da lei, esclarecendo e eliminando as dúvidas e ambigüidades que possa gerar. Se comumente afirma-se que a

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interpretação da norma é função precípua do Judiciário, é em razão de que a este Poder incumbe sua aplicação concreta, a qual sempre é mediada por um processo interpretativo.

No tocante à aventada violação ao princípio da separação dos Poderes, conquanto entendesse o Exmo. Min. Celso de Mello ser uma função atípica do Legislativo a interpretação (ao contrário do que aqui se defende), ele afasta a referida eiva, com base, sobretudo, em que mesmo a lei interpretativa é também aplicada e interpretada pelo Judiciário:

Na realidade, o desempenho da função interpretativa pelos Poderes Executivo e Legislativo, muito embora em caráter atípico, não se revela incompatível com o postulado da divisão funcional do poder, cuja compreensão supõe o reconhecimento, no plano da organização estatal, da inexistência de atividades político-jurídicas monopolizadas por qualquer dos órgãos da soberania nacional.

O fenômeno jurídico das leis interpretativas, não obstante traduza uma anômala manifestação do Órgão Legislativo, não as torna imunes - e daí a sua perfeita adequação ao princípio da separação dos poderes, que supõe controles interorgânicos recíprocos - à apreciação de sua própria inteligibilidade e significado técnico-racional pelo Poder Judiciário .

Com isso, as leis veiculadoras de interpretação autêntica não se excluem da possibilidade análise em sede jurisdicional, pois, constituindo normas jurídicas, expõem-se como tais, ao domínio da atividade preponderantemente reservada aos órgãos do Poder Judiciário.

Outra questão importante referente à lei interpretativa é aquela referente à sua aplicação a fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Na realidade, se se tem presente que a norma em questão veio apenas a fixar uma dentre as várias possibilidades interpretativas anteriormente existentes (e, no caso em apreço, isso não pode ser negado, já que os tribunais oscilaram entre três posições diferentes), nem mesmo de aplicação retroativa é de se cogitar. Já se encontrava presente no texto anterior aquela dada possibilidade, que apenas tornou-se, por força de lei, impositiva para o intérprete-aplicador. Que um Magistrado, em dada situação, conclua ser acertada uma dentre as várias alternativas abertas pelo texto que examina, não implica que possa ou deva negar a existência de outras possibilidades de interpretação da norma.

Mas ainda que se entenda diferentemente tal ponto, a realidade é que nosso ordenamento jurídico não contém uma vedação peremptória e geral à aplicação retroativa da lei, mas contém apenas vedações nas hipóteses que menciona. Prosseguimos com alguns excertos do extenso e brilhante voto então proferido pelo Ministro Relator Nome:

Cumpre assinalar, desde logo, que os sucessivos ordenamentos constitucionais brasileiros - com a ressalva da Carta Política do Império do Brasil e da Constituição Republicana de 1.891 - jamais proclamaram, em nosso sistema jurídico, de modo absoluto e incondicional, o princípio da irretroatividade.

[...]

É de se observar, portanto, que a Constituição não impede que o Estado prescreva leis retroativas. Veda, apenas, que o efeito

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retroativo dos atos emanados do Poder Público vulnere a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

Funda-se o relator em elementos trazidos pelo Ilustre Nome, in Comentários à Constituição do Brasil , 2º vol. 184/185, 1.989, Saraiva, São Paulo, compartilhando este autor a mesma posição. Com a citação mais adiante do mestre Sílvio Rodrigues ( in Direito Civil , vol. I/51 e 53, item nº 12, 4a ed., Max Limonad, São Paulo), prossegue o voto:

[...] em que se não proíbe diretamente a existência de leis retroativas, mas apenas excluem-se da retroatividade da lei nova algumas espécies de atos. Assim o atual sistema brasileiro, pois, quer a Constituição, quer a lei ordinária, não falam em proibição de leis retroativas. Apenas excluem da incidência da lei nova o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

[...]

Entre nós a lei é retroativa, e a supressão do preceito constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas, constituiu um progresso técnico. A lei retroage, apenas não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada..

[...]

Impõe-se observar, portanto, que o princípio da irretroatividade, quando aplicável, somente condiciona atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente instituídas pela Constituição , em ordem a inibr a ação normativa do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa ao «status libertatis » da pessoa, ( CF, art. 5., XL), ou ao « statuts subjectionis » do contribuinte em matéria tributária ( CF, art. 150, III, «a», ou, ainda, à segurança jurídica no plano das relações sociais ( CF, art. 5., XXXVI).

Dificilmente poderia se situar o tema da contagem do prazo prescricional em quaisquer das hipóteses elencadas como limítrofes à aplicação retroativa da lei. Não se poderia alegar a prática de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido com o ajuizamento da ação, pois se assim fosse, jamais poderia o juiz decretar a prescrição. De coisa julgada não se cuida. Por certo, por fim, que não se está a tratar de instituição ou majoração de tributo, tampouco sendo mesmo pertinente pensar na matéria penal.

Dessa forma, é de imediata aplicabilidade a norma inscrita no art. , da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2.005, pela qual ficam espancadas todas as dúvidas referentes ao termo a quo do prazo prescricional. Ficando o débito tributário extinto com o pagamento do tributo, a partir dessa data - interpretando-se conjuntamente o art. 150, § 1º, 165, I e o art. 168, I, do CTN, tem início o qüinqüênio prescricional para a ação de repetição ou a de compensação.

A nova lei, de resto, pôs fim a despautério que se instalara na seara tributária, qual seja, o de que, a partir do pagamento, era já possível o ajuizamento da ação, todavia não fluindo para o contribuinte o prazo prescricional. Contrariava-se, assim, o princípio da actio nata , da mais abalizada tradição na doutrina civilística.

O critério relativo ao início do prazo prescricional, pela sua apoditicidade lógica, é dos poucos temas que não suscitava polêmica dentre os autores de maior peso, sendo geral a assertiva de que tem início o prazo a partir do momento em que é possível ajuizar-se a ação. Pedimos vênia para citar a respeito Sílvio Rodrigues:

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Questão relevante é o do início do curso do prazo prescritivo. Em muitos casos a lei é expressa a respeito. Mas, no geral, o prazo da prescrição tem seu início no momento em que a ação poderia ter sido proposta. Com efeito, como a prescrição consiste na perda da ação conferida a um direito pelo seu não-exercício num intervalo dado, é evidente que não pode começar a fluir o prazo antes de se deferir o direito de ajuizar o feito. 3

Tal preceito, no novo Código Civil, veio a ser positivado no art. 189:

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem o art. 205 e 206.

Veja-se que o texto sequer trata, a rigor, de prescrição, mas, mais exatamente, enuncia quando se conforma a própria pretensão. Não que se negar que, uma vez efetivado o pagamento indevido, já se configura o interesse jurídico na propositura da ação. Não se compreende qual a particularidade que haveria na matéria tributária que justificasse o afastamento de tão salutar princípio. Acaso não teria o contribuinte, imediatamente após a efetivação do pagamento indevido, o direito de pleitear em juízo sua devolução, alegando e procurando demonstrar a inconstitucionalidade do dispositivo normativo instituidor da cobrança?

Dessa forma, tendo em vista a teoria geral relativa à prescrição, que enuncia claramente como critério para o estabelecimento do início da contagem o momento a partir do qual nasce o direito de ação - momento este em que, em não se propondo a ação, configura-se a omissão do interessado - é igualmente evidente ser esta a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos do Código Tributário examinados. De toda sorte, com a edição da lei complementar 118/05, tornou-se indubitável a matéria.

O Superior Tribunal de Justiça, nem bem nascida a lei, emitiu alguns julgados em sentido contrário ao ora defendido, fundamentando-se exatamente nas supostas inconstitucionalidades de que tratamos neste arrazoado. Tendo, todavia, este Supremo Tribunal Federal já examinado estas mesmas questões, entendendo não se apresentar qualquer ofensa à Magna Carta no tão tradicional instituto jurídico da interpretação autêntica, ou lei interpretativa, fiamo-nos em que este julgamento prosseguirá fiel aos precedentes firmados pelo Guardião máximo da Constituição, no que pratica a mais lídima Justiça.

Identificada, pois, a natureza jurídica dos dispositivos legais acima exposta, em perfeita consonância com a Lei Maior, impõe-se a conclusão de sua total constitucionalidade.

DO ENTENDIMENTO DESTE E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DO TEMA

Como já dito, o art. da LC 118/2005 consiste em lei puramente interpretativa - por conferir interpretação autêntica ao art. 168, I, do CTN -, como se

3 In Direito Civil, parte Geral , vol. I, p. 329, Saraiva, São Paulo.

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pode depreender a partir da simples leitura respectiva: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966..."

Assim sendo, tem-se que a referida lei se aplica aos processos que se encontram em andamento, a teor do que dispõe o art. 106, I, do CTN, verbis :

"Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito :

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa , excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados..." (CTN.)

Ademais, o próprio art. da LC nº 118/2005 prescreve expressamente em sua segunda parte que se deve observar o art. 106, I, do CTN, em relação ao art. 3º de tal diploma:

"Art. 4 o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional ." (LC nº 118/2005.)

Portanto, vê-se que o referido dispositivo legal é expresso e taxativo ao determinar a aplicação do art. da LC 118/2005 aos fatos e atos pretéritos, ou seja, aos processos em andamento, nos moldes do art. 106, I, do CTN.

Vale registrar que, no julgamento da medida cautelar (MC) na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 605/DF, relatado pelo Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro CELSO DE MELLO, o Excelso STF sufragou a constitucionalidade das leis interpretativas no ordenamento jurídico pátrio, bem como a constitucionalidade dos dispositivos legais que prescrevem sua retroatividade, ressalvando-se - em matéria tributária - apenas o disposto no art. 150, III, a , da CR/88 (princípio da anterioridade para a instituição e majoração de tributos).

Sobre este entendimento, ainda, registre-se o que pensa o E.STF sobre o assunto, conforme veiculado nos Informativos desta Corte:

Informativo STF

Brasília, 14 a 18 de maio de 2007 - Nº 467

Artigos e da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 1

A Turma deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo prescricional para as ações de repetição de indébito, adotara precedente daquela Corte (EREsp 327043/DF,

j. em 27.4.2005) no sentido de que os artigos e da Lei Complementar 118/2005 teriam eficácia prospectiva, de modo a serem aplicados às ações ajuizadas a partir da data de sua vigência, dispensada a declaração de inconstitucionalidade quanto a segunda parte deste último dispositivo. RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. ( RE-544246)

Artigos e da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 2

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Inicialmente, asseverou-se que seria de clareza inequívoca que os artigos ("Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.") e ("Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.") da LC 118/2005 teriam aplicação retroativa de forma a considerar prescrita, na hipótese de lançamento por homologação, a pretensão de repetição de indébito tributário passados 5 anos do pagamento antecipado. Salientando que o art. 106, I, do CTN dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito quando expressamente interpretativa, considerou-se que a não incidência dos preceitos impugnados a todos os processos pendentes reclamaria a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial . Todavia, no caso, o acórdão recorrido o fizera com base em precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo e não do Órgão Especial. Entendeu-se que, ao assim proceder, o acórdão impugnado violara a norma constitucional da reserva de plenário ( CF, art. 97). RE parcialmente provido, a fim de que a matéria seja devolvida ao Órgão Especial do STJ.

RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. ( RE-544246) .

Portanto, diante da presunção de constitucionalidade da LC 118/0 5 , proclamada pelo próprio STF, não há qualquer razão para a sua não aplicação, inclusive, para os processos em curso perante os Juizados Especiais Federais.

Destarte, todo e qualquer recolhimento anterior ao qüinqüênio que antecede à propositura da presente ação deve ter tido como prescrito, mormente se considerando que a presente ação foi proposta após o advento da LC 118/05.

No caso, trata-se de ação ajuizada em 19/05/2010 impondo-se o reconhecimento da prescrição qüinqüenal nos termos da Lei Complementar 118/2005.

DA LEGÍTIMA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Verifica-se, dos autos, que a parte autora é servidora pública MUNICIPAL., cf. declarado na peça inicial, da PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA ODESSA.

Destarte, a parte autora:

a) ou é vinculada a Regime Próprio (Municipal) de Previdência, sendo, portanto, a União parte ilegítima na presente ação;

b) ou está incluída no Regime Geral de Previdência Social gerido pelo INSS, sendo-lhe aplicável o disposto no art. 28, I, da Lei 8.212/1991. Nessa hipótese, verifica-se que o terço de férias não está excluído da definição do salário-decontribuição, nos termos do parágrafo 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991.

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Por todo o exposto, requer a União (Fazenda Nacional), seja analisada a preliminar, conforme ventilado nos embargos de declaração tempestivamente interpostos nos autos.

DA LEGÍTIMA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

No caso da hipótese da letra b, cumpre a União trazer as seguintes considerações.

DIFERENTE do que ocorre com os servidores públicos federais, o período de férias do servidor celetista é COMPUTADO, para todos efeitos legais, para fins de APOSENTADORIA, tendo, em razão disso, a sua remuneração e o adicional de um terço natureza salarial.

Não obstante a parte Autora manifeste inconformismo pelo fato de incidir a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, previsto no art. , inciso XVII da Constituição Federal , temos que a exação no caso é legítima, tendo em vista o seu caráter nitidamente remuneratório.

A incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza remuneratória encontra-se disciplinada nos artigos 20 e 28 da Lei 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências, nos termos dos dispositivos abaixo transcritos:

"Capítulo III

DA CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO

Seção I

Da Contribuição dos Segurados Empregado, Empregado Doméstico e Trabalhador Avulso

Art. 20. A contribuição do empregado , inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28 , de acordo com a seguinte tabela:

Capítulo IX

DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição :

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do

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contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

II - para o empregado doméstico : a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT;"

Entretanto, afirma a parte autora, erroneamente, que o terço constitucional de férias não se enquadra no conceito de remuneração, entendendo ser indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a referida verba. Tal entendimento se mostra absolutamente equivocado, senão vejamos.

Temos que a Constituição Federal de 1988, no capítulo dedicado aos denominados Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII).

A garantia constitucional de um período de descanso ao trabalhador - FÉRIAS -, assegurando-lhe a percepção de sua remuneração, tem como objetivo primário propiciar ao mesmo condições físicas e mentais necessárias à sua sobrevivência no meio social.

Daí a sua natureza de Direito Social, estatuído no rol do art. da Lei Maior. Importante citar a valiosa doutrina de Nome4 a conceituar os Direitos Sociais :

"Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do estado democrático, pelo art. , IV, da Constituição Federal"

Assim, vale dizer, o direito às férias anuais, devidamente remuneradas, com pelo menos um terço a mais, estabeleceu-se a partir da necessidade da própria realização e sobrevivência dos trabalhadores, urbanos e rurais, não excluindo direitos outros, que visem à melhoria da sua qualidade de vida.

Neste diapasão, importante colacionar a conceituação de férias 5 :

4 in Direito Constitucional. 10 ed. - São Paulo - : Atlas, 2001, pág. 199 .

5 in Direito do trabalho . Nome. - 17 ed. - São Paulo : Atlas, 2003, pag

534.

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Férias são o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, mas aufere remuneração do empregador, após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses. Visam, portanto, as férias, à reestruturação do organismo após um período em que foram despendidas energias no trabalho".

A partir do conceito de férias, e da sua finalidade social, a verba remuneratória suplementar - constitucionalmente garantida em no mínimo, um terço a mais que o salário normal - visa a, precipuamente, proporcionar ao trabalhador recursos extras para a realização, da forma mais completa possível, das necessidades decorrentes da fruição desse mesmo direito.

O terço constitucional de férias constitui, na verdade, um" reforço financeiro" , somado ao salário normal, caracterizando uma parcela remuneratória extra, um plus ao salário ordinário, possuindo, por consequencia, natureza jurídica puramente remuneratória.

Nesse sentido, o fato de caracterizar uma espécie de remuneração extraordinária , verificável apenas por ocasião do gozo das férias, não lhe retira absolutamente seu caráter salarial .

Frise-se que o próprio texto constitucional não deixa dúvidas quanto à natureza do valor correspondente ao acréscimo de um terço, ao estipular que as mesmas devem ser REMUNERADAS com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal.

Cumpre transcrever o referido dispositivo constitucional:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Cabe esclarecer, o" um terço a mais que o normal ", ou, o terço constitucional de férias, consubstancia na remuneração que deve ser acrescida ao gozo de férias.

É o acréscimo salarial constitucionalmente assegurado aos trabalhadores quando do gozo de suas férias anuais, justamente para poder ter condições de usufruí- las e satisfazer as necessidades deste período de descanso, onde, longe de suas atividades habituais, torna-se previsível que se tenha mais gastos do que o habitual.

Portanto, longe está a referida verba de possuir caráter indenizatório. Nada se está a indenizar. A referida verba, por expressa disposição constitucional, visa a remunerar o período de gozo. Possui, portanto, natureza remuneratória .

Ademais, se a referida verba constitui uma percentagem do salário ordinário, sua natureza só pode ser, obviamente, salarial, pelo princípio de que o acessório seguirá o principal. Esse também foi o entendimento do E. Tribunal Regional Federal da 1a Região em acórdão cuja ementa parcialmente se transcreve:

"O acréscimo de 1/3 na remuneração ordinária, quando da fruição das férias, concedido pelo art. , XVII, da CF/88, não tem caráter

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indenizatório, eis que não há prejuízo algum a ser recomposto quando da sua percepção, visto que configura uma vantagem concedida ao trabalhador , um benefício que necessariamente deve ser pago por ocasião do gozo das férias, em nada assemelhado à indenização paga quando da subtração de um direito do servidor/trabalhador ".

(TRF-1. REOMS - 199938000319268. Processo: 199938000319268/MG; 7a TURMA. DJ: 21/9/2007, p. 131; Rel. Des. LUCIANO TOLENTINO AMARAL). (Grifos acrescentados)

E, como não poderia deixar de ser, tal entendimento já se encontra pacificado junto ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o elucidativo julgado abaixo transcrito:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O 13º SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). SÚMULAS NºS 688 E 207/STF. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. PRECE-DENTES

DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Definida a natureza jurídica da gratificação natalina como sendo de caráter salarial, sua integração ao salário de contribuição para efeitos previdenciários é legal, não se podendo, pois, eximir-se da obrigação tributária em questão.

2. Inteligência das Súmulas nºs 688 e 207/STF, que dispõem, respectivamente:"é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário"e"as gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram- se tacitamente convencionadas, integrando o salário". 3."A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados ( CF, art. , incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos ( CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, conseqüentemente, à contribuição previdenciária"(REsp nº 512848/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/09/2006).

4. Precedentes das 1a e 2a Turmas desta Corte Superior.5. Recurso não- provido.

(Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 19687

Processo: 00000-00: DF Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da decisão: 05/10/2006 Documento: STJ(00)00000-0000, DJ

DATA:23/11/2006 PÁGINA:214, rel. Min. JOSÉ DELGADO). Cite-se, inclusive, que tal entendimento se encontra pacificado, como se

pode depreender dos seguintes precedentes: REsp nº 883255 , Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, DJ: 30.08.2007 ; REsp nº 748195 , Rel. Min. Luiz Fux, DJ: 01.03.2007; REsp

nº 763.086 , Rel. Min. Eliana Calmon, DJ: 10.2005; REsp nº 663.396 , Rel. Min.

Franciulli Netto, DJ: 14.03.2005.

Assim, o terço de férias previsto no art. , inciso XVII da Lei Maior refere- se ao adicional pago em decorrência do direito de gozo de férias, não se confundindo com o abono pecuniário de férias (referentes a férias indenizadas). Este corresponde à conversão, em pecúnia, de 1/3 das férias a que o empregado tem direito num determinado período de trabalho, nos termos do art. 143, da CLT e equivale, na verdade,

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à"venda"de um direito (férias) por outro (valor correspondente), caracterizando-se, aí, a sua natureza nitidamente indenizatória.

Já o chamado terço constitucional constitui-se num plus salarial, instituído pelo artigo , XVII, da Constituição Federal de 1988, e corresponde a um terço da remuneração devida ao empregado no período de férias. Desse modo, nítida sua natureza salarial, portanto remuneratória, justificando a incidência tributária ora questionada.

Destarte, não há falar-se em inexistência de relação jurídico-tributária, nem em repetição de valores descontados a esse título, haja vista a plena legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias previsto no art. , inciso XVII da Constituição Federal.

DA CONTRATAÇÃO DA PARTE AUTORA

DO REGIME NÃO ESTATUTÁRIO

Com efeito, no que concerne à natureza da contratação da parte autora, necessário se fazem algumas ponderações quanto às previsões constitucionais sobre o assunto.

O artigo 40, parágrafo 3º da CF assim dispõe:

" Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei".

Por outro lado, o artigo 201, parágrafo 11, da CF assim estabelece:

"Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário, para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios , nos casos e na forma da lei."

Ora, através de uma análise conjunta dos dispositivos acima expostos tem- se que, a contrário sensu, os valores que não repercutiriam no benefício, quando concedido, ou seja, que não fossem incluídos na base de cálculo do benefício previdenciário.

Ora, esta decorrência lógica advém do simples raciocínio de que o que integra a base de cálculo do benefício, é passível de incidência de contribuição, em obediência ao equilíbrio entre a fonte de custeio e o pagamento.

Com efeito, levando-se em consideração que, no caso da parte autora que está contratada sob regime celetista sujo recolhimento se dá ao INSS, o terço constitucional integrará a base de cálculo do salário de benefício, quando da concessão de aposentadoria, restando claro que este adicional deve se sujeitar a incidência da contribuição previdenciária.

Corroborando referido entendimento tem-se que no regime celetista, a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional do terço de férias é devida, haja vista que o período de férias é computado, para todos efeitos legais, para fins

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de aposentadoria, tendo, em razão disso, a sua remuneração e o adicional de um terço natureza salarial.

Assim, face ao quanto explicitado, a contribuição previdenciária deve incidir sobre o terço constitucional de férias, além de ser inquestionável que a mesma é incorporada na remuneração do servidor, razão pela qual irá repercutir na base de cálculo do benefício de aposentadoria.

DA REFORMA DO V.ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 194, 195,"CAPUT"TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A fundamentação exarada no V.Acórdão recorrido contraria diretamente os dispositivos constitucionais que definem a solidariedade como um dos princípios que orientam a organização da seguridade social e em especial o sistema previdenciário. (art. 195,"caput"da CF/88), ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o referido terço constitucional de férias.

Conforme restará abaixo demonstrado o V.ACÓRDÃO , ora combatido, houve por bem afastar o princípio da solidariedade , dando aplicação errônea, data venia , ao princípio contributivo .

Vale ressaltar que tal princípio, o da Solidariedade, insculpido primeiro no art. , inc. I da CF/88 , traduz o verdadeiro espírito da Previdência Social: a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recurso suficiente para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrência de eventos preestabelecidos. 6

A solidariedade, agora como princípio que informa toda a seguridade social, também se extrai dos arts. 194 e 195 da Lex Fundamentalis , os quais rezam:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

Acerca do princípio da solidariedade prelecionam Nomee Nome:

Princípio da Solidariedade - A Previdência Social se baseia, fundamentalmente, na solidariedade dos membros da sociedade. Assim, como a noção de bem estar coletivo repousa na possibilidade de proteção de todos os membros da coletividade, somente a partir da ação coletiva de repartir os custos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do

6 IBRAHIM , NomeZambitte. Curso de Direito Previdenciário . 5a Ed. Editora Ímpetos. Rio

de Janeiro, 2005, p. 52.

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todo, permite a subsistência de um sistema previdenciário. Uma vez que a coletividade se recuse a tomar como sua a responsabilidade, cessa qualquer possibilidade de manutenção de um sistema universal de proteção social. Ressalta Daniel Machado da Rocha que" a solidariedade previdenciária legitima-se na idéia de que, além de direitos e liberdade, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual estão inseridos ", como o dever de recolher tributos (e contribuições sociais como espécie destes), ainda que não haja qualquer possibilidade de contrapartida em prestações (é o caso das contribuições exigidas dos tomadores de serviços). Envolve, pelo esforço individual, o movimento global de uma comunidade em favor da minoria - os necessitados de proteção - de forma anônima. (Manual de Direito Previdenciário, 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 100).

Assim, a solidariedade previdenciária legitima-se na idéia de que, além de direitos e liberdades, os indivíduos também têm deveres para com a comunidade na qual estão inseridos, como o dever de recolher tributos (e contribuições sociais, como espécies destes), ainda que não haja qualquer possibilidade de contrapartida em prestações - é o caso das contribuições exigidas das empresas e dos tomadores de serviços. 7

Logo, constata-se que as contribuições previdenciárias recolhidas por determinada pessoa, quer seja física ou jurídica, não têm somente o escopo de oferecimento de uma contraprestação estatal, mas também a manutenção de toda a rede protetiva da Previdência Social.

Não foi outro o entendimento adotado por este Tribunal Maior quando provocado a se manifestar acerca da constitucionalidade ou não do § 18 do art. 40 que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadorias e pensões decidiu por ocasião da ADI 3.105-8/DF pela sua constitucionalidade, valendo transcrevermos excertos da ementa:

(...) 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social . Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação do custeio e diversidade de bases de financiamento . Ação julgada improcedente em relação ao art ; , caput, da EC n.º 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 195 caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. , caput, da Emenda ConstituciOnal n.º 41, de dezembro de 2003m, que instituiu contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores

7 CASTRO , Nomede. E LAZZARI , João Batista. Manual de Direito

Previdenciário . 8a Ed. Editora Conceito Editorial. Florianópolis, 2007, p. 96.

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da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias e Fundações.(...)

Sendo assim, resta indene de dúvida que o sistema de previdência não se pauta somente pela retributividade, sendo de suma importância ter presente que todos contribuem para um fundo comum para atendimento de todos que vierem necessitar da assistência do Estado na área social, exsurgindo nítido o princípio da solidariedade .

Não fosse isso, o STF teria julgado inconstitucional a contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria dos servidores públicos.

A própria Constituição da Republica preceitua a incidência da contribuição previdenciária sobre a integralidade dos ganhos habituais do trabalhador, conforme dispõe o art. 201:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 11 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". (§ 11 Acrescido pela Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, DOU 16.12.1998, em vigor desde a publicação)

Dessa forma, fácil perceber que a possibilidade de incidência da contribuição sobre a totalidade da remuneração, mais do que suporte na lei, em verdade encontra guarida na própria Constituição da Republica.

Além disso, a pretensão inverte a lógica do sistema de financiamento da seguridade social. O que o sistema a toda evidência não permite, e nisso não existe controvérsia, é o pagamento de benefícios sobre cuja parcela não houve a incidência da contribuição previdenciária, conforme disposto no art. 195, § 5º da Constituição:

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

É inegável o caráter contraprestacional da contribuição previdenciária. De observar-se, todavia, que o tributo em tela não se destina, unicamente, ao custeio das aposentadorias dos contribuintes, mas também ao financiamento dos serviços de assistência social e saúde pública.

A propósito, assim dispõe o artigo 194, caput, da CF/88:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

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Vê-se, portanto, que o equilíbrio atuarial das contribuições devidas pelos servidores públicos à seguridade social não se refere somente aos valores dos proventos de aposentadoria, já que também custeia os direitos relativos à saúde e assistência social, serviços postos à disposição de toda a população.

Destarte, a contribuição previdenciária incidente também sobre os adicionais de férias pagos à autora, não viola os princípios da isonomia e da vedação ao confisco, porque atende à proporcionalidade entre a incidência e a capacidade contributiva e absorve apenas parte da renda do contribuinte.

Daí porque, ao desconsiderar as normas ora invocadas, o v. acórdão impugnado as contrariou, dando ensejo, ainda aqui, à interposição do recurso extraordinário, pelo fundamento da alínea a do inciso III do art. 102 da Carta Constitucional.

DA NECESSIDADE DE REFORMA DO VENERANDO ACÓRDÃO PROFERIDO PELA EGRÉGIA TURMA RECURSAL A QUA, DADA SUA CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO.

Por tudo quanto já se expôs, tem-se que, nos moldes em que se fundou o Venerando Aresto proferido pela Egrégia Turma Recursal a qua, há contrariedade entre o mesmo e a pertinente combinação dos preceitos constitucionais citados anteriormente mencionados, donde a improbabilidade de sua manutenção por parte deste Pretório Excelso.

DO PEDIDO

Por tais razões, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) pede a admissão e o provimento do presente recurso para que reforme o acórdão - com decretação da total improcedência do pedido inicial da parte autora e com a sua condenação nos ônus integrais da sucumbência - para corrigir a violação direta dos dispositivos constitucionais que definem a solidariedade como um dos princípios que orientam a organização da seguridade social e definem o mesmo como de natureza contributiva e solidária (arts 194 e 195 da CF88), ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o referido terço constitucional de férias, bem como, condenando a UNIÃO a restituição do indébito, não observando a prescrição qüinqüenal que rege a espécie.

Com esse julgamento estar-se-á, como habitualmente, fazendo valer a expressão da JUSTIÇA!

São Paulo, 26 de maio de 2014.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

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