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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0698

Petição - TJSP - Ação Contratos Bancários - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Santander Fianciamentos/Aymoré Credito, Financiamento e Investimento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO DISTRITAL DE PIRANGI DA COMARCA DE MONTE ALTO - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A , instituição financeira com sede na capital do estado, na Endereçoº andar, Centro, inscrita no CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, vem, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da ação em epígrafe que lhe move Nomeque se processa perante esse DD. Juízo e privativo Cartório, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., na forma e prazo legal, apresentar sua CONTESTAÇÃO consubstanciada pelos motivos de fato e de direito abaixo expostos:

DA RATIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO DA AÇÃO

Na inicial constou a antiga denominação SANTANDER FIANCIAMENTOS/AYMORÉ CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A para identificação do réu.

Ocorre que a instituição financeira possui denominação social AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A , conforme atestam instrumentos de representação anexos, razão pela qual contestou a ação utilizando-a, ou seja, identificando-se como AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A ,.

Assim sendo, é a presente para reiterar todas as alegações e pedidos contidos na defesa, requerendo a retificação do polo passivo, a fim de que passe a constar a atual denominação social da instituição financeira: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A ,

I- DOS FATOS, FUNDAMENTOS E PEDIDOS DO AUTOR.

O autor alega, em síntese, que realizou junto ao requerido contrato de financiamento de veículo. Que lhe foram cobradas diversas taxas as quais reputa ilegais e abusivas, dentre as quais:

Tarifa de Cadastro no valor de R$ 00.000,00

Tarifa de Aavaliação de Bem - R$ 00.000,00

Tarifa de Registro de Contrato R$ 00.000,00

Alega que tais cobranças são ilegais, razão pela qual intenta a presente para obter o ressarcimento em dobro do valor supostamente cobrado indevidamente. Contudo, suas alegações não merecem prosperar, senão vejamos

II- DO MÉRITO.

DA IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO - REALIDADE FÁTICA.

Primeiramente, cumpre esclarecer que quando da contratação a requerente estava ciente de todas as taxas, juros e encargos decorrentes do financiamento, tendo aceitado cada uma delas. A requerida por sua vez cumpriu sua parte no contratado, não podendo o autor vir a juízo pleitear a devolução de um valor pago devidamente, posto que pactuado.

Assim, não há que se falar em devolução do valor pago referente as taxas pactuadas. As taxas supra citadas tarifa de cadastro e tarifa de avaliação de bem, foram espontaneamente pagas pelo requerente quando da formalização contratual, estando ele ciente de tal. Deve, pois, cumprir fielmente o contrato, obedecendo aos Princípios Norteadores do Direito Contratual.

O valor arrecadado a título de TAC serve para cobrir os gastos que a instituição financeira tem com a formalização do contrato de financiamento e/ou cédula de crédito bancário, tais como, pesquisa de residência do consumidor, levantamento de seu nome junto aos órgãos de protesto, e até o registro da cédula e/ou contrato nos estados que exige tal procedimento.

O Banco Central do Brasil, autarquia federal regulamentadora das instituições financeiras, rechaçando a permissão da cobrança da referida tarifa, editou em dezembro de 2007 as resoluções 3517 e 3518, mudando apenas de nomenclatura para agora "tarifa de cadastro", o que, todavia, não retirou seu caráter e objetivo acima elencados.

Portanto, sendo de pleno e total conhecimento do consumidor sua cobrança, haja vista previsão contratual neste sentido (conforme cláusula da indigitada cédula), torna-se sem propósito a sua restituição.

Neste sentido, aduz a jurisprudência:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. JUROS AVENÇADOS EM 9,70% AO MÊS. EXORBITÂNCIA RECONHECIDA. REDUÇÃO À TAXA MÉDIA DO MERCADO FINANCEIRO DA ÉPOCA DA EFETIVA LIQUIDAÇÃO. COBRANÇA DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAR-SE COM OUTROS ENCARGOS. 1- Mesmo não se devendo limitar os juros a 12% ao ano em matéria regida pela lei consumeirista, não se deve, também, permitir contratação exorbitante de taxa de juros, assim como 9,70% ao mês, que será reduzida à taxa média de mercado financeiro da época da liquidação do crédito débito, conforme assentada jurisprudência superior. 2- A cobrança da taxa de abertura de crédito não é ilegal e nem abusiva, pois, encontra- se expressamente estipulada no contrato. 3- A comissão de permanência não pode ser confirmada quando se acumule com juros de mora e multa, pois, aí, haverá autêntico ""bis in idem"" contra o consumidor. (TJMG. RELATOR FRANCISCO KUPIDLOWSKI . JULGADO EM 12/11/2009)

Ademais, A RESOLUÇÃO 3.518 do Banco Central disciplina a cobrança de tarifa pela prestação de serviço por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

O artigo 1º da Resolução dispõem que:

"Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços

por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo

cliente ou pelo usuário.

Parágrafo único. Para efeito desta resolução:

III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de

despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, podendo

seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato

de operação de crédito ou de arrendamento mercantil.

Portanto, o valor cobrado destina-se à ressarcimento de despensas decorrentes de prestação de serviços por terceiro.

Ademais, quando da contratação, a autora tinha conhecimento das referidas cobranças, não podendo agora negar-se a pagá-las, pois se assim o fosse, estaria o autor ferindo os princípios que embasam os contratos, tais como o Princípio da Boa Fé Contratual e do" Pacta Sunt Servanda. "

DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM.

A cobrança da tarifa de avaliação de bem ocorre quando são dados em garantia bens que exigem avaliação. No caso, o bem a ser avaliado é o veículo dado como garantia do financiamento firmado junto à Aymoré.

Ademais, nenhuma ilegalidade tem a cobrança na medida em que obedece à RESOLUÇÃO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN (BACEN) Nº 3.518 DE 06.12.2007, a qual disciplina a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

Ademais, verifica-se que referida Resolução, assim dispõe em seu art. 5º, inciso V:

"Art. 5º Admite-se a cobrança de remuneração pela prestação de serviços diferenciados a pessoas físicas, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e de pagamento, assim considerados aqueles relativos a:

(...)

V - avaliação, reavaliação e substituição de bens recebidos em garantia;"

Nesse passo, denota-se que a cobrança restou explícita no contrato entabulado entre as partes e, portanto, válida e eficaz.

AS DEMAIS TARIFAS PREVIAMENTE PACTUADAS

Insta salientar que todas as taxas e encargos cobrados pela instituição financeira, dentre as quais a Taxa de Inserção de Gravame e Registro do Contrato e Proteção Financeira, o foram com apoio em nosso ordenamento jurídico vigente, e com base nos estritos termos dos contratos celebrados entre as partes, que por força dos princípios da autonomia da vontade e do pactu sunt servanda, se fazem aplicar de rigor.

Estando regularmente formalizado o contrato, presentes os seus

requisitos de existência e validade, firmado pela vontade livre do contratante, devidamente

assinados por este, é cediço que tal contrato faz lei entre os partes.

E a aplicação do princípio secular do pacta sunt servanda. Qualquer inconformidade em relação ao conteúdo dos contratos deveria ter sido manifestada pelas partes no momento oportuno, ou seja, antes de ser concluído o mesmo, e se exaurirem seus efeitos. Concluído o contrato, e já produzidos seus regulares efeitos, não há, pois, a requerente, de se insurgirem contra o mesmo, alegando ser ilícita a cobrança da encargos e tarifas previamente pactuados.Neste sentido é também a jurisprudência dominante:

" COMERCIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.

JUROS. Nos Contratos de abertura de crédito não há limitação da taxa de juros, prevalecendo o que foi estipulado no contrato. Recurso

especial conhecido e provido em parte". (STJ- 3a Turma- Resp. 234297/ - Rel. Ari Pargendler, 29.05.2000, in www.stj.gov.br .)

" COMERCIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Exigibilidade a partir do inadimplemento. Recurso especial conhecido e provido."(STJ- 3a Turma- Resp. 223122/MG- Rel. Min. Ari Pargendler. 10.12.1999, in www.stj.gov.br .)

Assim, não cabe ao aplicador fazer distinções e limitações a procedimentos, sobretudo de natureza privada, como o sub judice , uma vez que estas relações são orientadas pelos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda.

O ônus oriundo dos contratos creditícios, em função da atual conjectura econômico/política, não é fato que somente chega ao conhecimento de pessoas de elevado conhecimento e capacidade intelectual, mas ao revés, é fato corriqueiramente, estampado em manchetes, alertados pelos funcionários destas instituições, de forma que, a pessoa, ao procurar uma instituição financeira em busca de crédito, tem total conhecimento dos riscos e dos ônus que deste contrato advirão.

As tarifas estão expressas e são facilmente determinadas, bem como os encargos, juros, e demais ônus contratuais, donde ser impossível falar-se em teoria da lesão enorme e/ou abusivo contratual.

Melhor seria falar-se em respeito à autonomia da vontade e ao pacta sunt servanda , como princípios basilares do direito, e pilares da segurança jurídica.

Posto isso, em face das expressas condições fixadas nos contratos e estando estas embasadas em determinações do Banco Central do Brasil, de conformidade com as deliberações Conselho Monetário Nacional, as alegações de lucro excessivo, taxas extorsivas e abusivas devem ser mesmo afastadas por esse E. Juízo, dada a sua total inconsistência e improcedência.

DO ATENDIMENTO AOS FINS SOCIAIS DA LEI E ÀS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM

Destaca-se que recente decisão do Ilustre Magustrado do Juizado Especial Cível de Pitangueíra:

459.01.2011.002931-4/000000-000 - nº ordem 540/2011 - Outros Feitos Não Especificados - DECLARAT.INEXIG.VAL. COBRADOS C/C REST.QUANTIA PAGA. - NomeX AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO SA - Autos nº. 540/2011 V I S T O S Relatório dispensado, nos termos do artigo 38, caput, da Lei nº 9.099/95. FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, esclareça-se que o pedido deve ser conhecido nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, posto que o processo encontra-se suficientemente instruído, sendo desnecessária a produção de novas provas. No mais, não há que se falar em falta de condições da ação, porquanto pode o consumidor discutir cláusula contratual quando entendê-la abusiva ou sempre que entender haver agressão às normas de ordem pública, dúvidas, lacunas e obscuridades quanto às clausulas contidas no contrato, ainda que já extinto. Da mesma forma, afasta-se a caracterização de decadência e/ ou prescrição, uma vez que, respeitados os prazos e respectivas regras de contagem, previstos nos arts. 26 e 27 do Código de Defesa do Consumidor, não há que se falar também nesses impeditivos à análise das questões meritórias doravante elencadas. Posto isso e modificando-se posicionamento anteriormente firmado em razão dos fundamentos a seguir expostos, saliente se que o pedido é improcedente. Dispõe o art. da Lei nº 9.099/95:"O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum". E sobre o mencionado dispositivo legal, destaquem-se os seguintes ensinamentos:"Sem as limitações previstas no art. 127 do CPC, o art. da Lei nº 9.099/95 autoriza o julgamento por equidade sempre que esse critério atender aos fins sociais dessa lei e às exigências do bem comum . Conforme leciona o Professor Nome, 'a equidade é a permissão dada ao juiz para fazer justiça sem sujeitar-se de forma absoluta à vontade contida na regra legal; é liberdade para dar a cada um o que é seu sem subordinar-se rigorosamente ao direito escrito'"(in CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, Ed. Saraiva, 9a ed., p. 75). No caso em questão, a decisão mais justa e equânime impõe que os princípios da pacta sunt servanda e da boa-fé prevaleçam sobre as demais normas aplicáveis ao presente caso, prestigiando-se, por conseqüência, a lealdade nas relações contratuais, fator essencial e prioritário para que se atenda aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Saliente-se, ainda, que não se deve aceitar que a presumida hipossuficiência dos consumidores se transforme em um instrumento de conivência em relação a atitudes inadequadas dos próprios consumidores, ou seja, o Código de Defesa do Consumidor, nem qualquer outra norma, podem servir de"escudo"para que os consumidores liberem-se do dever de cumprirem uma obrigação claramente assumida, o que geraria um impacto social negativo e contrário às exigências do bem comum, deseducando os cidadãos em relação a alguns dos valores mais importantes que uma sociedade deve ter e cultuar: a honra e a moralidade . Acrescente-se, também, que a controvérsia aqui tratada restringe-se tão-somente à análise de cláusulas contratuais consideradas abusivas pelo requerente, notadamente quanto à cobrança de taxas e/ou valores relativos a serviços prestados pelo requerido, já que, independentemente de comprovação de previsão contratual expressa, é de se presumir que o requerente teve conhecimento prévio de tais cobranças ou, ao menos, concordou posteriormente com suas realizações, visto que, conforme afirmado pelo próprio autor, este foi cobrado e efetuou pagamentos, ainda que parciais, das referidas taxas e/ou valores.Dessa forma, não restou demonstrada a má-fé do requerido, que só poderia restar caracterizada caso, dentre o preenchimento de outros requisitos, o autor, logo após ser cobrado em relação às alegadas taxas e/ou valores abusivos não contratados e antes de efetuar qualquer pagamento, questionasse a legalidade de sua obrigação de quitar tais débitos, o que não é o caso da presente ação. Assim, reconhecer como abusiva cláusula contratual em relação a qual houve anuência do requerente, prévia e/ ou posteriormente, e relativamente a produtos e serviços cuja efetiva execução e/ou entrega não se questiona nos autos, seria fazer com que a superveniente conveniência do autor prevalecesse sobre a coerência da própria relação contratual pactuada entre as partes, contrariando, assim, os fins sociais da lei e as exigências do bem comum, que se alicerçam na segurança trazida pelo princípio pacta sunt servanda, na boa-fé e na lealdade que devem reger qualquer relação contratual. Ademais, independentemente da aplicação das disposições do art. da Lei nº 9.099/95 nos termos anteriormente expostos, é de se reconhecer também que o caráter abusivo das cláusulas em questão não deve ser presumido, conforme, aliás, sinaliza a jurisprudência a seguir exposta e, uma vez não demonstrado, de forma objetiva e cabal, tal caráter abusivo, a improcedência do pedido, também por estas razões, é medida que se impõe. Nesse sentido, decidiu o C. STJ que"em relação à cobrança das tarifas de abertura de crédito, emissão de boleto bancário e IOF financiado, há que ser demonstrada de forma objetiva e cabal a vantagem exagerada extraída por parte do recorrente que redundaria no desequilíbrio da relação jurídica, e por conseqüência, na ilegalidade da sua cobrança. Tal situação não se verifica na hipótese dos autos."( AgRg no REsp 1.003.911 - RS, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 04/02/2010). Por fim, ainda que procedente o pedido, também não teria cabimento a restituição em dobro do valor que o autor alegou ser

A BOA-FÉ CONTRATUAL.

O requerente tomou conhecimento de todas as cláusulas contratuais, especialmente as referentes à taxas, tarifas, juros e demais encargos, ocasião em que não se insurgiu contra nenhuma das disposições erigidas.

Quando da estipulação do pacto, o Banco requerido cumpriu todas as cláusulas a que se submeteu, concedendo o crédito para uso exclusivo do requerente. Ou seja, dentro do que foi firmado nada pode ensejar questionamento quanto à boa-fé contratual do requerido.

A boa-fé objetiva deixou de ser um princípio geral de direito para ser inserida textualmente no artigo 422 do Código Civil, e deve ser observada, seja na fase preliminar, seja na fase de execução, como também após a extinção do contrato. São, basicamente, três momentos onde sua presença é obrigatória.

Este o lapidar magistério de Nome, em seu Código Civil Anotado e Legislação Extravagante:

"Portanto, estão compreendidos no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado ."(2a edição, 2003, página 339).

A boa-fé contratual está visceralmente ligada à idéia de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, não sendo lícita a procura pela tutela jurisdicional para, injustificadamente, buscar a fuga de um dever legal. Faltou com a confiança desejada e esperada pelas partes, incidindo na culpa in contrahendo , conforme teoria de Jhering:

" Aquele que faz crer ao outro que pretende contratar ou, já havendo contratado, que as bases do contrato são aquelas esperadas pelos contratantes tem o dever de manter essas expectativas antes, durante e depois da execução do contrato, fazendo com que sejam realizadas e efetivadas. Essa conseqüência é imposição da boa-fé objetiva e da confiança ."( In Júnior, Nelson Nery. Op. cit. Página 339).

O requerente quer imputar ao requerido uma ausência de boa-fé inexistente, já que este sempre se pautou pelo cumprimento do acordo de vontade e foi justamente aquela que não procedeu com confiança e dever de lealdade ao buscar repetição de indébito a qual sequer tem direito.

DA LEGALIDADE DO CONTRATO DE ADESÃO.

Não há que se falar que a relação havida entre a requerente e requerido estaria maculada em virtude de ter sido selada por meio de contrato de adesão. Isso porque é consenso doutrinário e jurisprudencial que inexiste caráter potestativo nos contratos de adesão, já que a parte pode livremente concordar com seus termos ou não, fazendo uso de sua discricionariedade e autonomia de vontade. Anote-se a lição de Nomeem seus Comentários ao Código de Defesa do Consumidor:

"Enquanto não houver a manifestação de vontade do consumidor, o simples modelo pré-elaborado do contrato de adesão não passa, na feliz expressão alemã, de um pedaço de papel (Stück Papier), mas se constitui em oferta geral e potencial. O consentimento do consumidor, a sua adesão, é que provoca o nascimento do contrato, a caracterização do vínculo contratual entre as partes."(RT, 2003, pág. 716).

É a vontade do contratante que dá vida ao contrato de adesão, fazendo surgir os efeitos de suas cláusulas. Antes disso, de nada vale suas linhas. O contrato de adesão não pode ser inquinado de abusivo e ilegal somente pelo fato de limitar a discussão sobre a maioria de suas cláusulas contratuais. Isso porque nossa legislação põe à disposição dos indivíduos uma gama diversificada de proteções contra os vícios que eventualmente possam macular o pacto.

Vejamos a este respeito a jurisprudência pátria:

" Contrato bancário de adesão, com o qual concordou livremente o devedor, e dele se beneficiou, não caracteriza pactuação abusiva por parte do credor ."(TJSP - 2a Câm. - RT726/212).

Esclareça-se que, embora os contratos sejam confeccionados unilateralmente, todos passam por prévia verificação e controle oficial tanto por parte do Conselho Monetário Nacional, como pelo Banco Central do Brasil. Esse prévio exame das autoridades competentes elimina quaisquer ilegalidades.

Em sentença magistral, o Excelentíssimo Meritíssimo Juiz da 18.a Vara Cível da Comarca de São Paulo, Capital, no julgamento do processo n.º 00000-00, ao decidir sobre a matéria aqui ventilada, assim proferiu seu r. decisum :

" Nesta hipótese, cuidando-se de pactos submetidos a rigoroso controle oficial, por parte do Conselho Monetário Nacional, e do Banco Central do Brasil, em precedente julgado pela Corte Centenária de S. Paulo, não há falar-se em potestividade e abusividade, além do que as partes estabeleceram índices no próprio contrato (RJTJ 195/32). "

Se houve coação no momento da confecção ou outro vício do consentimento, o requerente deveria valer-se das medidas cabíveis para ensejar sua nulidade. Ao assim não proceder demonstra não possuir subsídios para tanto, bem como a precariedade de suas alegações e sua resistência em cumprir os termos do contrato legalmente estipulado e acordado.

O autor pactuara no uso de sua autonomia da vontade, porque assim o quis e entendera por bem fazê-lo. Não lhe fora imposto nada e nem fora submetida à pressão para aderir ao contrato. Note-se que o próprio Código consumerista não repele a figura do contrato de adesão, mas sim o admite com a exigência de algumas ressalvas e precauções.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 46, estipula algumas delas como, verbi gratia , o prévio conhecimento do conteúdo contratual e que a avença seja redigida de modo inteligível.

Primeiramente, deve-se notar o efetivo prévio conhecimento do contrato pelo requerente pois, se a ele aderiu, salvo completa ausência de juízo, o que de plano já é refutável, indica que tomou conhecimento de suas obrigações e as aceitou de livre vontade. Quanto ao contrato, não pode se pretender que esteja mal redigido ou confuso, de modo a levar o contratante a confusão ou mesmo má compreensão de seu teor. Aliás, em nenhum momento houve crítica ou argumentação no sentido de estar o pacto confuso, ininteligível ou obscuro.

O ilustre jurista Silvio Rodrigues, em seu Curso de Direito Civil, assim leciona sobre o contrato de adesão:

"Aqui não se trata de coação, porque o consumidor pode rejeitar o contrato, em qualquer sanção ou perigo. Portanto, não há que falar em vício da vontade."(28a edição, Vol. III, 2002, p. 45).

Deve valer o acordo de vontades não apenas em respeito ao princípio do pacta sunt servanda , mas porque o requerente não trouxe aos autos evidências das irregularidades argüidas.

Não se pode permitir aos contratantes de má-fé procurar o Poder Judiciário para fugir ou protelar o cumprimento de suas obrigações, pois, se assim for feito, estar-se-á prestigiando os maus pagadores e inserindo nas relações negociais o perigoso elemento da insegurança e incerteza.

DA FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE CONTRATAR.

O contrato, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5.º, inciso XXIII da Constituição Federal.

Explica, com a maestria que lhe peculiar, ARNOLDO WALD, que:

" a partir do momento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (art. 5º, XXIII), tendo a palavra propriedade uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de ser aplicado aos direitos de créditos, ou seja, às obrigações e, conseqüentemente, aos contratos. Assim, à primeira vista, em termos gerais, pode-se considerar que o Projeto se limitou a explicitar uma norma constitucional e a ratificar tanto a legislação anterior quanto a construção jurisprudencial ".

Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais, daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade), devendo ponderar que a função social do contrato não afasta sua precípua função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade.

Os direitos contratuais, embora exerçam função social, constituem direitos adquiridos (artigo 5º, inciso XXXVI) e gozam, nos termos da Constituição Federal, da proteção do devido processo legal substantivo (artigo 5º, inciso LIV), em virtude do qual ninguém pode ser privado dos seus bens e direitos sem o devido processo legal, sem o que colocar-se-ia em risco a sobrevivência da própria instituição do contrato, como manifestação da vontade individual e acordo com partes interessadas para alcançar um determinado objetivo, por elas definido em todos os seus aspectos.

Todavia, não poderá o aplicador do direito arvorar-se de realizador de políticas sociais tendentes à realização da redistribuição de riquezas e a política social que entender mais justa. A autonomia da vontade é garantia que só cede em face do interesse público e nos termos da lei. Só a deformidade, o absurdo e o teratológico exercício do direito de contratar, que atentem contra a regularidade e levem a aviltar os próprios fundamentos das relações privadas, as garantias e os valores sociais que sustentam e protegem a liberdade, é que serão passíveis de invalidação por intervenção do juiz. Portanto, a intervenção estatal deve ser fundada, responsável e excepcional.

A intervenção estatal, através do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou através do juiz (modificando o conteúdo do contrato ou retirando- lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica. O contrato é, como já se disse, o veículo do desenvolvimento, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso, devendo ser cumprido e respeitado, especialmente porque celebrado dentro dos padrões e princípios a ele impostos.

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE E DO" PACTA SUNT SERVANDA"

Originariamente, o autor contratou com o réu, analisando minudentemente todas as suas cláusulas e condições, as quais, em momento algum, lhe foram impostas; ao contrário, aceitou-as e com elas concordou. É de bom tom lembrar, no caso"sub judice"que o contrato faz lei entre as partes.

Permitir procedimento diferente, ainda que por intermédio do Estado, seria consentir com uma indevida intervenção estatal nas relações privadas, fato esse condenado pela melhor doutrina e jurisprudência.

In casu , é de suma importância para o deslinde das questões argüidas que se observe o princípio da" força vinculante dos contratos ", este definido pelo mestre SILVIO RODRIGUES, in Direito Civil , vol. 3, - Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade - Ed. Saraiva, 1986, pág. 18, como sendo:

"O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda.".

Em sua majestosa obra, intitulada Contratos , ORLANDO GOMES ensina sobre o princípio da força obrigatória dos contratos:

"O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. (...) Nenhuma consideração de eqüidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades. O contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculo do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob fundamento de que a execução a arruinará ou de que não teria estabelecido se houvesse previsto a alteração radical das circunstâncias."."O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo Juiz, ou de liberação por ato seu.". (...)"As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Se ocorrerem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato nunca para a modificação do seu conteúdo." ( In Contratos, Forense, 1987, 12.a edição, pág. 38).

Desta feita, imutáveis são as cláusulas contratuais sob pena de lesão do" PACTA SUNT SERVANDA" , entendimento este consagrado na doutrina e na jurisprudência pátria.

Repita-se, o princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de sua revisão pelo juiz, ou de libertação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Vejamos:

"Se ocorrerem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para a decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação de seu conteúdo." (1.º TACSP - RT 714/163).

É de se aplicar o princípio do" pacta sunt servanda" e autonomia da vontade como concretização do mais nobre sinônimo de JUSTIÇA!

Também por esses motivos, requer sejam os pedidos julgados totalmente IMPROCEDENTES.

DA INVALIDADE DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Não há que se falar em repetição do indébito, visto que todas as quantias cobradas pela requerida foram previamente ajustadas e enquadram-se dentro da sistemática jurídica, ou seja, de forma alguma houve pagamento excessivo.

Nesse diapasão, considerando-se que, para que possa haver repetição, necessário se faz que tenha havido um indébito, temos que a repetição de indébito pleiteada pelo requerente é completamente descabida.

Veja-se, a propósito, o judicioso entendimento exarado pelo então MM. Juiz da 5a Vara Cível de Ribeirão Preto, Dr. Nome, nos autos dos embargos à execução opostos por Nomeem face do banco Banespa, Processo n.º 986/1996, quando do julgamento da ação em 23/12/1997, DOE de 04/01/1998, in verbis:

"Ressalva de capital importância, entretanto, há de ser feita a essa altura: para a eventualidade de apontarem os cálculos a um pagamento até agora efetivado em montante maior do que o crédito real da entidade bancária, não se há de reconhecer a possibilidade de devolução ou ressarcimento a qualquer título pela entidade bancária, e isso por razão bem simples. Consagrada que se acha a ‘soluti retentio’ para juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio para a hipótese do mutuário que os pagou em cumprimento de disposição clausular específica, a qual, posteriormente, venha a ser desconsiderada por determinação judicial. Em outras palavras: se aplica a ‘soluti retentio’ para a hipótese de pagamento de juros não convencionados, com muito maior razão se há de aplicar o princípio, quando se pagam juros contratualmente avençados." (nossos grifos)

Ademais, a repetição do indébito pressupõe:

1º) a realização de um pagamento;

2º) a caracterização de um indébito, ou seja a verificação de que o solvens realizou-o sem obrigação preexistente de fazê-lo; e 3º) a ocorrência de erro de sua parte, ou desconhecimento da situação real (cfr. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, volume II, pág. 248).

Analisando-se os pressupostos necessários à obrigação de restituir, de imediato verifica-se o descabimento da repetição de indébito pretendida.

"SUMÁRIO - DESCONSTITUIÇÃO DE ATO JURÍDICO REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EFEITOS DA SENTENÇA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, para desvincular o autor dos quadros da ré, mas entendendo improcedente o pedido de repetição das parcelas pagas, uma vez que as sentenças constitutivas negativas não podem retroagir . Reconhecido o efeito ex nunc da decisão, as quantias pagas não podem ser devolvidas, sob pena de enriquecimento ilícito do recorrente. Irrelevante qual dos pedidos cumulados era o mais importante, sendo certo que, nos termos do artigo 21 do CPC, cada parte foi, simultaneamente, vencedora e vencida, devendo ser compensadas as custas, e honorários advocatícios. Desprovimento do apelo . "(TJRJ - AC 13877/2001 - 1a C.Cív. - Rel. Des. Alexandre H. Varella - J. 23.10.2001) JCPC.21. (nossos grifos)

"REVISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL - ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO ANTECIPADA MEDIANTE DEPÓSITO DE VALOR NA CONTA CORRENTE E DE IRREGULARIDADE DOS DÉBITOS DE PRESTAÇÃO QUE SE SEGUIRAM - Incabível a alegação de desconhecimento da inocorrência da liquidação pelo referido depósito, haja vista que disponíveis extratos para conferência, podendo-se vislumbrar a continuidade dos lançamentos das prestações na conta e também interesse quanto ao movimento daquela mesma conta onde recebe valores de aposentadoria - Contrato quitado pelo pagamento das parcelas, sendo inviável a pretensão de revisão em respeito ao ato jurídico perfeito - Apelação improvida."(TJRS - AC (00)00000-0000- 17a C.Cív. - Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira - J. 08.10.2002). (nossos grifos)

"AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO EXTINTO - RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS - Contrato extinto é ato jurídico perfeito e acabado; o valor pago não pode ser repetido (art. 965 CC), já que a quitação foi voluntária e não resultante de erros ". (TAMG - AP . 00000-00- Belo

Horizonte - 1a C.Cív. - Rel. Juiz Alvim Soares - J. 08.05.2001) JCCB.965. (nossos grifos)

Segundo, porque, se os valores foram solvidos por força de uma obrigação contratual, não há que se falar em ausência de obrigação preexistente (segundo requisito ensejador da obrigação de restituir).

Finalmente, in casu , tendo havido o cumprimento ainda que parcial das obrigações de pagamento assumidas nos contratos, em última análise, apenas por amor à argumentação, tornar-se-ia aplicável à espécie os arts. 174 e 175 do Código Civil, que rezam, respectivamente: " É escusada a ratificação expressa, quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava " e " a execução voluntária da obrigação anulável (...) importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor ".

Veja-se recente decisão dos Tribunais:

"EMBARGOS INFRINGENTES - REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A repetição do indébito deve ser compreendida como direito do lesado a exigir o que pagou a mais por erro ou boa fé . Corresponde à devolução de quantia paga indevidamente por aquele que a recebeu ante a proibição do enriquecimento sem causa."(TJRS - 8º Gr.Câm.Civ. - EI (00)00000-0000- rel. Des. Genacéia da Silva Alberton - j. 09.03.2001). (grifos e omissos nossos).

Destarte, por qualquer ângulo que se examine a questão, não há que se falar em abatimento nem em repetição das supostas quantias pagas indevidamente pela requerente.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: NÃO CABIMENTO

Pretende o autor a inversão do ônus da prova para que o réu apresento o contrato firmado entre as partes. Referido Instituto incluso no Código de Defesa do Consumidor, caso entenda V. Exa. pela aplicação do referido diploma legal, não pode ser deferida ao livre alvedrio da parte, mas deve ser sopesada pelo juiz quanto a existência de seus requisitos legais.

Nossa sistemática jurídica, quanto a inversão ora debatida ante a suposta aplicação do CDC ao presente caso, o que se admite apenas por hipótese, exige para sua concessão a caracterização de dois requisitos para sua concessão: a hipossuficiência do autor e a verossimilhança de suas alegações.

Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais, de conformidade com o art. 6º, inciso VIII, da lei consumeirista, ou seja, se concretamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso, não presumidamente como é o presente caso. O só fato de uma parte ser economicamente mais forte não torna a outra, em contrapartida, hipossuficiente. É necessário que a situação seja de efetiva desigualdade, isto é, que exista de tal ordem que implique em impossibilidade ou grave dificuldade na produção da defesa.

O jurista Nome, ao discorrer sobre a verossimilhança, assim se pronuncia:

"É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que trata-se de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação entre os elementos trazidos pela contestação."( Comentários ao código de defesa do consumidor , 2000, Saraiva, p. 123).

O quesito verossimilhança está ligado ao conteúdo fático esposado em petição inicial, sua lógica, sua adequação com a órbita jurídica. Além do mais, deve sempre aguardar-se, por medida de prudência, a defesa do réu, onde terá melhores elementos o magistrado para decidir pela inversão ou não.

In casu , inexiste verossimilhança nas alegações do requerente, mas sim ficou demonstrada sua má-fé, ao protelar o cumprimento de suas obrigações licitamente contraídas, mesmo após ter auferido e se beneficiado do crédito, o que caracteriza enriquecimento ilícito. Não age com a boa-fé objetiva e nem mesmo com lealdade contratual.

A hipossuficiência, como já vêm decidindo nossa jurisprudência, não está relacionada com o aspecto financeiro da parte, mas sim a uma vulnerabilidade técnica do consumidor frente ao negócio entabulado, o que inexiste no presente caso.

Em seu magistério, o douto jurista Luiz Antônio Rizzatto Nunes ensina:"Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins

de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais ‘pobre’. Ou, em outras palavras, não é por ser ‘pobre’ que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material."( Op. cit. p. 124).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - TJ AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Muito embora os negócios jurídicos bancários sejam regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, porque constituem relação de consumo, o pedido de inversão do ônus da prova, que se mostra desacompanhado de fundamentação adequada, não demonstrando com isso a presença dos seus pressupostos, não merece acolhimento. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS - AI (00)00000-0000- 11a C.Cív. - Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes - J. 17.04.2002)

PROVA - Ônus - Inversão - Contrato bancário - Avença submetida à legislação consumerista - Inversão, todavia, que não é imposta de maneira Necessidade de apreciação da pretendida inversão, no momento da sentença - Ônus da prova que, em princípio, incumbe a quem alega - Determinação de juntada de documentos pela instituição financeira revogada - Recurso provido para este fim. (TJ/SP, Agravo de Instrumento n.7.055.853-

3 - Leme -17º Câmara de Direito Privado - Relator: Occhiuto Júnior - 22/03/06 - VU - voto n.1883) - destacamos

O disposto no artigo 6.º, inciso VIII, do Código consumeirista é norma de ordem pública, cogente, e permite apenas que o julgador examine, com as regras da experiência, a ocorrência do binômio verossimilhança - hipossuficiência. Apenas se houver a constatação real da ocorrência de um destes, ou ambos, é que poderá ser concedida a inversão do ônus probatório.

IV - DOS REQUERIMENTOS

Pelo exposto, requer seja declarada a presente ação totalmente improcedente , em todos os seus termos, com a condenação do requerente em custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente a juntada posterior de documentos, depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas.

Por fim, requer que todas as intimações/notificações dos atos processuais sejam feitos em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UF.

Termos em que, Pede e espera deferimento.

Ribeirão Preto, 10 de junho de 2013.

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Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeRafael Barioni Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF]