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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0001

Petição - TJSP - Ação Pagamento em Consignação - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco BMG

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO REGIONAL I - SANTANA/ SP

RESUMO FÁTICO

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 Cartão de Crédito Consignado

 Inversão do ônus da prova

 Danos morais

 Danos materiais (em dobro)

https://youtu.be/fezfJYKQQMo

Autor: Nome

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO BMG S.A. , instituição financeira, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, já qualificada nos autos, em face de Nome, pessoa física inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, por seus advogados, que subscrevem a presente (atos/procuração em anexo), vem à presença de V. Exa., nos autos da AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões a seguir aduzidas:

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO

1.1. PRESCRIÇÃO

A parte autora pretende, por meio da presente ação, indenização por danos materiais e morais em virtude de contrato de cartão de crédito consignado celebrado com o BMG em 14/07/2016 (ADE nº (00)00000-0000).

A demanda foi distribuída em 26/06/2020, momento em que já ocorria a prescrição em parte dos descontos decorrentes do contrato firmado, em especial nas parcelas do cartão de crédito devidamente cobradas da parte autora.

O termo inicial da contagem do prazo prescricional é o momento em que houve o primeiro desconto, nascendo naquela ocasião, a pretensão da declaração de nulidade do suposto cartão não contratado.

O prazo prescricional de cobranças indevidas de valores referente a serviços não contratados, como alegado pela parte autora no referido caso, está previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, como sendo de 3 (três) anos.

Da análise dos autos, percebe-se que a ação em comento fora ajuizada em 26/06/2020, conforme se infere na página de movimentações processuais. Assim, considerando a ocorrência do primeiro desconto em 10/08/2016 (ADE nº (00)00000-0000), decorreram mais de 03 (três) anos, ultrapassando o lapso prescricional estabelecido no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, restando-se prescrita, portanto, a pretensão autoral.

Assim, na data da propositura da presente ação, a pretensão em tela já se encontrava irremediavelmente fulminada pelo instituto da prescrição.

Diante do exposto, vem requerer a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, em decorrência da prescrição da pretensão da parte autora em relação à conta , sob pena de negar vigência ao art. 206, § 3º, V do Código Civil.

2. MÉRITO

2.1. DO PRODUTO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - DIFERENÇA ENTRE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO X CARTÃO DE CRÉDITO CONVENCIONAL X EMPRÉSTIMO CONSIGNADO

Inicialmente cabe esclarecer que, dentre os produtos bancários do Banco BMG está o cartão de crédito consignado, que é ofertado para aposentados e pensionistas do INSS, servidores públicos estaduais e municipais e militares.

Trata-se de um cartão de crédito que, a escolha do cliente, pode ser utilizado para compras e saques de valores, aceito em diversos estabelecimentos comerciais.

O cartão de crédito consignado - tal como qualquer outro cartão de crédito - tem duas finalidades: (i) instrumento de meio de pagamento para uso regular em compras e (ii) obtenção de saque, seja ele autorizado (no ato da contratação) ou complementar (posterior a contratação do cartão).

O cartão de crédito consignado é mais vantajoso aos seus clientes, se comparado aos cartões de crédito convencionais existentes no mercado. As taxas ofertadas nesta modalidade são bem mais baixas do que as propostas pelos cartões de crédito convencionais, por serem fixadas junto ao órgão pagador dos consumidores.

Ainda nesta perspectiva, o cartão de crédito consignado consiste em um serviço financeiro, tendo como diferencial em relação aos demais cartões de crédito existentes no mercado, a possibilidade legal de o valor mínimo da fatura ser descontado mensalmente na folha de pagamento do contratante. Imediatamente ao aderir ao cartão de crédito consignado, os clientes tomam ciência de que 5% da sua margem consignável será averbada para garantir o desconto mínimo da fatura de seu cartão, conforme disposto na Lei nº 10.820/2003 e IN INSS/PRES nº 28/2008.

Além do pagamento mínimo da fatura, que ocorre todo mês através dos descontos diretamente em contracheque, ao contratante é facultado o pagamento parcial ou integral das faturas enviadas a sua residência ou emitidas diretamente através do internet banking ou call center do BMG. Lembrando que, caso não haja o pagamento do saldo residual da fatura do mês, o referido montante será atualizado e cobrado na fatura seguinte, como qualquer outro cartão de crédito convencional, apenas com a diferença da aplicação de taxas bem inferiores a modalidade convencional e encargos bancários autorizados pelo BACEN.

A Lei 10.820/2003 prevê expressamente a possibilidade da realização de descontos em folha de pagamento, tanto para empregados regidos pela CLT, como para aposentados e pensionistas do INSS, determinando que o procedimento para a consignação seria regido em regulamento próprio. Igualmente, a Resolução nº 1.305/2009 do Conselho Nacional de Previdência Social prevê a possibilidade de reserva de margem consignável para operações com cartão de crédito em benefícios previdenciários, assim como a Lei Federal nº 8.213, em seu artigo 115, inc. VI. Por sua vez, a regulamentação própria do INSS prevê, através da IN INSS/PRES 28/2008 que o limite de consignação para o cartão de crédito é de até 5% dos vencimentos dos aposentados e pensionistas. A referida margem (5%) é exclusiva para consignação de cartão de crédito, não se confundindo com o limite de 30% para a contratação de empréstimos consignados, modalidade contratual diversa da que está sendo discutida nos autos.

Por fim, apenas a título de esclarecimento, faz-se necessário distinguir o empréstimo do cartão de crédito consignado. O objetivo do empréstimo é a obtenção de um crédito a ser pago em prestações fixas e sucessivas estabelecidas previamente no momento da contratação , enquanto no cartão de crédito, o objetivo primordial é a sua utilização em compras, sendo facultado o uso para saques autorizado ou complementar , onde o valor da fatura dependerá exclusivamente da utilização do cartão.

Sobre o tema, dispões o I. Desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão Nome. Vejamos:

A opeação de atão de dito osigado difee do epstio osigado. Po expressa disposição contratual, o titular autoriza o banco a deduzir, quando do recebimento da sua remuneração, na folha de pagamento, a quantia correspondente ao pagamento mínimo da fatura, a qual é repassada pelo órgão pagador do contratante à administradora do cartão de crédito. O restante da fatura deve ser pago voluntariamente, na data do vencimento, sob pena da administradora ficar autorizada a financiar o saldo devedor remanescente. A partir daí, esse saldo devedor fica sujeito ao referido desconto mínimo mensal, feito diretamente na conta do beneficiário por ocasião do pagamento pelo seu órgão pagador, até que haja a uitação da dívida.

Superadas as explicações gerais a respeito do produto, o BMG passa a demonstrar que não assiste razão a parte autora em sua alegação de desconhecimento da modalidade de crédito consignado contratada, visto ter anuído com os termos contratuais apresentados no momento da formalização.

2.2. DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CELEBRADO ENTRE AS PARTES/DEVER DE TRANSPARÊNCIA - AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO

A parte autora ajuizou a ação, alegando ter celebrado com o BMG contrato de empréstimo consignado e, consequentemente, confrontando as cobranças feitas a título de cartão de crédito, supostamente não contratado.

Ocorre, Excelência, que a parte autora contratou cartão de crédito consignado, conforme se depreende nos documentos anexos.

A parte autora é aposentado, recebendo seu benefício pelo INSS, e nessa condição celebrou contrato de cartão de crédito com o Banco BMG, no dia 14/07/2016.

Na oportunidade, a parte autora assinou o Teo de Adesão Catão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em folha de Pagaeto (documento anexo) , onde consta de forma expressa, desde seu título, que a contratação realizada é de um cartão de crédito consignado , assim como, de forma clara e expressa, todas as características do referido cartão, incluindo a taxa contratual máxima e o Custo Total Efetivo - CET.

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No contrato fica claro, ainda, que o limite consignável em seu holerite, para pagamento da fatura do cartão de crédito, respeitando o valor do benefício recebido pela parte autora e a margem disponível, é de 5,00%, conforme cláusula II - Características do Catão de Cédito Cosigado .

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Logo, não se trata de contratação de empréstimo, mas sim de cartão de crédito consignado.

Oportuno demonstrar, ainda, que quando da celebração do contrato, a parte autora constituiu autorização expressa para a Reserva de Margem Consignável em seu benefício, seguindo os ditames legais e as Instruções Normativas do INSS, conforme cláusula VI - Autoização paa Desoto .

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Cabe ressaltar ainda que, a Reserva de Margem Consignável (RMC) e os descontos diretamente em folha de pagamento possuem previsão legal. Com efeito, o art. da Lei nº 10.820/03, com redação dada pela Lei nº 13.172/2015, assim preconiza:

Os titulaes de eefíios de aposetadoia e pesão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1o e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS.

Ve-se, Excelência, que o contrato é bem redigido e todas as informações constam de forma expressa, clara e legível nos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor, especialmente a respeito das taxas de juros cobradas pelo BMG, que repise-se, são estipuladas por Instrução Normativa do INSS.

Por evidente, inverídica a alegação da parte autora, constante da petição inicial, de que as taxas de juros praticadas seriam exorbitantes, haja vista que os percentuais são estabelecidos pelo órgão pagador da parte autora.

Observe, ainda, que a previsão contratual da forma de pagamento vem escrita em negrito , dando destaque aos seus termos, cumprindo exatamente o que determina o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 54, § 3º .

Nesse sentido, a parte autora não obteve êxito em demonstrar a ausência de validade da contratação. No caso dos autos não se verifica quaisquer das hipóteses previstas no artigo 138 e seguintes, do Código Civil capaz de ensejar o vício de consentimento, quais sejam erro, dolo ou coação, o que afasta de plano a nulidade.

Portanto, as estipulações contratuais, no que tange aos encargos pactuados, estão em consonância com as legislações que regem o produto cartão de crédito consignado e foram ajustadas dentro do espírito de livre negociação entre as partes, que deve ser respeitada e cumprida em face do princípio pacta sunt servanda .

Não obstante, o BMG cumpriu fielmente as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, quanto às informações sobre a contratação realizada.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Não há, desta forma, qualquer conduta ilícita praticada pelo banco réu ou vícios de validade capazes de ensejar a anulação do contrato, devendo o mesmo ser mantido tal como celebrado, em atenção ao princípio do pacta sunt servanda .

É certo que o contrato sub judice, livremente pactuado entre as partes, é um ato jurídico perfeito e, como tal, deve ser fielmente obedecido dentro do sagado piípio da força obrigatória do contrato .

Assim, diante da regularidade da contratação e da ausência de vício de consentimento, os pedidos autorais devem ser julgados improcedentes.

2.3. DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR DO SAQUE E UTILIZAÇÃO/EXISTÊNCIA DE COMPRAS NO CARTÃO

No ato de celebração do contrato nº (00)00000-0000, a parte autora realizou saque autorizado no valor de R$ 00.000,00, por meio da assinatura da Cédula de Crédito Bancário - Saque Mediante a Utilização do Cartão de Crédito Consignado Eitido pelo Bao BMG , onde mais uma vez fica claro que a operação realizada seria de um saque dentro do limite do cartão de crédito contratado. Conforme se verifica do documento anexo (DOC. TED. COMPROVANTE), o crédito foi disponibilizado em conta de titularidade da parte autora no Banco 104, agência 0000, na conta de nº 21234-6.

Posteriormente, a parte autora solicitou a realização de mais 3 saques complementares, conforme comprovantes ora anexados.

Data do saque Valor do saque Forma de pagamento Banco Agência Conta

19/10/2016 63,00 TED 104 538 21234-6

08/05/2017 318,00 TED 104 538 21234-6

21/06/2017 112,00 TED 104 538 21234-6

Saques complementares

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Logo, diversamente do que alega a parte autora, os valores descontados em sua folha de pagamento decorrem exclusivamente da utilização do cartão de crédito consignado para a realização de saques, inexistindo irregularidade na conduta do BMG, razão pela qual os pedidos devem ser julgados improcedentes.

Ademais, no caso dos autos, conforme demonstrado através das faturas ora juntadas (vide doc. anexo), está demonstrada a utilização do cartão pela parte autora para a realização de inúmeras compras, nos mais diversos estabelecimentos comerciais, nas datas 04/10/2016 e 10/03/2018.

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A existência de compras demonstra a conduta contraditória da parte requerente ao alegar o desconhecimento da contratação e, ao mesmo tempo, fazer uso frequente do plástico em compras.

Excelência, a parte autora alega ter sido enganada no ato da contratação e que teria ocorrido falha na prestação de serviço por falta de informação, contudo, a nomenclatura do contrato e as especificações contidas neste , o comprovante de transferência do saque autorizado e as segundas vias das faturas - contendo diversas compras - demonstram a ciência inequívoca quanto ao produto contratado e a inexistência de vício de consentimento .

Diante do acima demonstrado, pode-se concluir que a pretensão judicial da parte autora, para que o contrato seja reconhecido como empréstimo consignado, beira a má-fé.

O que se observa é que a parte autora ajuizou a ação, mesmo ciente do contrato celebrado e tendo feito uso do cartão de crédito consignado, em saques e diversas compras, incorrendo, portanto em litigância de má-fé, nos termos dos artigos 79 a 81, do Código de Processo Civil , razão pela qual deverá ser responsabilizada pelo dano processual causado.

Nesse sentido, em julgado recente do Des (a). CLEBER GHELFENSTEIN - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, firmou entendimento de que, havendo a utilização do cartão, deverá ser reconhecida temerariedade da ação que rejeita o reconhecimento da modalidade contratada. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008522-60.2018.8.19.0008 Des (a). CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 20/05/2020 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE USO DE CARTÃO DE CRÉDITO. PARTE AUTORA QUE AFIRMA TER CONTRATADO EMPRÉSTIMO, MAS NEGA TER CELEBRADO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DE AMBAS AS PARTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. CENÁRIO FÁTICO E PROBATÓRIO QUE INFIRMA A TESE AUTORAL. IMPROCEDÊNCIA QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO.

Na espécie, constata-se que o autor efetivamente celebrou com a parte ré contrato de empréstimo, na modalidade cartão de crédito. A arguição de ausência do cumprimento do dever de informação quanto à modalidade de empréstimo e à forma de pagamento é infirmada pelo cenário processual, onde restou demonstrado que o instrumento do contrato de empréstimo ostenta o título de TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO, bem como possui cláusulas claras sobre a sua forma de contratação e sobre o mecanismo de pagamento. Ademais, a parte autora, utilizou o cartão de crédito fornecido pela instituição financeira ré para efetuar 3 saques, o primeiro em 19/10/2015, no valor de R$ 1.065,94, o segundo no valor de R$ 151,28 em 28/04/2017, e o terceiro no valor de R$ 69,70 em 27/06/2018, totalizando o montante de R$ 1.286,92. Cabe salientar que a autora possui diversos outros empréstimos consignados, revelando, assim, ter conhecimento suficiente sobre as especificidades que gravitam em torno da contratação de empréstimo consignados. Ausente comprovação dos fatos constitutivos do seu alegado direito, não resta alternativa ao julgador Página 2 de 6 senão a improcedência dos pedidos. Reforma da sentença que se impõe. Precedentes. Provimento ao recurso do banco réu. Prejudicado o apelo autoral.

Conclui-se, portanto, que tendo a parte autora conhecimento de que a operação se tratava de cartão de crédito consignado, os pedidos devem ser julgados improcedentes.

Assim, o BMG requer, desde já, a condenação da Autora por litigância de má-fé , em razão do ajuizamento de ação temerária.

2.4. DO PAGAMENTO VOLUNTÁRIO REALIZADO PELO AUTOR

Apesar da parte autora alegar desconhecimento da modalidade contratada e dos integrais termos do negócio jurídico celebrado, tal afirmação não se sustenta. Diferentemente do alegado, a parte autora tinha conhecimento que a contratação era de cartão de crédito consignado. Como se passa a demonstrar.

Através da análise das faturas do cartão de crédito consignado, é possível observar que a parte autora realizou o pagamento voluntário em 04/08/2016 e 06/09/2016, além do desconto mínimo realizado diretamente em folha de pagamento, o que demonstra sua ciência inequívoca quanto ao produto contratado.

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Denota-se que, se a parte autora promoveu o pagamento além do valor mínimo, em diversas oportunidades, é porque recebia mensalmente as faturas e tiha oheieto de ue o otato eleado ão ea de u siples epstio. Há ue se podea, ilusive, ue tal pátia joga po tea a afirmativa de desconhecimento da modalidade, uma vez que, caso tivesse contratado empréstimo consignado tradicional, não existiria essa oportunidade de promover o pagamento de valor superior ao mínimo. Notório que a parte autora cometeu conduta antagônica da sua afirmativa.

Conclui-se, portanto, que tendo a parte autora conhecimento de que a operação se tratava de cartão de crédito consignado, os pedidos devem ser julgados improcedentes.

2.5. DA REDUÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA APÓS DESCONTO DO VALOR MÍNIMO

Demonstrada a completa legalidade da contratação do cartão de crédito consignado, bem como a ciência da parte autora em relação ao tipo de contrato firmado com o BMG, cumpre ao réu demonstrar a devida redução do valor da dívida através do desconto do valor mínimo previsto nas faturas, direto em sua folha de pagamento.

Diversamente das alegações da parte autora, os descontos realizados pelo BMG são em montante maior do que os encargos cobrados. Conforme as faturas ora trazidas, verifica-se que a dívida da parte autora reduz mês a mês. O valor do débito poderá aumentar, contudo, se houver novas utilizações do cartão em saques ou compras.

O art. 21-A, da atual redação da IN nº 28/2008, dispõe que deve constar do otato, o Teo de Cosetieto Eslaeido do Catão de Cdito Cosigado com as informações de pagamento das despesas realizadas com o cartão de crédito. Veja-se:

...

f) Sendo utilizado o limite parcial ou total de meu cartão de crédito, para saques ou compras, em uma única transação, o saldo devedor do cartão será liquidado ao final de até (número de meses), contados a partir da data do primeiro desconto em folha, desde que :

1. eu não realize outras transações de qualquer natureza , durante todo o período de amortização projetado a partir da última utilização;

2. não ocorra a redução/perda da minha margem consignável de cartão;

3. os descontos através da consignação ocorram mensalmente , sem interrupção até o total da dívida;

4. eu não realize qualquer pagamento espontâneo via fatura ; e

5. não haja alteração da taxa dos juros remuneratórios ;

Evidente, portanto, que no cartão de crédito consignado, a amortização do déito e a fixação de paelas paa a uitação soete pode se alulada se o cliente não se enquadrar nas hipóteses acima listas. Caso, por exemplo, o cliente faça pagamentos parciais da fatura, além do mínimo que é descontado em folha, por evidente que a amortização será mais rápida. Em contrapartida, se houver novas utilizações em saques e/ou compras, ocorrerá a novação da dívida, com a necessária alteração do prazo para quitação.

Deste modo, mantendo-se o saldo devedor como originalmente contratado e não ocorrendo nenhuma das hipóteses acima elencadas (suspensão de desconto, redução de margem ou alteração da taxa de juros), os descontos em folha de pagamento do mínimo da fatura, autorizados pela parte autora, abatem a dívida até que se alcance sua total liquidação, no prazo indicado no contrato.

Logo, não merece procedência a alegação de suposta dívida infindável, tampouco de abatimento somente da taxa de juros, já que esta é consideravelmente menor do que os 5% (cinco por cento) consignáveis para cartão de crédito.

Cumpre ressaltar, ainda, que a parte autora poderia pagar o valor integral da fatura, ou, tão somente, anuir com o desconto automático do valor mínimo previsto. Contudo, ao não proceder com o pagamento total da fatura, o saldo remanescente de cada mês sofre a incidência de encargos, acrescentados à fatura do mês subsequente, nos termos do autorizado pelo BACEN e conforme previsão contratual, de modo que não há que se falar em progressão abusiva da dívida.

Diante do exposto, requer o BMG a improcedência dos pedidos da exordial, principalmente diante da inexistência de abusividade do desconto em folha de pagamento.

2.6. IMPOSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO DA MARGEM

Conforme já ilustrado, o BMG ao realizar o contrato de cartão de crédito consignado seguiu todas as normas de proteção ao consumidor, assim como aos ditames da Lei nº 10.820/2003 e IN 28/2008.

No contrato ficou expresso que, de forma livre, consciente, irrevogável e irretratável, a parte autorizou sua fonte pagadora a realizar os descontos relacionados ao cartão de crédito em folha de pagamento, havendo, portanto, no momento da contratação a reserva da margem consignável (RMC) para utilização de cartão de crédito.

A reserva de margem consignável não é prática abusiva ou ilegal.

No presente caso a parte autora ajuizou ação contendo pedido exclusão da margem consignada para operação do cartão de crédito consignado , sem avaliar sua possibilidade ou, ainda, o impacto financeiro em seu desfavor.

O Autor contratou o cartão de crédito consignado e, por livre e espontânea vontade, não pagou sua dívida integral, aquiescendo com o abatimento somente do mínimo da fatura através de desconto em folha de pagamento, permitindo que permanecesse o débito em aberto com o BMG.

Ademais, não havendo quitação integral da dívida, a liberação da margem consignável será prejudicial , não só ao BMG, que terá sua garantia mitigada ou até mesmo desconstituída, mas também a parte autora, que provavelmente contrairá novas dívidas em razão da suposta existência de mais saldo livre a consignar .

Não há dúvidas de que a liberação da margem consignada permitirá a contração de outros empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil com outras instituições financeiras o que acarretará a parte autora o indesejável superendividamento.

Impedir superendividamento pessoal e não ultrapassar as condições financeiras do consumidor é fundamental, portanto, não se deve permitir, em hipótese alguma, a exclusão da reserva de margem consignável antes do trânsito em julgado da presente ação, sob pena de enormes prejuízos a ele.

Não bastassem os prejuízos em potencial, existe o fato de a parte autora estar em débito com o BMG, o que impede a liberação da margem, nos termos do que prevê o artigo 17-A, § 2º, da IN 28/2008, que obriga à instituição financeira à liberação somente após a quitação do débito.

Relativamente ao tema, foi recomendado pelo I Fórum de Debates da Magistratura Maranhense, a manutenção do bloqueio da margem consignável, evitando novas contratações de operações de créditos e visando afastar o superendividamento:

Enunciado n. 4 - Na decisão judicial que deferir a liminar para a suspensão dos descontos deverá constar a necessidade de manutenção do bloqueio da margem consignável.

Assim, diante de um cenário de prejuízos múltiplos, em especial do superendividamento da parte autora, da legalidade e validade da reserva da margem consignável, requer o BMG seja julgado improcedente o pedido de liberação da margem consignável para cartão de crédito, até a quitação do débito, objeto do contrato questionado nos autos.

2.7. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR/INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL/VALOR DE EVENTUAL DANO MORAL

Sem prejuízo da questão a respeito da validade do negócio jurídico entabulado pelas partes, consistente na disponibilização/utilização de cartão de crédito consignado, é relevante ressaltar que, se porventura fosse possível considerar as alegadas cobranças (e respectivos descontos) como supostos atos ilícitos - o que só se em conta do princípio da eventualidade - ainda assim a improcedência do pedido far-se-ia imperiosa. Isso porque, indiscutivelmente, não há provas nos autos que possam demonstrar a existência de qualquer abalo à imagem da parte autora, decorrente das referidas cobranças/descontos.

As afirmações contidas na inicial não condizem com a realidade dos fatos, não existindo quaisquer provas de conduta lesiva causada pelo BMG. Ao contrário, certo está que o BMG agiu na mais estrita legalidade, cumprindo estritamente o disposto na Lei Federal nº 10.820/2003 e Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008.

Nesse sentido, é importante ressaltar que, para se chegar à configuração do dever de indenizar por dano moral, não será suficiente ao ofendido alegar sua dor. Entre os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil por dano moral e do consequente dever de indenizar, há de se incluir, necessariamente, a ilicitude da conduta do agente, sendo certo que, para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência ; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente . Nesse sentido são os artigos 186 e 927, do Código Civil.

Não há nos autos qualquer prova de que o BMG tenha praticado ato lesivo à parte autora ou contrário à lei, às disposições da Instrução Normativa do INSS e a qualquer cláusula contratual.

Vale dizer, no presente caso, não se vislumbra o dano moral alegado pela parte autora, porquanto para sua configuração não bastam meras alegações, deve ser comprovado, ao menos, a existência de fato que pudesse (ainda que potencialmente) colocar a suposta vítima em situação de risco de constrangimento ou vexame. Ou, ainda, que a fizesse se deparar com situação de afronta moral ou psicológica.

Por fim, deve ser rechaçada a aplicação da Súmula 532, do Superior Tribunal de Justiça, pois, como exaustivamente demonstrado, a parte autora não apenas autorizou a emissão de cartão de crédito, através da assinatura do contrato, como fez uso deste na realização de saques.

Dessa forma, o BMG requer a Vossa Excelência seja julgado IMPROCEDENTE o pedido de indenização por danos morais, eis que inexistente qualquer ato ilícito praticado pela Instituição Financeira.

Todavia, acaso não seja este o entendimento de V.Exa. acerca dos fatos, o que definitivamente não se tem como crível, vale destacar, no tocante a uma possível fixação da indenização por dano moral, o qual por sua própria natureza não pode ser efetivamente medido, que sejam respeitados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade, sob pena de ofensa ao art. , V, da Constituição Federal.

2.8. INEXISTÊNCIA DE DANOS MATERIAIS - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 42 DO CDC - IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO

Dentre os pedidos formulados pela parte autora, está o de devolução dos valores supostamente descontados indevidamente em seus vencimentos.

Tal pedido jamais poderá prosperar, uma vez que a parte autora realizou a contratação, sem qualquer vício, e realizou saques mediante a utilização do cartão de crédito.

A hipótese de procedência do pedido acarretaria, sem qualquer dúvida, o enriquecimento ilícito da parte autora.

Não bastasse isso, o Autor não trouxe aos autos provas do seu suposto prejuízo.

É cediço que o dano material se caracteriza pela superveniência à parte supostamente lesada de prejuízos econômica e financeiramente mensuráveis, cabendo, assim, o arbitramento de indenização ao possível causador do dano, de modo a reparar, na exata proporção, a perda advinda.

Na situação em apreço, não há prova de nenhum prejuízo à parte autora, ao revés, tendo-se demonstrado a clara legalidade da conduta do BMG, insubsistente qualquer decisão neste sentido.

Assim, diante dos argumentos acima apresentados, verifica-se que deve ser julgado improcedente o pedido de devolução de valores considerados indevidos, ainda mais em dobro, mormente porque o parágrafo único do art. 42 é inaplicável ao aso, pois a ega do efeido atigo peeitua ue ... o onsumidor cobrado e uatia idevida, te dieito a epetição do idito .... Ou seja, se ão há ilegalidade na conduta, nem cobrança indevida, não há o que ser devolvido, muito menos em dobro.

É inaplicável à hipótese, portanto, o parágrafo único, do art. 42, porque nunca houve o pagamento indevido ou em duplicidade, uma vez que os valores pagos a título de cartão de crédito consignado são devidos, haja vista a próprio Autor reconhecer a disponibilização de valores a título de saques em sua conta bancária, ainda que entenda como empréstimo.

Da mesma forma, tendo em vista os descontos lastreados em contrato, inexistiu má-fé do BMG a ensejar a devolução em dobro. Sobre o tema, vem decidindo o STJ:

Direito civil. Plano de saúde. Reajuste por mudança de faixa etária. Restituição em dobro com base no CDC. Impossibilidade.

I - A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. II - No caso, a iniciativa da empresa ré de reajustar as prestações do seguro saúde, com base na alteração da faixa etária, encontra-se amparada em cláusula contratual - presumidamente aceita pelas partes -, que até ser declarada nula, gozava de presunção de legalidade , não havendo razão, portanto, para se concluir que a conduta da administradora do plano de saúde foi motivada por má-fé .

Recurso Especial provido. (STJ. REsp 871825/RJ. Terceira Turma. Rel. Ministro Sidinei Beneti. DJe 23/08/2010)

Inexiste, portanto, a configuração de má-fé do BMG capaz de ensejar a devolução em dobro, como pretende a parte autora.

Assim sendo, não há valor cobrado que possa ser considerado indevido, o que impede o surgimento do direito subjetivo do Autor à sua repetição.

Diante do exposto, o BMG vem requerer seja afastada a incidência da norma prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a regular prestação dos serviços, o que desconfigura a repetição de indébito, devendo ser JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido de devolução de valores, ainda mais em dobro, assim como o pedido de quitação do contrato, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

2.9. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O que se pode depreender com algum esforço, é que a parte autora pretende anular o negócio jurídico celebrado, substituindo-o por outro, que, alegadamente, corresponderia a uma (real) vontade dos contratantes ao tempo da celebração do contrato.

De acordo com o que preceitua o Código de Processo Civil (art. 373, I), constitui ônus da parte autora a efetiva comprovação dos fatos constitutivos de seu pretenso direito, cabendo ao BMG, de sua parte, a produção de prova desconstitutiva do direito alegado pela parte demandante ( CPC, art. 373, II).

A Lei nº 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor) criou o instituto da ivesão do ôus da pova, pelo ual se peseveu a possiilidade (e ão ega, diga-se bem) da alteração dos ditames processuais atinentes à distribuição do ônus probatórios, de modo que, em hipóteses nas quais se veja o consumidor de produtos e/ou serviços totalmente impossibilitado - seja economicamente, seja tecnicamente - de produzir as provas necessárias a comprovação do alegado direito que entende lhe assistir, reste determinada, pelo Judiciário, a inversão de tal encargo à empresa demandada ( CDC, art. VIII).

Portanto, fica fácil perceber que, mesmo existindo a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova quando tal privilégio é requerido, só pode fazê-lo se estiverem presentes os pressupostos do CDC (art. 6º, VIII), o que, sem dúvida, não ocorre nesta hipótese.

Com efeito, o primeiro requisito, a hipossuficiência, somente estaria caracterizada se a parte autora comprovasse sua incapacidade técnica e financeira para produzir determinada prova - o que não é o caso, podendo requerer e produzir qualquer prova sem qualquer ônus financeiro.

Já no tocante ao segundo requisito, a verossimilhança, também não se encontra presente por não haver nos autos conjunto probatório que possa confirmar a narrativa inicial ou a real repercussão do fato na vida da parte autora, sendo impossível para o BMG a produção de prova negativa nesse sentido , e, portanto, incabível, no caso, a inversão do ônus da prova.

Ainda nesse diapasão, entende-se que a inversão do ônus da prova não é medida cabível em todos os processos em que o litígio gira em torno de relações de consumo, cabendo a análise minuciosa entre as alegações e as provas que parte hipossuficiente é capaz de trazer ao processo.

O eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro pacificou o entendimento por meio de súmula. In verbis:

Súmula TJ nº 330 - Os piípios failitadoes da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito. Refeia: Poesso Adiistativo nº (00)00000-000070.2014.8.19.0000 - julgamento em 04/05/2015 - Relator: Des. Jesse Torres. Votação por maioria)

Assim, tendo em vista a inexistência no caso concreto dos requisitos para a sua aplicação, bem como a total ausência de produção, pela parte autora, de prova constitutiva de seu pretenso direito ( CPC, art. 373, I), descabida e desnecessária a pretensão de inversão do ônus da prova.

2.10. COMPENSAÇÃO ATUALIZADA/RESTITUIÇÃO DOS VALORES DISPONIBILIZADOS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

A parte autora alega não ter realizado o saque/compras com o cartão de crédito, e sim empréstimo consignado junto ao BMG. No entanto, confessa o recebimento do valor correspondente ao saque realizado, sem, contudo, esclarecer qual foi a destinação dada a tal quantia, nem mesmo declara se pretende consigná- la em juízo.

É incontroverso o fato de que a parte autora recebeu a quantia através cartão de crédito consignado contratado, conforme comprovante de operação acostado aos autos (vide doc. anexo). Da mesma, forma, uma vez questionada a contratação pela parte autora e requerida a devolução dos valores descontados em sua folha de pagamento, surge para o BMG o direito de reaver os valores a ela disponibilizados, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito, conforme dispõem os artigos 884 e 885, do Código Civil.

Logo, considerando que o art. 31, da Lei nº 9.099/95, faculta ao réu, em sede de juizado, a possibilidade de realizar pedido em seu favor, imprescindível se faz a devolução, ao BMG, dos valores recebidos a título de saque/compras pela parte autora.

Para que não restem dúvidas, o Enunciado 31, do FONAJE, corrobora a possibilidade de pedido contraposto também por pessoa jurídica.

No mesmo sentido, argumentando apenas em razão do princípio da eventualidade, acaso V. Exa. entenda pela condenação indenizatória do BMG, o que não se espera, vê-se a imperiosidade de compensação com os valores disponibilizados a parte autora, nos termos do artigo 368, do Código Civil.

Portanto, de rigor a aceitação da compensação, vez que a parte autora recebeu o proveito econômico da operação de saque/compras mediante o uso do cartão de crédito, conforme narrado nesta contestação.

O valor deve ser corrigido, nos mesmos termos da eventual condenação a título de dano material, já que o valor esteve à disposição da parte autora, servindo a correção para recompensar o Banco BMG.

Assim, caso não se entenda pela regularidade da contratação do cartão de crédito consignado, requer o BMG seja determinada a devolução do valor do saque pela parte autora e, no caso de se concluir pela procedência dos pedidos autorais, a compensação entre a quantia atualizada dos saques e a condenação.

3. PEDIDOS

Ante o exposto requer-se, preliminarmente:

1) Seja acolhida a prejudicial de mérito de prescrição do pedido da parte autora;

Entretanto, caso seja superada a preliminar, diante do todo quanto delineado e, requer-se, no mérito:

1) Seja a presente ação julgada IMPROCEDENTE em todos os seus termos, condenando-se o Autor por litigância de má-fé, em razão da vasta utilização do cartão em saques e compras, e ao pagamento do ônus da sucumbência respectivo, inclusive de honorários advocatícios.

2) Seja deferido o requerimento de expedição de ofício à instituição financeira;

3) O acolhimento e deferimento do pedido de reconvenção, com a intimação da parte autora para apresentar resposta, e ao final sua condenação a restituir ao BMG, os valores que lhe foram disponibilizados. Alternativamente, seja reconhecida

a

compensação.

Provará o alegado por todos os meios em direito admitidos, requerendo, desde já, a juntada do contrato e documentos referentes à contratação.

Por fim, que todas as intimações/notificações sejam realizadas em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UFe do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, ambos com endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo (SP), 13 de julho de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF